Sentencia Penal 65/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 65/2024 de 29 de noviembre del 2024

I./ La sentencia de primer grado

La Sección Segunda de la Audiencia ha condenado al aquí recurrente Teodosio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, del artículo 253.1 del CP, en relación con el 249, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño y la agravante de reincidencia (que la sentencia conviene en compensar, una con la otra, en aplicación del apartado 7 de artículo 66 del CP) , y le impone una pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros.

Según explica la sentencia apelada el acusado era trabajador de la agencia de viajes, sita en la DIRECCION003 del Molinar, en Palma, que explotaba la empresa DIRECCION000. Dicha agencia era una entidad franquiciada por la entidad franquiciadora DIRECCION001. Antes giraba bajo el nombre de DIRECCION002. El acusado trabajaba como empleado en mostrador encargado de la atención y venta de viajes y otros servicios complementarios a clientes de la agencia. El acusado se habría aprovechado de tal situación y abusando de la confianza en él depositada por la empresa para hacer suyas cantidades en efectivo entregadas por clientes o realizadas a través de otros medios de pago. La autoría del acusado de las defraudaciones comprobadas a partir de la auditoría interna realizada por la entidad franquiciadora y externa a la franquiciada derivaba de que los expedientes en los que se detectaron los apoderamientos se correspondían con los que se hallaban a cargo y tramitaba personalmente el empleado, dado que cada uno de los trabajadores de la agencia tenía asignado en su puesto de trabajo un número de usuario y una clave de acceso al sistema informático que era personal e intransferible.

Habrían sido varios los métodos o el modus operandi empleado por el acusado para llevar a cabo su conducta defraudatoria. En concreto y, en esencia, utilizó cuatro sistemas para asegurarse la apropiación de cantidades en efectivo y dificultar su rastro en el recuento y llevanza de la contabilidad de la caja en la que se depositaba el efectivo: 1. /Apoderamiento de cantidades entregadas en efectivo por clientes por compra de viajes y otros servicios falseando el método de pago: fingiendo que en lugar de haber sido hecho con entregas de efectivo se produjo mediante transferencias bancarias ficticias. De este modo el acusado se apropiaba de pequeñas cantidades que simulaba habían sido pagadas mediante transferencia bancaria, siendo ello falso; 2./ Apoderamiento de cantidades abonadas por clientes por servicios contratados mediante tarjeta de crédito o transferencia y que el acusado defraudaba a la agencia simulando y creando mendaces anticipos o depósitos en negativo a clientes de reservas que habían verificado, sin que en tales documentos constase la firma del cliente en prueba de la recepción del depósito o reserva que le era devuelta. De este modo el acusado extraía esas devoluciones o anticipos mendaces de la caja de la oficina a fin de que el arqueo cuadrase y no fuera detectada la distracción; 3. / Apoderamiento de anticipos dados por clientes para reserva de viajes o de servicios complementarios sin que el acusado llevase a cabo tales reservas materializando estas con los proveedores o mayoristas. El acusado cobraba estos anticipos o reservas en efectivo y luego no realizaba la reserva al proveedor o mayorista o lo hacía por importes menores, pese a lo cual la agencia se hallaba obligada a asumir la reserva previamente abonada por el cliente y; 4./ Traspaso de entregas de dinero por viajes o por reservas realizadas por clientes a otros expedientes sin relación entre sí y que por fecha de salida ya cumplida del viaje tenían que cerrarse y a los que el acusado aplicaba esos movimientos, con el objeto de tapar y ocultar las defraudaciones realizadas.

Según concluye la audiencia las varias conductas defraudatorias habrían posibilitado que el acusado se hubiera apoderado e incorporado a su patrimonio, en perjuicio de la entidad querellante la cantidad de 46.743,10 euros (la agencia denunciante, por su parte, cifró el importe apropiado en la suma de 75.259,34 euros), habiendo satisfecho antes del juicio 26.000 euros, fijando el montante de la responsabilidad civil en la diferencia, esto es, en 20.743,10 euros.

II./ Recurso que contra la sentencia deduce la defensa del acusado Teodosio

La parte apelante fundamenta su impugnación contra la recurrida en los motivos siguientes:

a) Indebida inaplicación que hace la sentencia de la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6 del CP. La defensa justifica este motivo porque sostiene que su defendido se vio presionado por el administrador de la entidad querellante Pedro Jesús y por otras dos personas más para que firmase su despido, así como la transacción laboral y el documento de reconocimiento de deuda. La firma de estos documentos los habría verificado el acusado por el grave temor que le produjeron las amenazas de la entidad querellante relativas a que si no asumía la deuda y aceptada el despido sería denunciado penalmente por conducta fraudulenta y de apropiación del precio de viajes y reservas abonadas por clientes, con la consecuencia de que al haber sido condenado anteriormente como autor de delito de estafa a una pena de 2 años de prisión, que se hallaba suspendida (extremo del que era conocedora la entidad apelada) le sería revocada y habría, necesariamente, de cumplirla ingresando en prisión.

b) Infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubiopro reo, toda vez que la condena del recurrente se habría producido a partir de las manifestaciones vertidas por el administrador solidario de la entidad querellante, para la que trabajaba el acusado, de la encargada de la agencia de viajes, que era su jefa inmediata y responsable de la llevanza de las cuentas y del arqueo de la caja, así como de un informe de auditoría interna realizado a instancias de la propia entidad denunciante y a cargo de la franquiciadora, pruebas todas ellas que, a juicio de la defensa, no serían suficientes para el dictado de una sentencia condenatoria por no ser las mismas fiables y objetivas.

c) Indebida aplicación que hace la sentencia apelada del tipo agravado de apropiación indebida, toda vez que la cantidad defraudada, si bien se halla próxima, no alcanza el límite de la agravación por razón de la cuantía, pese a lo cual la sentencia estableció una penalidad de 3 años y 1 día de prisión y multa de 9 meses.

d) Por error en la individualización de la pena de multa que al no constar la capacidad económica del acusado debería de haber sido fijada la cuota multa en el mínimo diario de 2 euros y no en 10 euro como establece la sentencia.

e) Error en que habría incurrido la sentencia apelada al condenador al acusado Teodosio al pago de responsabilidad civil. Para la defensa dicha responsabilidad ya habría sido satisfecha, toda vez que las partes suscribieron un reconocimiento de deuda en el que se fijó la cantidad defraudada en 30.000 euros. De esta suma el acusado ha satisfecho con anterioridad la suma de 26.000 euros, como así se reconoce en los hechos probados y en cuanto a los 4.000 euros restantes han de estimarse comprendidos en la cantidad que la empresa empleadora debía al acusado en concepto de finiquito. Precisamente en el documento de transacción laboral se indica que estas sumas se aplicarán al pago de la deuda reconocida.

III./ Recurso que contra la sentencia deduce la acusación particular

La acusación particular en su único motivo se queja del error valorativo en que habría incurrido la sentencia apelada al apartarse, sin motivo ninguno que lo explique, dado que la sentencia no lo justifica, del informe pericial de auditoría presentado por la entidad denunciante y en el que se fijaba el montante de las cantidades apropiadas en la suma de 75.259,34 euros, si bien la parte recurrente reclamaba únicamente 49.258,55 euros, dado que el recurrente antes del juicio había satisfecho a cuenta ese importe la cantidad de 26.000 euros, extremo este que consta en los hechos declarados probados.

Para la acusación resulta inexplicable e incomprensible que la recurrida después de reconocer que el informe de auditoría aportado no fue cuestionado ni puesto en duda por la defensa ni por el Ministerio Fiscal, finalmente fijase el importe de las cantidades apropiadas en 46.743,10 euros y no en la que estableció el perito de la entidad franquiciadora, que fijó el total de la defraudación en 75.259,34 euros, sin que la sentencia se desprenda los motivos por los que el tribual provincial se hubo apartado de las conclusiones del dictamen pericial.

IV./ Impugnación de los recursos

El Ministerio Fiscal ha impugnado ambos recursos solicitando la confirmación de la resolución recurrida remitiéndose a la valoración probatoria en ella realizada.

Por su parte, la defensa del acusado ha impugnado el recurso de la entidad denunciante al estimar que, en lo quo a la valoración de la prueba realizada por la audiencia y respecto de la determinación de la responsabilidad civil se refiere, resulta acertada, toda vez que, según alega el recurrente y a su vez apelado, la sentencia desglosa en cada apartado las detracciones en efectivo, falta de reservas de viajes pagados y apropiación de dinero de ventas mediante traspasos, con referencia a cada uno de los expedientes analizados, numerándolos y con referencia en cada uno a los documentos en los que se ha basado el tribunal provincial para determinar las cantidades que considera apropiadas, de ahí que proponga la desestimación del recurso planteado por la acusación particular.

La Acusación particular, sin embargo, no ha realizado alegaciones al recurso de la defensa.

V./ De la lesión a la presunción de inocencia que alega la defensa del acusado recurrente

La defensa del acusado viene a cuestionar que para la condena de su representado Teodosio la audiencia haya utilizado la declaración del administrador de la entidad denunciante, de la encargada de la oficina y de un informe pericial de parte.

En realidad, la queja no se vierte con respecto al contenido y alcance de la prueba, sino de que la fuente de esta proviene del seno de la entidad denunciante en cuanto interesada en los hechos.

La queja, así planteada, no puede tener favorable acogida.

Ciertamente, la sentencia tomó en consideración las manifestaciones del administrador solidario de la mercantil denunciante y de la encargada de la agencia de viajes, en tanto en cuanto ambos testigos manifestaron que detectaron irregularidades en el proceder del acusado, relativas al apoderamiento de entregas en efectivo realizadas por clientes simuladas mediante transferencias bancarias simuladas, así como por depósitos fictivos en negativo y reservas abonadas y no tramitadas, junto con movimientos de dinero entre expedientes sin relación entre sí. Explicaron ambos testigos cómo tuvo lugar el descubrimiento de los hechos: a raíz de que el acusado se hubo marchado de vacaciones detectaron el descuadre en expedientes del acusado; así como que el autor o culpable de este apoderamiento solo podía ser el recurrente dado que era un expediente a él asignado y cuya tramitación le estaba encomendada porque tenía un número de usuario y una clave de acceso personal e intransferible, e incluso dijeron que para asegurarse de que él era el responsable le pusieron una trampa entregándole una factura por un alquiler de un vehículo y que el acusado se apoderó de ese importe aunque ya estaba pagado sacándolo el dinero de otro expediente. Manifestaron que, una vez conocidas las irregularidades, aunque no su alcance, hablaron con el acusado de los descuadres y les hubo reconocido que había sido él, pero que se trataba de errores de tramitación. Luego de eso comentaron que se realizó una auditoría a cargo de la empresa franquiciadora, con la que la denunciante no tiene dependencia, la cual comprobó y certificó que el acusado se había apoderado en perjuicio de la entidad denunciante de cantidades entregas por clientes que importaban la suma de 75.259,34 euros, determinando tanto el modus operandique había utilizado para consumar esas distracciones, como aportando la documentación e información que posibilitaba su comprobación y cuantificación.

La audiencia puso en relación estas declaraciones testificales con el informe de la auditoría realizado por la empresa franquiciadora, externa a la franquiciada y sometido a contradicción de las partes en el acto del juicio, el cual no fue impugnado por la defensa, tan es así, que no aportó un informe contradictorio ni tampoco solicitó la posibilidad de que se llevara a cabo una pericial judicial. La defensa tampoco interrogó al perito de parte con el objeto de cuestionar o poner en duda sus conclusiones periciales, ni tampoco la estimación cuantitativa del montante total defraudado. Dicho informe no hizo, sino corroborar las manifestaciones vertidas por los testigos administrador de la agencia de viajes y la encargada de la oficina que llevaba a cabo la contabilidad de la empresa de viajes, en punto a la realidad de la conducta defraudatoria que ambos testigos predicaron del acusado, con aportación documental que posibilitaba verificar y comprobar los apoderamientos realizados, así como proceder a su estimación cuantitativa.

No es admisible, como hace la defensa, cuestionar una prueba pericial de parte, por el solo hecho de haber sido propuesta y realizada por una de las partes, como si solo la prueba pericial judicial fuera la única que tiene el patrimonio exclusivo de la verdad, pues es sabido y así lo tiene dicho la jurisprudencia que la prueba pericial judicial no tiene más valor ni virtualidad probatoria que una pericial de parte.

Lo trascedentes y lo que importa en suma a la hora de apreciar la virtualidad probatoria de una pericial de parte y, por consiguiente, su suficiencia a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, no es la fuente de procedencia del informe, si es de parte o judicial, sino la capacidad y experiencia del perito, su contenido y conclusiones y la valoración judicial que quepa hacer de él, a fin de determinar cuál de ellos resulta o no acorde y compatible a los criterios técnicos requeridos y utilizados por el perito, según el alcance en que haya consistido el informe, o si, por el contrario, se aparta de los mismos o sus conclusiones se presentan contrarias a las reglas de la lógica, de la ciencia técnica de que se trate o de la experiencia.

En caso de que sean varios los informes periciales a apreciar, los jueces se hallan legitimados en su función valorativa para dar preferencia a un informe sobre otro o incluso pueden tomar parte de uno y de otro, siempre que el tribunal explique y justifique razonablemente los motivos de su decisión y preferencia, la cual podrá ser revisada en apelación por un tribunal superior y modificada si aprecia que dicha valoración ha sido gravemente errónea por apartarse a las reglas de la lógica y de la experiencia que han de regir la valoración probatoria.

Pues bien, en el supuesto sometido a revisión, el informe de auditoría realizado por el perito y sometido a contradicción en el acto del juicio oral ha posibilitado a la audiencia y a este tribunal de apelación venir en conocimiento de cuál había sido la conducta apropiatoria que se atribuye cometida al recurrente, con justificación documentalmente pormenorizada de esta y de su cuantificación, así como la razón por la cual no existían dudas acerca de la autoría del acusado. Dicho informe, al tiempo, ha servido para corroborar la realidad misma del apoderamiento detectado por la encargada de la oficina de viajes en la que trabajaba el acusado y que él era el único responsable. Ocurre, además, que dicho informe pericial, en cuanto a la realidad misma de los apoderamientos, el modus operandiutilizado, su constatación documental y cuantificación no ha sido cuestionado por la representación del acusado, cuya línea defensiva descansa, de una parte, en que dicho informe ha sido elaborado a iniciativa de entidad denunciante, queriendo significar con ello que dicha prueba sería parcial e interesada, queja que no es suficiente para negarle validez ni eficacia probatoria. Y, de otra parte, en que el montante de lo defraudado se estableció por ambas partes en la cantidad de 30.000 euros, con ocasión de un documento de reconocimiento de deuda. De ahí que la defensa no mostrase interés en cuestionar las operaciones periciales.

En tales circunstancias aparece perfectamente razonable que la audiencia haya concedido eficacia probatoria al referido dictamen pericial de parte, el cual se constituye en el elemento corroborador de especial potencia acreditativa para dar respaldo y fiabilidad a las manifestaciones testificales del administrador solidario de la entidad apelada y de la encargada de la oficina de la agencia de viajes para la que trabajaba el apelante.

Pero la audiencia, para llegar a la conclusión de condena del recurrente, no tuvo en cuenta solo y únicamente las manifestaciones de los testigos citados y el informe pericial de parte que servía para confirmar la fiabilidad de estos testimonios en relación a la conducta distractiva y falsaria del recurrente, sino que a estas pruebas se suma que con ocasión del procedimiento disciplinario que aperturó la empresa contra el acusado por falta muy grave a causa de la conducta expropiatoria, el acusado no formuló alegaciones a dicho expediente, llegando a aceptar su despido fundamentado fraude sobre la empresa; así como a suscribir y firmar con la empresa empleadora sendos documentos: uno de reconocimiento de deuda y otro de transacción laboral, en los cuales el acusado aceptaba y asumía la autoría de los varios apoderamientos realizados.

La defensa sostiene que el acusado firmó ambos documentos por miedo y porque fue presionado con que si no lo hacía sería denunciado por apropiación indebida y falsedad. Con ello quiso dar a entender que su voluntad se hallaba viciada y afectada por el temor a que si la empresa le denunciaba la pena que tenía suspendida por haber sido anteriormente condenado por un delito de estafa sería revocada y se vería abocado a tener que entrar en prisión para cumplir dicha pena.

La regla general es que el consentimiento se presume libre y voluntariamente expresado y que quien alega lo contrario y la presencia de un vicio de consentimiento ha de acreditarlo cumplidamente. Para empezar, no consta acreditado, en modo alguno, que la entidad denunciante le hubiera amenazado. Lo único que pretendió fue llegar a un acuerdo amistoso y evitar acudir a un proceso penal y/o laboral. De facto,fueron dos los documentos suscritos con ese objeto. Y en ese sentido ha de ser interpretada la firma por el acusado de los documentos y su actitud de no oponerse al procedimiento disciplinario previo al despido. Las manifestaciones del acusado respecto a que recibió amenazas no se sostienen porque no se hallan soportadas en prueba alguna objetiva y a ese respecto resulta significativo que el acusado pudiendo hacerlo no se hubiera opuesto a la incoación de un expediente de despido disciplinario ni a la medida cautelar de suspensión. Entre dicho procedimiento y la firma de la carta de despido y la suscrición de los documentos de reconocimiento de deuda y transacción judicial tuvo tiempo suficiente para haberse asesorado de un abogado para el caso de entender que la empresa pretendía coaccionarle para, forzando su voluntad, obligarle a firmar unos documentos cuyo contenido no se correspondía con la realidad.

Antes, al contrario, la aceptación por el acusado de su despido de la empresa y que la causa del mismo era por la comisión de una falta muy grave que traía causa en el apoderamiento de pagos de viajes realizados por clientes de la agencia de viajes, no hace sino que confirmar la veracidad judicial de las imputaciones que refleja la sentencia apelada, como también constituye prueba en su contra la existencia de un mensaje de wasap mantenido entre él y el administrador de la entidad, el cual tuvo lugar el 31 de julio de 2019, esto es, más de dos meses después de la firma del despido y de los documentos de reconocimiento de deuda. De este mensaje se desprende que el acusado asumía las razones de su despido, así como que reconocía que, aunque había suscrito un reconocimiento de deuda por importe de 30.000 euros y que para su pago había entregado la suma de 26.000 euros, obtenida a través de un préstamo personal concedido por el banco ING, estaba en deber una cantidad mayor, pues a su entender la suma entregada solo representaba un 45% de la deuda (para la empresa, sin embargo, la deuda ascendía entonces a 65.000 euros). De la lectura de ese wasap queda claro que el acusado lo que pretendía era alcanzar una solución amistosa de la reclamación de la empresa y que mostraba dispuesto en asumir el importe de los 65.000 euros que se le reclamaba en ese momento, para lo cual estaban en trámites de solicitar del banco la suma que le restaba (39.000 euros).

A partir de aquí y teniendo en cuenta la actitud silente del acusado en el acto del juicio, que sí bien contestó a su defensa técnica, se negó a responder a las preguntas de las acusaciones, cuando precisamente había cuestiones que requerían que diera cumplida respuesta y entre estas la de salir al paso a las conclusiones periciales, dado que en el susodicho informe se contenía documentación de los expedientes por él tramitados que posibilitaba comprobar y verificar el apoderamiento de fondos que se le atribuía cometido y su cuantificación, así como su aquiescencia con que fuera despedido de la empresa por haberse apropiado de fondos de la agencia con ocasión de su trabajo de venta de viajes a clientes, se comprende y comparte que la audiencia hubiera llegado a la conclusión de que el acusado llevó a cabo la conducta defraudatoria y falsaria que se describe cometida en el factual de la sentencia, estimando por tanto enervada la presunción de inocencia, en la medida en que de la valoración conjunta de la prueba practicada se infiere, razonablemente, la acreditación de los elementos objetivos y subjetivos de los ilícitos por los que el recurrente ha resultado condenado, si bien, y como luego se expondrá, los integrantes de este tribunal discrepamos de la cuantificación de los apoderamientos y del total de los expedientes tramitados por el recurrente en los que aquellos se produjeron, pues estos habrán de ser determinados según las conclusiones periciales, en la medida en que la audiencia, en su sentencia, a pesar de asumir que el modus operandicon el que se condujo el acusado fue el descrito en el informe pericial de parte, sin embargo, solo lo aceptó parcialmente, reduciendo el número de expedientes en los que el acusado habría cometido la defraudación, pero sin explicar las razones que le llevaron a ese alcance limitado del informe pericial y al apartamiento parcial del mismo.

Desde luego, no existe ningún pasaje de la sentencia del que se desprenda que el tribunal provincial albergase dudas sobre la comisión de los hechos atribuidos al recurrente ni de su autoría, ni tampoco a este tribunal en sede apelativa le han asaltado dudas, pues la prueba practicada en el juicio oral valorada razonablemente permite estimar acreditado, más allá de una duda razonable, que el recurrente, aprovechándose de que trabajaba como empleado en mostrador de la entidad denunciante, se apropió de cantidades en efectivo entregadas por clientes por compra de viajes y reservas en el importe estimado por el informe de auditoría, aunque con algún ajuste en las sumas, que realizó la entidad franquiciadora y que para evitar ser descubierto y ocultar estos apoderamientos llevó a cabo la alteración mendaz de documentos de pago.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

VI./ De la indebida aplicación que hace la sentencia de la eximente incompleta de miedo insuperable.

Este motivo de impugnación carece de cualquier recorrido.

En efecto, para que el miedo insuperable pueda ser apreciado ya como eximente completa o incompleta se hace necesario e imprescindible que el miedo, que ha de ser insuperable en el sentido de inevitable, anule la voluntad del sujeto en relación con la conducta típica, esto es, en relación causal a la conducta defraudatoria. Aquí, sin embargo, la parte apelante refiere la situación de miedo insuperable anulatoria de la voluntad del recurrente en relación con la firma de su despido disciplinario, así como del reconocimiento de deuda y de la transacción laboral, por lo que en modo alguno puede ser alegada ni apreciada la eximente invocada y que se denuncia indebidamente inaplicada.

Ya hemos dicho anteriormente que se puede llegar a comprender que a la hora de firmar los comentados documentos pesase en el ánimo del recurrente la posibilidad de que si no aceptaba las condiciones de la entidad denunciante sería denunciado penalmente, con la posibilidad de que si resultaba condenado la condena anterior que tenía suspendida por delito de estafa sería revocada y tendría que cumplirla ingresando en prisión. Pero, en modo alguno los términos de esa negociación pueden constituir ni interpretarse como una amenaza, entendida como la advertencia de ser destinatario de un mal injusto, cuya realización ni siquiera dependía de la voluntad del sujeto amenazador ni tenía control sobre ella, sino de la decisión que pudiera adoptar un juez en el curso de un proceso penal, y una vez el recurrente resultase condenado en firme, ni objetivamente constituyen razón para generar en el trabajador una situación de temor de tal entidad como para provocar la anulación de sus facultades volitivas e intelectivas, siendo además que estaba en su mano el haberse podido asesorar con antelación a firmar estos documentos.

La firma de estos documentos por el acusado, así como el pago de una parte de la deuda contraída con la entidad apelada y la existencia de un mensaje de wasap relativo a la deuda y al deseo expresado de llegar a una solución amistosa y a que estaba en trámites de conseguir financiación para hacer frente a la deuda pendiente, cifrada en ese momento en 39.000 euros, del total de 65.000 euros, no hacen sino confirmar, lo que por otra parte se corresponde con el curso lógico de las cosas, que si el acusado firmó tales documentos fue porque era consciente y admitía la procedencia de su despido y la causa que lo motivaba y porque la firma de tales documentos representaba no un gravamen, ni una amenaza, sino una ventaja, ya que le permitía hacer frente al importe defraudado y a cambio la empresa no le denunciaría ante la Policía ni en el juzgado de lo penal.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

VII./ De la indebida aplicación que hace la sentencia del tipo agravado de la apropiación indebida.

No es cierto que la combatida condene al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida agravado por superar la cuantía de la defraudación la suma de 50.000 euros, pues para la audiencia la suma defraudada no superó esta cifra.

Lo que hace la sentencia es tomar en cuenta la cantidad en la que cifra las distracciones, que se aproxima a la notoria importancia, teniendo en cuenta que la apropiación se cometió en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil (lo que obligaba a fijar una pena superior a la que en concreto correspondería al delito más grave, que es el de falsedad documental por llevar anudada la pena de multa) y que concurría en el acusado un fundamento cualificado de agravación, pues el año anterior a la comisión de los hechos se le había suspendido la ejecución de una anterior condena por delito de estafa, para fijar la pena a imponer al acusado en una duración de 3 años y 1 día de prisión y en multa de 9 meses.

La penalidad así establecida resulta correcta, en la medida en que cumple las reglas que para la punición del concurso medial establece el artículo 77 del CP, ya que es superior a la pena concreta que correspondería por el delito más grave, el de falsedad, al haber considerado la audiencia que concurría un fundamento cualificado de agravación que posibilitaba situar la pena en su mitad superior (entre 2 años, 5 meses y 16 días y 3 años), optando la audiencia, dentro de ese margen, por establecerla en el máximo imponible en atención a la cuantía de la defraudación, esto es, 3 años de privación de libertad.

La pena así fijada respeta el doble límite de que la suma de las penas concretas que resultasen imponibles de penar separadamente los delitos en concurso no es superior a la pena fijada, ya que el mínimo de cada pena vendría representado por el mínimo de la mitad superior por cada delito, es decir, de 21 meses y 1 día a 36 meses de prisión y multa, solo para la falsedad, de 9 a 12 meses, lo que representa un total de pena sumada de 42 meses y 2 días de prisión y 9 meses de multa. Queda claro, pues, que la pena fijada de 3 años y 1 día de prisión y multa de 9 meses no supera dicho límite.

El segundo límite es el de que la pena no excede del triple de la pena concreta imponible más grave.

La penalidad así fijada es el resultado de aplicar las normas penométricas reguladoras del concurso medial y no de la modalidad agravada del delito de apropiación indebida.

Consecuentemente, se rechaza el motivo.

VIII./ De la improcedencia de la cuota diaria de la multa en 10 euros por falta de motivación y por no haber tenido en cuenta la capacidad económica del recurrente

A este respecto cabe recordar que, en un primer momento, la jurisprudencia en aquellos casos en los que las sentencias penales omitían cualquier motivación a la hora de establecer la cuantía de la cuota multa sin tomar en cuenta la capacidad económica del condenado al pago, consideraban, sin discusión ninguna, que en tales supuestos la omisión padecida comportaba rebajar la cuota de la multa en el importe mínimo legalmente previsto - STS de 3 de octubre de 1998, RAJ 7106 -.

Actualmente esta doctrina ha evolucionado y ha sido superada por otra ( STS de 7 de Abril de 1999, RAJ 3137; de 26 de Octubre de 2001, RAJ 9619, 20 de Noviembre de 2000, RAJ 9549, 15 de Octubre de 2001, RAJ 9421 11 de Julio de 2001, RAJ 5961, 12 de Febrero de 2001, RAJ 280) que nos enseña que aunque la sentencias carezcan de motivación sobre este aspecto concreto incumpliendo el deber de motivación de toda sentencia no se puede acudir al automatismo de rebajar la cuota multa al mínimo legal, porque éste se halla previsto para personas indigentes y carentes de cualquier tipo de ingresos o de recursos, declarando que a salvo de esos casos de pobreza o de indigencia o exclusión extrema no será necesario motivación, cuando la cuota multa se sitúe entorno a los 3 y 6 euros de cuota diaria.

Hay resoluciones, incluso, que han llegado a señalar, y esta es la línea que sigue unánimemente la jurisprudencia del TS (Sentencia 1265/2005 de 31 de octubre, RAJ 383 y 711/2006, de 8 de junio, RAJ 5951), que en aquellos casos en los que de lo actuado exista cualquier dato alusivo a la capacidad económica del condenado, como sería la disponibilidad de empleo o el vehículo que posea u otros datos externos, ya lo explicite el juzgador, o se deduzca de la pieza de situación o de la propia sentencia, y la cuantía de la multa se sitúe dentro del tramo mínimo, cifrando en el primer escalón resultante de dividir en diez tramos la diferencia que hay entre el importe mínimo y máximo que puede alcanzar la cuantía de la cuota multa diaria, que va de 2 a 400 euros - entre 2 y 41,8 euros -, no podrá ser considerada desproporcionada ni contraria a los parámetros legales.

El TS en su sentencia de fecha 28 de Abril de 2009, número 428/2009, RJ 2009\3477 tiene dicho que ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso los 10 y los 12 euros son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia o de pobreza extrema, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.

A su vez, la STS de 483/2012, de 7 de junio que trae a colación la STS de 11 de julio de 2001 (RJ 2001/5961) insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina de la Sala Segunda del TS, en que:

"El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia número 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se quiera sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7- 7-99.

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren los dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros".

En este mismo sentido se expresan la STS 1257/2009, de 2 de diciembre y el Auto 1584/12 de 27 de septiembre.

La STS 5/11/13, (Rec. 172/13), incide en que cuotas de 10 euros diarios no exigen de especial investigación, ya que esta cantidad se halla próxima al mínimo legal y alejada del máximo (400 euros).

Ya más recientemente la STS 989/22 de 22 de diciembre y el ATS 590/20, de 23 de julio, reiteran la doctrina que se acaba de transcribir, en relación a aquellos casos que no concurran dichas circunstancias que conlleven la existencia de una situación extrema de indigencia o miseria, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, atendiendo a la actividad profesional u otras circunstancias genéricas, tal y como acontece en este caso ( SSTS 1265/2010, de 31-10; 337/2010, de 19-4).

De acuerdo con lo expuesto, en el caso sometido a revisión la cuantía de la cuota establecida en 10 euros, pese a que efectivamente la sentencia de primer grado carece de motivación en la determinación de dicha cuantía en función de cual pudiera ser la capacidad económica del recurrente Teodosio, el cual no afirma tratarse de un indigente, no puede ser tachada de desproporcionada ni injustificada conforme a las reglas normativamente previstas para su cuantificación, pues se halla muy cercana al mínimo legal y no supera el tramo inferior de la cuantía jurisprudencialmente aceptada para aquellas situaciones en las que no constando que el condenado sea una persona indigente o en situación de pobreza extrema o de exclusión social y la sentencia omite motivar el importe de la cuota multa diaria (hasta 6 euros y a veces incluso hasta 12 euros), más aún, desde el momento en que de las actuaciones se hace constar que el recurrente ha podido hacer frente a una parte significativa de la responsabilidad civil a través de la concesión de un préstamo bancario (26.000 euros), dispone de domicilio en las Palmas de Gran Canaria a donde se trasladó su residencia desde Palma, que fue donde se le citó a juicio y se le ha notificado la sentencia, así como posee ordenador y teléfono móvil, cabe descartar que nos hallemos ante un individuo en situación de pobreza extrema en lo que a la fijación de la multa en el mínimo, pero que está próximo al mismo.

En cualquier caso, ha de precisarse que la cuota multa establecida en la Sentencia (10 euros/día) no rebasó los parámetros del primer peldaño de la escala gradual tenida en cuenta por la Doctrina - entre 2 y 41,8 euros -, teniendo en cuenta que puede establecerse entre los 2 a los 400 euros y que por tanto no superó el 2,5% de la cantidad máxima como límite posible, inferior al salario mínimo interprofesional diario, no alcanzado una cuarta parte de su valor por día, establecido para el presente año 2024 en 1.134 euros mensuales o 38,7 euros/día (Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero).

No podemos olvidar, tampoco, por otro lado, que nuestro Código establece sistemas para poder obtener aplazamientos en el pago de la multa; por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, la fijación de la cuota multa en la cuantía establecida en la Sentencia apelada no puede tacharse, en modo alguno, de desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales, porque en tal caso el efecto retributivo y de prevención de la pena de multa sería nulo e incluso inferior al establecido para cualquier infracción administrativa. Ello no es lógico teniendo en cuenta el carácter punitivo de la sanción penal que, por lógica, ha de ser más grave que la correspondiente a la infracción administrativa.

Este motivo tampoco ha de tener favorable respuesta.

IX./ Del error en que habría incurrido la sentencia apelada al no estimar acreditado que el acusado y la entidad empleadora llegaron a un acuerdo por el que el segundo reconocía adeudar la cantidad de 30.000 euros y en base a ese reconocimiento la entidad denunciante renunciaba a ejercitar las acciones civiles, suma que ha de estimarse abonada porque el acusado satisfizo a cuenta de ese importe 26.000 euros y no recibió su finiquito

El motivo no se comparte y ha de perecer.

Cierto y verdad que el acusado y la entidad denunciante suscribieron un documento de reconocimiento de deuda en que se cifraba la deuda derivada de las cantidades que el recurrente se hubo apropiado en 30.000 euros. En dicho documento se indicaba que esa cantidad era provisional y susceptible de experimentar variación al alza en función del resultado final de la auditoría que la entidad franquiciadora estaba llevando a cabo en esa fecha. A tal efecto el documento expresa "Esta cantidad podrá, en todo caso, verse incrementada después de finalizar la auditoría interna de su usuario y valoración posterior de los expedientes, dado que la investigación sigue abierta".

A renglón seguido el documento señala que el pago del importe adeudado, sin aclarar si se refiere a los 30.000 euros o la cantidad definitiva resultado de la auditoría interna que se estaba efectuando, deberá de realizarse en el plazo máximo de 6 meses. El trabajador podrá, no obstante, efectuar pagos parciales, aclarando nuevamente que esos pagos serán a cuenta del total de la deuda. Otra vez se introduce la duda de si cuando habla de deuda se está refiriendo a los 30.000 euros o a la cantidad que definitivamente se establezca del resultado de la auditoría.

A continuación, concluye el documento diciendo que el en el supuesto de que el trabajador incumpla el pago pactado en el presente reconocimiento de deuda la empresa podrá exigir el cumplimiento íntegro del contrato, siendo a cargo del trabajador todos los gastos judiciales y extrajudiciales que se ocasionen.

La lectura del documento resulta equívoca en lo que atinente a si la deuda que el trabajador reconoce adeudar es solamente los 30.000 euros o una cantidad mayor que determinará la auditoría interna que está pendiente de conclusión. Tal es así, que unos meses después de la firma de este documento consta una comunicación por wasap en la que el acusado afirma haber abonado el 45% de la deuda, a lo que la empresa le contesta que no es así de acuerdo con la documentación que le ha remitido por correo para su conocimiento y consulta, ante lo cual el trabajador admite que la deuda en ese momento asciende a 65.000 euros y que le restan por abonar 39.000 euros, que dice ha solicitado en el banco para su pronto pago.

Con todo, ya se sostenga una u otra interpretación y la más favorable debería favorecer a la entidad apelada, en tanto nos hallamos ante una cuestión atinente a la responsabilidad civil, pues la renuncia de derechos ha de ser expresa y no dejar duda, lo trascendente es que para que tal renuncia pudiera operar y para que la deuda reconocida en el documento quedase limitada a la cantidad de 30.000 euros, el trabajador se había obligado a hacerla efectiva en el plazo de 6 meses desde la firma del reconocimiento de deuda sin que lo hubiera verificado.

La defensa sostiene que el acusado habría cumplido con ese pago porque en el documento de transacción laboral suscrito en la misma fecha que el de reconocimiento de deuda se indica que la empresa aplicará el finiquito para cubrir el importe de la deuda reconocida, pero en el documento de reconocimiento de deuda a la hora de fijar ésta en la cantidad de 30.000 euros nada se indica del finiquito, porque, en ese caso, así se habría hecho expresamente constar. Además, en el documento de transacción laboral solo se hace mención a que el acusado ha reconocido la deuda del dinero que habría defraudado y se ha comprometido a su íntegra devolución, sin referencia alguna a que se hubiera limitado su importe a 30.000 euros, añadiendo seguidamente que el trabajador acepta que su salario devengado hasta la fecha del despido y su liquidación del contrato sean aplicados a reducir la deuda que mantiene con la empresa.

Sea como fuere, el recurrente no cumplió lo pactado, ya que de la deuda documentalmente reconocida solo hizo efectiva la suma de 26.000 euros, por lo que a tenor de lo pactado la entidad recurrente tenía perfecto derecho a reclamar al trabajador "el cumplimiento íntegro del contrato", ya que en el mismo se especificaba que la deuda que se reconocía estaba pendiente de su definitiva cuantificación, a resultas de la realización de la auditoría interna.

De lo anterior se desprende que, a lo sumo, la entidad apelada condicionó la renuncia a reclamar una mayor deuda al pago de la suma de 30.000 euros en el plazo de 6 meses desde la firma del documento de reconocimiento de deuda, sin incluir en dicha cantidad el finiquito del trabajador ya que nada se estableció al respecto, o bien porque ese aspecto ya se tuvo en cuenta al fijar el importe de la deuda reconocida y su cuantificación, porque de no ser así el trabajador hubiera solicitado que se incluyera ese extremo, como sí se hizo en el documento de transacción laboral.

El documento de reconocimiento de deuda es pues equívoco, pero aún interpretado en el sentido de que la cantidad debida era la de 30.000 euros, lo que está claro es que dicha importe estimado en ese momento estaba condicionado a que el trabajador hiciera efectiva dicha cantidad en el plazo de 6 meses, sin incluir en la misma su finiquito y salarios pendientes de abono, ya que en otro caso así se hubiera expresado y el trabajador no cumplió lo acordado, de modo que la empresa estaba en su perfecto derecho de reclamar la totalidad de las cantidades distraídas, como así hizo.

El motivo, por consiguiente, no puede tener favorable acogida.

X./ Recurso planteado por la acusación particular. Posibilidad de revocar la sentencia condenatoria en su aspecto civil sustentado en el error valorativo cuando comporta modificación de los hechos probados, pero sin que ello suponga mayor gravamen en cuanto a la condena penal

Según hemos explicado más arriba la sentencia apelada no estima probadas la totalidad de las distracciones y apoderamientos llevados a cabo por el acusado y que se contiene detalladamente en el informe pericial de auditoría realizado por la entidad franquiciadora de la franquiciada denunciante, y ello a pesar de que dicho informe no fue impugnado por la defensa, hasta el punto de que ni tan siquiera dicha parte formuló preguntas ni interpeló al perito de parte y de que la audiencia lo admite como prueba en acreditación de los varios métodos que utilizó y de los que se sirvió el acusado para la distracción del dinero entregado por clientes y para su ocultación.

A partir de ahí y en la medida en que la audiencia no explica ni argumenta en la sentencia apelada las razones por las que acogió solo parcialmente el informe del perito de parte y no estimó acreditadas la totalidad de las cantidades apropiadas que se contienen en el referido informe, el cual viene acompañado de la documentación acreditativa de los servicios contratados y abonados por los clientes y la realidad de los distintos apoderamientos con indicación de la trazabilidad del dinero distraído, convenimos en que la audiencia al haberse apartado sin justificación de las conclusiones periciales sin ofrecer las razones que expliquen dicha decisión de modo que pueda ser apreciada y asumida, ha incurrido en el error de valoración que se denuncia cometido en el recurso.

La parte apelante intentó por vía de aclaración y/o complemento de la sentencia que la audiencia reconociera la totalidad de las sumas apropiadas que establece el informe pericial, ya que la combatida no ofrecía fundamento ni razonamiento alguno para estimar solo en parte la reclamación civil de la parte denunciante.

En la misma sentencia se reconoce y expresa que el informe de auditoría aportado por la denunciante, ratificado en el juicio por el perito Sr. Melchor, que además no ha sido impugnado de contrario, ha permitido a este tribunal comprobar la realidad de cada apropiación denunciada, de tal forma que en aquellos expedientes que a juicio de este tribunal no estaban suficientemente acreditada la cantidad presuntamente apropiada, no se ha considerado (...) ello a pesar de que la defensa del Sr. Teodosio no haya entrado a discutir ninguna de las apropiaciones concretas ni se haya aportado prueba pericial contradictoria.

No obstante, la referencia que hace la combatida de que se han desechado del informe pericial de parte algunos apoderamientos: aquellos en los que el tribunal no considerase justificados, lo cierto es que la sentencia omite ofrecer las razones de esa parcial exclusión, tal es así, que ni el fiscal ni la defensa, que apoyan la confirmación de la sentencia y la apreciación probatoria de la sentencia, no han sido capaces de interpretar tal sesgada apreciación pericial.

Resulta significativo que la defensa del acusado habiendo apelado la cuantía de la responsabilidad civil sobre la base que debería fijarse en atención al reconocimiento de deuda en la suma de 30.000 euros, por vía de impugnación sostenga la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso interpuesto por la parte denunciante.

La única cuestión que nos debemos preguntar es si este tribunal se halla facultado para, sobre la base del error valorativo, modificar los hechos probados de la sentencia condenatoria y para incluir en ella conductas distractivas llevadas a cabo por el acusado en cuantía superior a la reconocida en la sentencia, en la medida en que ello supone agravar el montante de las cantidades apropiadas.

Formamos convicción de que la respuesta a esta pregunta ha de ser favorable a la tesis de la acusación particular porque en el supuesto sometido a examen nos encontramos ante una sentencia condenatoria, de modo que si existe un error valorativo que afecta a un aspecto civil de la condena penal no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Lecrim. Ni existe límite para que el tribunal de apelación pueda modificar los hechos probados y hacer una distinta valoración de la prueba, más aún si se trata de revalorar una prueba pericial que aunque no deja de ser una prueba personal, en realidad el perito se limitó a ratificar el informe documentado, sin que como hemos dicho hubiera sido puesto en duda ni contradicho por la defensa, cuya apreciación, por tanto, no requiere de la inmediación por este tribunal, y que si la Audiencia omitió considerarlo en su plenitud este tribunal se halla plenamente facultado, dado el pleno ámbito revisor que tiene cuando de la revisión de una sentencia de condena se trata, para su plena reevaluación.

Cumple significar, en refuerzo de cuanto se acaba de concluir, que la Jurisprudencia ya se ha planteado y resuelto la pregunta de si las limitaciones que la doctrina del TEDH ha ido plasmando en nuestro ordenamiento procesal penal, primero a través de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala II del Tribunal Supremo y, finalmente, con plasmación legislativa (reforma LECRIM 2015) en orden a la imposibilidad de convertir en fase de recurso una sentencia absolutoria penal, por cuestiones probatorias en otra condenatoria, o de agravar una sentencia condenatoria, también por razones probatorias, pueden o no regir para las acciones civiles dimanantes del delito.

Esta cuestión ha sido ya analizada y resuelta en sentido positivo por la Sala II del Tribunal Supremo en su sentencia 639/2017 del 28 de septiembre, así como en la número 467/2018, de 15 de octubre. En ambas resoluciones tras recordar la jurisprudencia antedicha sobre la imposibilidad de modi?car los hechos probados contra reo y que una sentencia absolutoria no podía ser convertida en condenatoria en casación por razones probatorias ( art. 849.2 LECRIM) y a lo más que podría llegarse es a la anulación de la sentencia basada en la arbitrariedad de la valoración de la prueba; destaca que hay un matiz importante, dado que la modificación del hecho probado tiene repercusión fácticamente en los aspectos civiles de la condena. Al moverse en una dirección estrictamente civil, sin trascendencia alguna en el plano sustantivo de derecho penal y de la presunción de inocencia, no rige esa rigurosa doctrina.

Esta afirmación ya se verificó en alguna jurisprudencia precedente ( STS 184/2017, de 23 de marzo):

"Los aspectos puramente civiles de la sentencia quedan al margen de una consolidada doctrina jurisprudencial nacional y supranacional. Saltan a la vista las razones de ello en cuanto se profundiza en los fundamentos de esas limitaciones. Basta recordar ahora que la acción dimanante de delito no pierde su naturaleza por el hecho de ejercitarse en un proceso penal: es materia civil. No tendría sentido que si fuese reservada por el titular para un proceso civil ulterior las condicionantes de un eventual recurso se rigiesen por principios estructurales opuesto o, al menos divergentes en puntos esenciales. La distinta vía procesal no altera la naturaleza de la pretensión".

Por tanto, concluye el TS, que no hay inconveniente para, a través del art. 849.2 LECRIM - error en la valoración probatorio - y siempre que se respeten las exigencias de ese cauce, alterar el hecho probado en contra del reo, si la cuestión empeñada es de naturaleza civil y no afecta a la subsunción jurídico penal.

También, cabe traer aquí a colación el muy reciente ATS de fecha 6 de julio de 2023 (Rec. 752/23). En dicha resolución, por la que el TS inadmite el recurso de apelación, entre otros motivos, se trata el referido a la lesión al principio de inmediación que alega la defensa, que viene motivado porque el tribunal superior en un delito de hurto revocó parcialmente el pronunciamiento civil al modificar el montante de la cantidad que la acusada había sustraída con ocasión del hurto cometido, pasando de 1.895 euros que fue la cantidad que estableció la audiencia, a la de 19.859 euros que fijó el TSJ.

El TS recuerda el pleno efecto devolutivo y revisor del recurso cuando se trata de impugnar sentencias condenatorias y que el TSJ se hallaba facultado para modificar los hechos probados y cuantificar al alza la cuantía de lo sustraído por la acusada a partir de una revaloración del informe pericial de parte frente al judicial.

Aplicando la doctrina transcrita al supuesto presente pensamos que como quiera que el error valorativo apreciado no va a suponer en esta alzada una agravación de la condena penal del recurrente, por mucho que la cuantía de la apropiación haya superado la cifra de los 50.000 euros, pues este aspecto de la sentencia apelada se mantiene inalterable, no vemos obstáculo para modificar el relato fáctico e incluir en él un mayor número de actos defraudatorios.

Otra solución comportaría que a la hora de revisar una sentencia en su aspecto civil por un tribunal de apelación el perjudicado en sede penal sería de peor condición al perjudicado en sede civil.

Insistimos en que al estar ante una cuestión de calado civil la modificación del hecho probado y la apreciación del error valorativo alegado por el apelante resultaba posible modificar la suma apropiada a los efectos de establecer la responsabilidad civil ex delito.

Pero, aún para el caso de que se actuase en la creencia, a nuestro juicio errónea, de que operamos con los límites de la revocación de sentencias absolutorias, la modificación en este caso sería posible, por cuanto en realidad al valorar esta alzada el informe pericial de parte nos hallamos ante una prueba, en este caso, de naturaleza predominantemente documental, para cuya apreciación dado su carácter documentado y sin necesidad de ponerlo en relación con otras pruebas de naturaleza personal y desde una perspectiva autónoma, puede ser perfectamente valorado por este tribunal superior para llegar a la conclusión de que los apoderamientos que llevó a cabo el acusado y su cuantificación son las que se contienen en el referido informe, sin que ello suponga merma alguna de para los principios de inmediación y contradicción, por cuanto como hemos indicado la defensa en el acto del juicio, no obstante que el perito compareció a efectos de ratificarse, no formuló objeción ni reparo alguno a dicho informe, entre otras razones porque su impugnación se sustentó en que se trató de un informe de parte y no a cargo de un perito judicial y porque a su juicio la cantidad definitivamente apropiada habría de ser determinada de acuerdo con el reconocimiento de deuda suscrito extrajudicialmente entre las partes.

A este respecto la doctrina que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves, se fundamenta en que no resulta posible una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, en virtud del cual toda condena ha de fundarse inexorablemente en una actividad probatoria que el órgano judicial que la pronuncia haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Del mismo modo es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las denominadas pruebas de carácter personal. Así, no será de aplicación, como han señalado, entre otras la STS 180/2014 de 6 de marzo y la STS 518/16 de 15 de junio, cuando la condena en esta sede casacional se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como ha ocurrido en este caso. En este sentido ha admitido el Tribunal Constitucional que existen pruebas, y en concreto la documental, pero siempre que esta tenga un contenido autónomo y que haga prueba por sí misma, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal ( SSTC 198/2002 de 26 de octubre; 230/2002 de 9 de diciembre), debido a que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

Cierto que en este caso el perito de parte compareció al acto del juicio oral para ratificarse en su informe, pero también lo es, como hemos expuesto, que no fue sometido a crítica ni impugnación por la defensa, cuyo posicionamiento no hizo cuestión respecto de las conclusiones periciales.

En el supuesto presente, pues, la doctrina transcrita resultaba de aplicación, en tanto en cuanto se trataba de valorar un documento que por sí solo hace prueba de su contenido, cuya apreciación no exigía de otras comprobaciones o confrontaciones y que además no estamos en presencia de una prueba cuya valoración positiva lleve aparejada consecuencias penales más gravosas para el recurrente, en términos de calificación ni de penalidad, sino solo en la esfera civil (en la que, por otra parte, el acusado se avino a reconocer extrajudicialmente que la cantidad por él distraída a fecha 31 de julio de 2019 ascendía, al menos, a 65.000, superior incluso a la que declara probada la combatida), pues como acabamos de razonar ese aspecto es plenamente revalorable por este tribunal superior.

En suma, este motivo de apelación ha de ser estimado y, en consecuencia, habiendo cifrado el total importe defraudado en 74.714,95 euros,esto es, 544,39 euros por debajo de la cantidad reclamada por la parte apelante - 75.259,34 euros -, atendiendo al resultado de sumar las distintas cuantías que refleja el dictamen pericial de parte, reordenando alguna de los apoderamientos en atención al modus operandi, y habiendo satisfecho el acusado para pago de la deuda la cantidad de 26.000 euros, el acusado deberá de abonar por vía de responsabilidad civil la suma de 48.714,95 euros.

Ello comporta la estimación parcial del motivo.

XI./ En cuanto a las costas procesales al no regir el principio del vencimiento en esta materia, se declaran de oficio.