Sentencia Penal 193/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 172/2025 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a los de ésta.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 13 de diciembre de 2024, por la que se condena a Tarsila, como autora responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, previsto y penado en el art. 368. 1, inciso primero y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE años y SEIS meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de UN MILLON de euros, así como al pago de las costas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero decomisados.

Se acuerda, igualmente, que la progresión al tercer grado no se producirá al menos hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

TERCERO.-Interpone la defensa recurso de apelación ante esta Sala frente a la sentencia de instancia, interesando su revocación y que se acuerde la libre absolución de la recurrente. Subsidiariamente se solicita la rebaja de la pena privativa de libertad impuesta a la de seis años y seis meses, así como la supresión de la limitación de acceso al tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

A) Como primer motivo de recurso se alega la INFRACCIÓN DEL ART. 24.2 CE , POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

La infracción denunciada se sustenta en que la recurrente ha sido condenada sin prueba de cargo suficiente.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Como primera consideración al hilo de la alegación del principio de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde también y en primer lugar a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar, asimismo, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el hecho de la ocupación de la droga y que, conforme a los análisis realizados, resultó ser cocaína, en la cantidad y pureza que se recogen en el relato de hechos probados, lo que no ha sido impugnado por la defensa, al igual que la pericial sobre el valor de la droga incautada; en las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, que intervinieron en la detención e incautación de la sustancia y en la documental obrantes en las actuaciones.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración de la acusada, que negó tener conocimiento del contenido de la maleta que se le incautó.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los principios ya citados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, sin perjuicio de la alegación de la defensa, que analizaremos a continuación.

b) Procede señalar, asimismo, cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) Ya hemos apuntado, que el motivo principal del recurso se basa en la afirmación de la falta de prueba suficiente sobre la existencia de dolo en la conducta de la acusada.

Dicha tesis defensiva ya fue sustentada en la instancia, y se apoya, exclusivamente en la declaración de la recurrente, que ha negado en todo momento, que conociera que la maleta, consignada a su nombre, contuviera la droga incautada.

Así planteado el motivo y su desarrollo argumental, debe seguir igual suerte desestimatoria que en la instancia, habiendo dado el tribunal a quo una cabal respuesta, que, ya adelantamos, esta Sala comparte y avala.

Ya expusimos en un apartado anterior, que existe prueba de cargo aportada a las actuaciones, apta y suficiente para fundamentar la convicción del tribunal de instancia y que traslada al fallo en forma de sentencia condenatoria.

El tribunal a quo, tras valorar la prueba practicada, rechaza la alegada tesis defensiva del desconocimiento, señalando, que en cualquier caso implicaría una deliberada ignorancia, que no eximiría a la acusada de la responsabilidad penal que se le imputa, al favorecer la introducción de una muy importante cantidad de droga en nuestro país.

Alcanza la Sala sentenciadora su convicción, conforme a la inferencia "de que debió de suponer que transportaba una sustancia ilícita, por la forma en que le fue entregada, el peso de la misma, y aceptó sin comprobar el riesgo de transportar un objeto ilícito, siendo esta de una cantidad notoria. Además, los agentes declararon que sus enseres los transportaba en otra maleta y una mochila, y abrió la maleta con la clave que conocía."

Dicha inferencia es razonable, se apoya en prueba directa, así como en el dato de experiencia, que no puede desdeñarse sin más, de que "actualmente nadie se presta, a transportar una maleta, y menos desde México sin saber lo que contiene y sin determinar exactamente quién es la persona que le entrega la maleta y a quien y mucho más cerrada hasta con clave de seguridad que le mandan por vía WhatsApp."

d) El examen de la prueba practicada por parte de esta Sala de apelación, mediante el visionado del DVD que la recoge, nos permite afirmar la coherencia entre el resultado de la misma y lo que expone la sentencia.

No se discute en el recurso la realidad del contenido de la maleta, ni la naturaleza de ser una sustancia ilícita. También reconoce que fue la acusada la que permitió el acceso al contenido al utilizar una clave de seguridad.

El alegado desconocimiento de su contenido resulta en el caso presente inconsistente, como correctamente establece la sentencia impugnada.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

d') La imputación de los hechos que hace el tribunal a quo a título de dolo eventual, no permite traducirlo, como intenta la defensa, en prueba del alegado desconocimiento. En realidad, la defensa parte de un incorrecto entendimiento del concepto del dolo.

Es cierto que, en el caso presente, ante la negativa de la acusada a reconocer los hechos imputados, no nos permite afirmar la concurrencia de un dolo directo (de primer o segundo grado), en el sentido de que la autora quisiera realizar intencionadamente el resultado típico, pero pese a dicha negativa puede alcanzarse la convicción de que la autora se representó, o pudo hacerlo, el resultado como probable y aunque no quisiera directamente producirlo, mantuvo su voluntad de realizar la conducta prohibida, aceptando o asumiendo el riesgo de atentar contra el bien jurídico protegido (la salud pública), lo que integra el dolo eventual.

Como señala, entre otras resoluciones el ATS 510/2021, de 3 junio: "es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal."

Lo relevante y decisivo es que, en ambos casos, ya concurra el dolo directo o el eventual, la conducta debe considerarse como dolosa.

La STS. 757/2013, de 9 de octubre establecía: "En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa ..."

En ambos casos el dolo supone el conocimiento de los elementos del tipo, y la diferencia hay que situarla en el elemento del conocimiento del resultado. Mientras que en el dolo directo de primer grado hay conocimiento y plena voluntad de obtener el resultado perseguido y en el dolo de segundo grado hay pleno conocimiento, pero no plena voluntad de obtener el resultado, aunque sí se acepta su resultado, como resultado de ser una consecuencia del objetivo perseguido, en el dolo eventual no hay pleno conocimiento del resultado que se va a producir, pero sí hay plena voluntad de actuar y plena aceptación del resultado, en caso de que se produzca.

En palabras de la STS. 41/2018, de 25 enero: "Para la existencia del dolo eventual basta con conocer los elementos del tipo objetivo de los que resulta la creación de un peligro jurídicamente desaprobado, y, además, admitir el resultado como altamente probable. En realidad, si el resultado es, objetivamente y para cualquier observador medio, altamente probable, la continuación con la acción demuestra la aceptación de ese probable resultado, sin que sea necesario nada más."

Lo anteriormente expuesto descarta, por lo tanto, que pueda equipararse la imputación de la conducta enjuiciada a título de dolo eventual, con el desconocimiento que alega la defensa. La acusada pudo o debió representarse que la maleta, a cuyo traslado se comprometió, podía contener una sustancia ilícita, como efectivamente ocurrió, y sin embargo, aceptó el resultado.

La virtualidad jurídica de que estemos ante un dolo eventual podrá situarse en el campo de la individualización de la pena, en consideración, como indica la STS. 102/2023, de 16 de febrero a "la naturaleza de dolo que guió el acto delictivo.", pero no en el del conocimiento del hecho típico. No está de más recordar que por la defensa no se ha alegado ningún tipo de error.

d') Por otra parte, las circunstancias a que se hace referencia en el motivo, relativas a cómo se produjo la ocasión de transportar la maleta, en modo alguno, desde una perspectiva lógica y de experiencia, como viene a apuntar la sentencia impugnada, avalarían dicho desconocimiento. A lo sumo, podríamos hablar de que no conociera el peso exacto de la sustancia ilícita o su naturaleza (cocaína), lo que no exoneraría, como tiene señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, su responsabilidad en el acto de transporte de la droga, en cuanto conducta típica incardinable en el art. 368 CP. Más bien al contrario.

El que fuera un conocido, del que ningún dato ha dado la acusada, es perfectamente normal que se alegue para justificar porqué aceptó transportar la maleta. Sería increíble pensar en que se confiara tan importante alijo de cocaína a un desconocido. Podríamos pensar que dicho conocimiento derivaría de la oferta realizada a la acusada por el comitente, con base en un estado de necesidad, que no se alega, por cierto, pero que determinaría con mayor razón que la acusada debía saber o sospechar cual era el objeto transportado.

La acusada pudo abrir la maleta usando la clave de seguridad que conocía. Manifestó que se la dieron una vez ya facturada, mediante un mensaje. No se acredita tal circunstancia. Cabe pensar que hubiera sido tan sencillo como mostrar el mensaje recibido.

Por último, pese a manifestar que la maleta le tenía que entregar, como destinatario, a un compañero de trabajo, ningún esfuerzo probatorio se ha desplegado al efecto, y recordemos que la posibilidad de llamar a juicio a dicho testigo no cabe calificarse de remota ya que al parecer vive en Irlanda, país de la Unión Europea, con el que puede realizarse sin demasiada dificultad una petición de auxilio judicial.

La alegación de que viajaba con su hija de siete meses de edad, no desvirtúa lo anterior, y sí más bien, nos sitúa en su utilización para pasar más desapercibida.

Atendido todo lo expuesto, no aprecia esta Sala la denunciada infracción del art. 24.2 CE, en su faceta de vulneración del principio de presunción de inocencia. El tribunal a quo ha tenido en cuenta la prueba practicada, de forma razonada y razonable, incluido el juicio de inferencia que alcanza, apoyando su convicción en prueba de cargo apta y suficiente, lo que traslada como declaración de responsabilidad criminal al fallo de su resolución, por lo que debe ser confirmada dicho pronunciamiento.

B) Como segundo motivo de apelación se alega INFRACCIÓN DEL ART. 66.1.6ª CP , EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA.

Con carácter subsidiario se formula este motivo, por el que se solicita que la pena de prisión se imponga en seis años y seis meses.

Dicha petición se apoya en una serie de circunstancias personales de la acusada, que, se indica en el motivo, sin llegar a constituir atenuantes o agravantes en sentido estricto, modifican el desvalor de la acción.

Vistas las alegaciones de las partes, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) El tribunal a quo fija la pena de prisión en siete años y seis meses, conforme al siguiente razonamiento: "La pena prevista en el artículo 368, párrafo primero del repetido Código es de tres a seis años, tratándose de notoria importancia, artículo 369-1-5ª se impone la pena superior en grado de seis a nueve años, y teniendo en cuenta que la acusada carece de antecedentes penales, aunque la cantidad de cocaína supera en más de veinte veces la cantidad a partir de la cual se considera de notoria importancia, no puede imponerse una pena inferior a la mitad superior."(Fundamento de derecho cuarto)

Es decir, la impone en el grado máximo de la mitad inferior de la pena prevista.

Tiene en cuenta la ausencia de antecedentes penales de la acusada y la importancia de la cantidad de droga transportada, pues al margen de cualificar el delito básico como agravado por la notoria importancia, la cantidad ocupada supera en más de veinte veces el límite jurisprudencial a partir del que se produce dicha cualificación.

b) Como decíamos, la petición de que la pena de prisión se imponga en el mínimo legal, se apoya en las siguientes circunstancias: carencia de antecedentes penales, la consideración que, ciertamente, expresa la Sala de instancia en el sentido de suponer "que la situación de la acusada debe ser muy precaria al haber aceptado el transporte de una gran cantidad de cocaína, posiblemente por una exigua recompensa, habiendo viajado en compañía de su hijo, de siete meses de edad, ...", y que la comisión del delito se imputa a título de dolo eventual, que implica una menor intensidad del dolo y por lo tanto una conducta menos grave.

Estas circunstancias, a juicio de esta Sala, no desvirtúa el criterio y justificación del tribunal a quo, para no atenerse al mínimo legal en la fijación de la pena.

Por lo que respecta a la carencia de antecedentes penales ya ha sido tenida en cuenta por el tribunal sentenciador, compensándolo con la circunstancia del importante alijo transportado, que revela, sin duda un mayor desvalor de la acción, al suponer un exponencial mayor potencial de riesgo para la salud pública.

La precaria situación en la que podría encontrarse la acusada, no deja de ser una suposición, sin mayor constatación probatoria, ni siquiera indiciaria. De hecho, la defensa no lo ha planteado ni siquiera como una atenuante por analogía. En cualquier caso, ha sido tenido en cuenta por el tribunal a quo, traduciéndolo en la imposición de la pena de multa en el mínimo legal (el tanto).

En cuanto a que la comisión del delito sea imputable a título de dolo eventual, no supone un mayor desvalor de la antijuridicidad de la conducta, especialmente si tenemos en cuenta que el delito por el que viene condenada la recurrente, es un delito de riesgo. Por esta razón es irrelevante que el alijo fuera interceptado en el aeropuerto y no llegara al destinatario.

Así las cosas, no debemos olvidar que la previsión del art. 66.1.6ª CP, es la aplicación de la pena establecida por la Ley, en la extensión que estime adecuada el tribunal sentenciador, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena imponible en abstracto, a partir de la figura agravada va de los seis a los nueve años de prisión, situándose la mitad en siete años y seis meses.

El tribunal a quo, como igualmente hemos señalado, ha tenido en cuenta la ausencia de antecedentes penales, para situarse en la primera mitad de la pena imponible, pero tiene también en cuenta la circunstancia de tratarse de una cantidad, que supera en más de veinte veces el límite fijado para apreciar la notoria importancia (750 gramos en el caso de la cocaína).

Es evidente que no es lo mismo transportar e intentar introducir 750 gramos de cocaína que 25.042,24 gramos (20.384,38 gramos netos). La acción delictiva es igualmente antijurídica, pero el desvalor de la acción es mucho mayor al incrementarse exponencialmente el riesgo contra el bien jurídico protegido, cuando la cantidad de droga es especialmente relevante.

No apreciamos, en consecuencia, la denunciada infracción por lo que debe mantenerse la decisión del tribunal sentenciador.

C) Como tercer motivo de apelación se alega INFRACCIÓN DEL ART. 36.2 CP EN CUANTO A LA RESTRICCIÓN DE ACCESO AL TERCER GRADO.

Señala el motivo que la sentencia de instancia no realiza valoración ni pronóstico sobre la peligrosidad de la acusada, que pudiera justificar la restricción de su paso a tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la condena.

Resulta altamente improbable, dice el motivo, que, a la vista de las consecuencias que le han producido a la recurrente estos hechos, no sólo en cuanto a estar privada de libertad, sino también, a haberse visto despojada del contacto con su hijo de tan corta edad, que pudiera pensar en repetir su acción tras acceder al tercer grado.

Visto lo anterior cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Establece el art. 36.2, párrafo 2º CP que: "Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta."

b) Dicho precepto es analizado por la STS. 721/2021, de 22 de septiembre:

"El denominado periodo de seguridad se introdujo en nuestro ordenamiento con la reforma operada por LO 7/2003, de 30-6, que dio nueva redacción al art. 36.2 CP, estableciéndose de forma general para todas las condenas de prisión superiores a cinco años. Tras la reforma LO 5/2010, de 22-6, sin alterarse la referencia cuantitativa -cinco años de prisión- se restringe el ámbito de aplicación del periodo de seguridad, pues en estos casos se toma como referencia adicional una particular tipología delictiva -delitos de terrorismo; cometidos en el seno de organizaciones criminales; delitos del art. 183 CP, y delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II- y en otros, es la decisión facultativa del tribunal sentenciador el que lo determina, al igual que ocurre en el supuesto del art. 78 CP . La reforma de la LO 1/2015 no tuvo incidencia en este apartado, al afectar al apartado 1º relativo a la revisión de la prisión permanente.

El periodo de seguridad responde a los principios de prevención general como respuesta a determinadas conductas que merecen un mayor reproche penal, de forma que este no puede quedar diluido via clasificación penitenciaria. Con su introducción en nuestro ordenamiento se vienen a exigir lo que podría llamarse un contenido mínimo aflictivo."

Incidiendo en lo anterior la sentencia sigue diciendo:

"Este precepto, puesto en relación con los distintos subapartados que integran el núm. 2 del art. 36 del CP, se justifica por la necesidad de conferir al tribunal sentenciador una facultad con incidencia directa en la progresión de grado de aquellos responsables condenados a penas graves. Esa facultad no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena. Estas decisiones tienen su cauce impugnativo ordinario y pueden ser objeto de revisión. El art. 36.2 del CP lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito."

c) El precepto incide en aspectos del tratamiento penitenciario, que pueden ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, anticipándose al que deberá iniciarse con la ejecución de la sentencia penal condenatoria.

A este respecto, la STS.184/2023, de 15 de marzo, que cita la parte recurrente, realiza la siguiente consideración: "... siendo una de las finalidades de la pena de prisión la reeducación y reinserción social ( art. 25.2 CE) , es presupuesto básico del tratamiento penitenciario conseguir que esa finalidad resocializadora de la pena privativa de libertad sea efectiva. Se trata de influir en la personalidad del infractor para modificar su actitud ante la ley y promover su adecuada integración social. Uno de los instrumentos básicos con los que cuenta el tratamiento penitenciario es potenciar y facilitar los contactos del penado con el exterior, contando, en la medida de lo posible, con los recursos de la comunidad como instrumentos fundamentales en las tareas de reinserción. Por ello cualquier limitación que se realice de este instrumento deberá ser excepcional y motivada, teniendo en cuenta, como expresábamos en la sentencia núm. 459/2019, de 14 de octubre, que la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre y en todo caso, a un pronóstico individualizado de cumplimiento y progresión es la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para revisar decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se consideren contrarias a derecho."

d) Hemos de dar la razón a la parte recurrente, pues efectivamente, no existe en la sentencia que ahora examinamos una valoración ni pronóstico sobre la peligrosidad de la acusada en sentido estricto, que responda a la necesidad de establecer la restricción al acceso al tercer grado y la razón en que se apoya la aplicación del precepto no suple dicho pronóstico.

La sentencia impugnada se limita a decir: "En aplicación del artículo 36-2 del Código Penal, la progresión al tercer grado, no se producirá al menos hasta el cumplimiento de la mitad de la pena atendiendo a la gravedad del hecho."

La referencia a la gravedad del hecho no equivale al pronóstico de peligrosidad, ya que la gravedad del hecho ya ha sido tenida en cuenta, primero por el Legislador, al fijar la pena abstracta y, después, el tribunal sentenciador, al individualizarla. En el caso que examinamos, la gravedad del hecho no refleja un especial pronóstico de peligrosidad en relación con el bien jurídico protegido, en la medida en que la acusada carece de antecedentes que permitan pensar en una habitualidad en la comisión de este tipo de delitos; no se ha acreditado su pertenencia a una organización o grupo criminal; la concreta conducta realizada, limitada al transporte (no estamos ante un supuesto de efectiva distribución y venta de la droga, que habría materializado el riesgo derivado de dicha concreta actuación), permite considerar que estamos ante una conducta aislada; y, en fin, la falta de arraigo en España (su domicilio se sitúa en Irlanda), no determinan, a juicio de esta Sala, que sea necesario la fijación de un período de seguridad, y que no se aplique el régimen ordinario de cumplimiento.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, una eventual aplicación incorrecta de dicho régimen penitenciario, que se tradujera en una desviación de las demás finalidades de la pena, en la medida en que no se apoye la progresión penitenciaria en la finalidad de reinserción social basada en pronósticos individuales favorables, podrá ser impugnada por el Ministerio Fiscal a través de los recursos ordinarios previstos.

Por todo lo expuesto, procede estimar en este extremo el recurso formulado y revocar parcialmente la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento cuestionado en el motivo examinado.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.