Sentencia Penal 192/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 159/2025 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en la medida en que no se opongan a los de la presente resolución, a los efectos de integrar los de ésta.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 12 de diciembre de 2024, por la que se condena a Vicenta, como autora responsable criminalmente de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero, inciso primero y párrafo 2º del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.600 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, así como al pago de las costas procesales y el comiso de la droga a la que se dará el destino legal.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se solicita que se dicte sentencia revocatoria de la de instancia y por la que condene a la acusada por un delito contra la salud pública del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciación del subtipo atenuado, a las penas y demás pronunciamientos que han quedado señalados.

El recurso formulado parte del relato de hechos probados, que da por reproducido, exponiendo la doctrina jurisprudencial sobre el subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 CP. , que entiende no aplicable en el caso presente, por lo que existe una indebida aplicación de la citada norma.

El examen del recurso formulado, nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

1) No es objeto de impugnación la declaración como probada de la intervención de la acusada en actos de tráfico de drogas -en este caso tenencia preordenada--, que causan grave daño a la salud, por lo que, en este extremo, en cualquier caso, debe mantenerse la sentencia, sin perjuicio del definitivo encaje de los hechos exclusivamente en el primer párrafo o en el segundo del art. 368 C. Penal.

2) El motivo de impugnación es por infracción de ley: Indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respeto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable, como decimos, también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)."

El recurso argumenta que no concurren los presupuestos que precisa el precepto, para preciar una menor antijuridicidad o culpabilidad, que justifique la aplicación del subtipo atenuado.

3) En relación con el subtipo atenuado, establece la STS. 617/2021, de 8 de julio, la siguiente doctrina y criterios: "El párrafo segundo del artículo 368 CP permite la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico de tráfico de drogas "en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", prohibiendo hacer uso de esta facultad cuando concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP.

Esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que ha de darse a este precepto. Citamos, a continuación, la STS 632/2020, de 23 de noviembre, en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio, en donde se condensa nuestra doctrina. Dice la sentencia primeramente citada lo siguiente:

"La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente". Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel.

La clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º".

A partir de estos principios esta Sala de casación se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado. Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril, 448/2011, de 19 de mayo, 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque el constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio."

Dicha doctrina y criterios ha sido reiterada en la más reciente STS. 1057/2024, de 20 de noviembre .

En otro orden de cosas, conviene insistir, a juicio de esta Sala, en que, como señala la STS. 11 de diciembre de 2017: "... el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368. La potestad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo )."[El subrayado es nuestro]

En el mismo sentido cabe citar al respecto el ATS. 332/2018 de 8 de noviembre de 2018: "De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida."

4) El tribunal a quo fundamenta la aplicación del subtipo atenuado en lo siguiente: "la Sala considera que procede la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en atención a la escasa entidad del hecho (que se evidencia por la cantidad de la sustancia que le fue incautada y su valor en el mercado ilícito), y a las circunstancias personales de la acusada (como es la ausencia de arraigo en España, sus medios de vida se desconocen y carece de antecedentes penales).

5) La aplicación de la doctrina expuesta, lleva a esta Sala a la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, no compartiendo la decisión del tribunal de instancia.

El propio relato de hechos probados que se declara en la sentencia impugnada, no permite, a juicio de esta Sala, encajar la conducta de la acusada en el subtipo atenuado.

Dicho relato establece que la acusada fue sorprendida "arrojando por la ventana una bolsita de tela que contenía una balanza y una bolsita transparente con autocierre que contenía 23,005 gramos de cocaína con una pureza de 81,3% (18,7 gramos puros) y 0,668 gramos de cocaína con una pureza de 78,5 % (0,52 gramos puros)."

Asimismo, se declara que: "En el momento actual se desconoce el arraigo que pueda tener la acusada en España."

En relación al presupuesto de la escasa entidad del hecho, y aun cuando dicho concepto no debe traducirse simplemente como escasa cantidad de droga, no cabe duda que la concreta cantidad ocupada a la acusada debe ser tenida en cuenta, descartándose la aplicación del subtipo atenuado cuando la cantidad de droga es relevante, más, si es notoria.

En el caso presente, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la cantidad de cocaína aprehendida (19,22 gramos netos) excede con mucho el acopio diario para cinco días (7,5 gramos), o como se traduce en el recurso: "supondría un consumo para tres personas durante cinco días".

No cabe por tanto considerar que concurra la escasa entidad del hecho, a los efectos del precepto que analizamos.

En cuanto a las circunstancias personales, las consignadas en el relato de hechos probados (ausencia de antecedentes penales, la ausencia de arraigo y el desconocimiento de sus medios de vida), son escasas e indeterminadas o irrelevantes a los efectos de la aplicación del subtipo atenuado.

Para empezar, resulta revelador que no se acredita la condición de drogodependiente de la acusada, a pesar de que manifestó que era consumidora de tusí (cocaína rosa), lo que, unido a la cantidad de droga incautada, su alta pureza (81,3 % y 78,5 %), la balanza y el hecho de desconocerse sus medios de vida, permiten sustentar lógicamente, como indica el Ministerio Fiscal, que los obtiene de la actividad ilícita por la que ha sido condenada, lo que no resulta conciliable con la aplicación del beneficio que supone el subtipo atenuado.

En cuanto a la ausencia de antecedentes penales, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras la STSJM. 29/2025, de 21 de enero: "Carecer de antecedentes penales no puede ser considerado como una suerte de mérito que haga acreedor al acusado del tipo privilegiado."

En definitiva, no apreciamos circunstancias personales en la acusada, que revelen una menor culpabilidad y que hagan procedente la aplicación del subtipo atenuado.

Consecuentemente con lo expuesto, los hechos juzgados encuentran su correcta incardinación técnica en el tipo ordinario del artículo 368, párrafo 1º, primer inciso del CP, tal como postula el Ministerio Fiscal en su recurso, lo que determinará la revocación parcial de la sentencia de instancia en cuanto a la calificación y, por lo tanto, la pena, en los términos que se dirá.

6) Llegados a este punto, no podemos desconocer que, desde el punto de vista procesal, el recurso formulado por el Ministerio Público se enmarca en el supuesto contemplado en el art. 792.2 LECrim, al que se remite el art. 846 ter. 3 de la citada Ley.

A tenor del primero de los preceptos citados: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2."

Al respecto cabe traer a colación la doctrina que se recoge en la STS. de 24 de octubre de 2019 -con cita de otras sentencias del T. Supremo y del T. Constitucional-a cuyo tenor:

"En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que "La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9)"

Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: "El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.

Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "[...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6)."

7) En el caso presente, esta Sala de apelación parte de forma escrupulosa del relato de hechos probados, sin necesidad de modificar ningún extremo fáctico y por lo tanto sin alterar la valoración probatoria que ha realizado el tribunal de instancia, entre otras de la prueba de naturaleza subjetiva, desde la inmediación que le es propia.

La discrepancia, puesta en juego por mor del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, es exclusivamente jurídica, por lo que no se hace preciso ni la inmediación, que no tendría esta Sala, no oír al acusado, que en cualquier caso ha podido defenderse del recurso por vía de la impugnación del mismo que ha realizado su defensa.

En consecuencia, es posible y así lo decide esta Sala, estimar, como anunciábamos, el recurso del Ministerio Fiscal, revocando parcialmente la sentencia de instancia, en el único sentido de dejar sin efecto la aplicación al caso presente del subtipo atenuado, contemplado en el art. 368, párrafo 2º del Código Penal.

Lo anterior implica fijar la pena de acuerdo con el párrafo primero del citado precepto, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de conformidad con el art. 66.1.6ª del Código Penal, procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, que es la mínima prevista en el tipo penal, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2.506,52 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 C. Penal de quince días de prisión, en caso de impago. Procede confirmar el comiso acordado en la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.