PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.
SEGUNDO. -La sentencia recurrida en apelación es la pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid condenando a Frida como autora de un delito de estafa en modalidad agravada, ex artículos 248.1 y 250.1.1º del Código Penal, decisión fuente a la que se alza en procura de ser absuelta, y articula su impugnación mediante tres motivos que entrañan queja por lesión de derechos fundamentales, error facti y error iuris, seguidamente estudiados.
TERCERO. - 1.El primer motivo denuncia infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en el artículo 24 de la Constitución española, por errónea valoración de la prueba y carecer la condena de fundamento racional.
El desacuerdo de la apelante se ciñe ahora a la valoración como prueba de las capturas de WhatsApp aportadas por el denunciante, que la disconforme dice impugnó por no reunir los mínimos requisitos de autenticidad y fiabilidad a falta de cotejo en el Juzgado de Instrucción por Letrado de la Administración de Justicia, y valoración del "contrato de arrendamiento", que la recurrente niega haber firmado.
2.Sin perjuicio de lo que luego diremos, al tratar el segundo motivo, importa ahora recordar la doctrina constitucional relativa al derecho a la presunción de inocencia, expresada entre otras en sentencia 22/2013, de 13 de enero, con estos términos:
"Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , hemos venido reiterando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)".
Y, a renglón seguido, esta misma STC ponía de manifiesto "la íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia"( STC 145/2005, de 6 de junio FJ 6; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 6). Por tal razón, y como recuerda la STC 12/2011, de 28 de febrero, "este Tribunal ha reiterado que 'uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorid ( STC 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( STC 209/2002, de 11 de noviembre , FJ 3; 169/2004, de 6 de octubre , FJ 6; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio dicendi de la decisión judicial, sino que exige una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4)' ( STC 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5)." (FJ 6)"".
Por ello habremos de entrar en aspectos relacionados con la valoración de la prueba, examinando si la sentencia de instancia contiene motivación que justifique el pronunciamiento condenatorio desde criterios de lógica y racionalidad, al no haberse cuestionado en el caso salvo respecto a un medio la regularidad y constitucionalidad de la prueba; a falta de medios heurísticos de cargo o racionalidad del iter discursivo quedaría incólume la presunción de inocencia.
3.Respecto a las capturas de WhatsApp, como quiera que la Sala de instancia estimó la impugnación extemporánea, además de meramente formal y ayuna de explicación, se pretende justificar la tardanza personalizando la condición de parte procesal en quien ostenta la defensa técnica, letrada designada para la celebración del juicio; esto situaría en el trámite de cuestiones previas del plenario el momento hábil para la impugnación, incluso anticipada mediante presentación de un escrito cuatro días antes del juicio, y al no haberlo entendido así el tribunal a quo habría provocado indefensión contraria al derecho a la tutela judicial; de ahí que la recurrente predique la nulidad de la admisión de esa prueba y la inexistencia de prueba de cargo suficiente, y acuda subsidiariamente al principio in dubio pro reo.
Hemos tratado reiteradamente y a la luz de la doctrina legal el valor y condicionamiento como prueba de cargo de actos telemáticos de comunicación; así, en nuestra sentencia de fecha 19 de noviembre de 2024 decíamos:
"En criterio del apelante la falta de comprobación por fedatario judicial invalida como prueba de cargo los mensajes, carentes de elementos indubitados y requisitos técnicos que permitan certeza sobre su integridad, contenido y remitente, y cita en apoyo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 sobre la prueba de comunicación bidireccional mediante mensajería instantánea, uno de cuyos párrafos expresa: "... la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido", doctrina reiterada por la STS de 24/11/2023 .
No cabe orillar varias circunstancias. En primer termino que tal carga implica para quien aporte los archivos conocer su cuestionamiento a través de un acto de impugnación, que le permitirá proponer y practicar prueba para adverarlos. La sentencia del Tribunal Supremo de 27/06/2019 razona que la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa respecto a la prueba digital aportada por la acusación y lo correcto es proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea; en el presente caso no se formula impugnación. A mayor abundamiento su autenticidad viene corroborada por otras pruebas de naturaleza personal cual el testimonio de ... y el propio reconocimiento del acusado en términos difusos".
La meritada sentencia del alto tribunal precisa que este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de WhatsApp, pero en los casos en que la Defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de los mensajes y que estos no han sido alterados; y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de calificación provisional deberá contrarrestar la acusación dicha impugnación por la oportuna pericial informática.
4.En el caso de autos no se formuló impugnación en el escrito de defensa - a estos efectos es indiferente el cambio de Letrado para distinta etapa del procedimiento, pues en ningún caso cabe hacer tabla rasa de los propios actos - y sólo cuatro días antes de la celebración del plenario, cuando apremiaba el tiempo imposibilitando una eventual pericia técnica en respuesta a la impugnación, se tachó la prueba de irregular, con un alegato difuso por falta de autenticidad y fiabilidad - no se llega a precisar el porqué de la impugnación, que es sólo retórica -.
A mayor abundamiento el contenido de los mensajes fue sometido a contradicción en el plenario, y sobre su tenor, procedencia, relación y cualquier otro aspecto cupo preguntar a los concernidos, y no cabe orillar que la autenticidad de los mensajes vía WhatsApp viene corroborada por otras pruebas de naturaleza personal, como la declaración del Sr. Benjamín, el testimonio de Josefa, interlocutora, y el propio reconocimiento por la acusada de conversaciones mediante esa aplicación.
Avala su sentido también el documento expresivo de voluntad negocial firmado el día 31 de agosto de 2018, e ítem más el recibo de data 13 de septiembre 2018 cuya copia se aportó con la denuncia, coincidente en fecha con el contrato cuya firma no reconoce la acusada, sobre el que no versó prueba pericial caligráfica por ser prescindible.
En suma, ninguna quiebra de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia detectamos.
No hubo indefensión formal ni material. La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Sala de instancia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que asienta la proclamación del factum están fueran de duda, y, correspondiendo al tribunal y no a las partes valorar la prueba y obtener convicción, como se practicó prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y obtuvo la Sala convencimiento para fundar la sentencia condenatoria no entra en escena el postulado pro reo a que pretende acogerse la apelante.
CUARTO. - 1.El segundo motivo es formulado al amparo del artículo 846 bis c) b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248.1, 250.1. 1º y 251.1 del Código Penal, si bien su desarrollo imbrica aspectos fácticos y jurídicos propiciando una valoración interesada de los sucesos.
De partida la recurrente hace un relato breve y desprovistos los hechos de cualquier connotación maliciosa sobre la relación entre las partes, pues se habría limitado a ofrecer en Facebook el alquiler de dos habitaciones, sin esgrimir la calidad de propietaria, y a firmar un "precontrato", obtenido de internet, en reserva de las habitaciones, por lo que el denunciante pagó 650 euros y depositó en la vivienda dos maletas; niega cualquier engaño y reduce el conflicto a un desacuerdo sobre el alquiler y la suma abonada en concepto de reserva, terminando por cuestionar la modalidad típica agravada, pues, en síntesis, el denunciante y demás arrendatarios estaban alojados en otro lugar y nunca intentaron ocupar las habitaciones reservadas.
2.Con tan escasos argumentos se pretende combatir la pormenorizada valoración probatoria puntal de la condena, análisis con que el tribunal razona su convicción sobre sucesos anteriores, coetáneos y posteriores al traspaso patrimonial defraudatorio. Se limita la recurrente a ofrecer una versión alternativa, sin ni siquiera examinar la prueba más allá de sus propias manifestaciones autoexculpatorias.
Para justificar su desacuerdo no precisa la apelante por qué es errónea o arbitraria la valoración de la prueba por el tribunal a quo y la relación lógica detectada por los juzgadores entre la secuencia de hechos, los pagos y la documentación, que la sitúa como perceptora de dos sumas de 650 euros, y los signos de conducta falaz relatados en la sentencia. No da razón contraria a la apreciación del tenor de los documentos, o de las declaraciones testificales de los denunciantes y de las Sras. Lidia y Sonia, o incluso del propio testigo de la Defensa Sr. Juan María. En realidad la denuncia de error facti está alojada en el primer motivo del recurso, tratado con anterioridad.
3.Ya desde una perspectiva netamente jurídica, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:
"1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 ."
El engaño que caracteriza la estafa no es necesariamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial, de ahí que en los contratos de tracto sucesivo pueda ser puesto en escena en el transcurso de la relación negocial, concurriendo así un ardid que ocasione engaño bastante, que a su vez determine un desplazamiento patrimonial basado en el error. Este es el sentido de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 28 febrero 2006: la ideación defraudatoria integradora del delito de estafa puede surgir durante los avatares de una relación jurídica duradera, con prestaciones sucesivas.
La suficiencia del engaño, su idoneidad y adecuación ha de establecerse conforme a baremo objetivo y subjetivo, con observación de las circunstancias del caso, de tal modo que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el supuesto concreto en atención a las características personales de víctima y victimario, y a los pormenores que rodeen el hecho; no se trata de un juicio de eficacia ex post sino abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente - vid. STS de 18 junio 2003 -.
No cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos, constituye delito, en tanto la ley requiere que sea "bastante"y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, conforme al uso social, desde un juicio ex ante sobre las particularidades concretas de la acción, su aptitud potencial como instrumento defraudatorio. A la vez el engaño es un propósito difícil de demostrar y que ha de constatarse normalmente por la vía de la inferencia partiendo de hechos base significativos según las reglas del criterio racional.
Por último, suscita la recurrente la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, y estima mero incumplimiento negocial la situación producida.
La sentencia del Tribunal supremo de 5 de febrero de 2014 trata los llamados negocios jurídicos criminalizados en estos términos: "la STS 17.11.97 . indica que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." y más adelante precisa que "la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal", y, consecuentemente, "...esta modalidad de estafa aparece - vid. STS 1998/2001 de 29.10 - cuando, el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza en la buena fe del perjudicado..."e invoca dicha sentencia las anteriores y de 2 noviembre 2000 y 16 octubre 2007, entre otras.
A la luz de esa doctrina sólo cabe concluir que la maquinación de la acusada promocionando el alquiler, recibiendo pagos a cuenta, sin retirar la oferta, y finalmente apropiándose las sumas aunque no entregó la posesión, supuso un engaño génesis de error, y éste fue causa del traspaso patrimonial lesivo, por lo que ha de ser conceptuado tal proceder como delito de estafa.
3.Por otra parte, a propósito de la modalidad agravada ex artículo 250.1.1º del Código Penal, por recaer la defraudación sobre una vivienda, importa destacar que es reiterada la doctrina legal que señala la especial protección merecida por la misma, siendo el concepto que implementa como elemento integrador del subtipo aquél que se refiere a las que son domicilio o morada y proporcionan solución habitacional, primera vivienda o domicilio habitual - vid. SSTS de 2 de junio de 2009, 6 de marzo de 2013 y las en ella citadas -.
Tal es el caso que nos ocupa, en que los afectados buscaban un lugar para residir de forma permanente en familia, siendo un bien de primera necesidad la vivienda con cuyo pretexto fueron defraudados.
QUINTO. - 1.El tercer y último motivo protesta la falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución española en relación con 21.6 y 66.1. 2ª del Código Penal.
Para secundar la alegación subraya la apelante que los hechos enjuiciados ocurrieron en septiembre de 2018 y el procedimiento finalizó en 2024, a pesar de lo cual la Sala de instancia aplicó la atenuante de la responsabilidad criminal como simple, y sin pormenorizar dato alguno la recurrente afirma que la causa se ha demorado durante largos periodos fuera de justificación y postula una minoración de la pena correspondiente al delito en dos grados.
2.La sentencia combatida efectivamente apreció tal circunstancia como simple, tras relato de las incidencias procesales y tardanzas de la tramitación, invocando doctrina legal, argumentos que la disconforme no refuta más allá de la mera exposición de su criterio favorable a una degradación punitiva de mayor intensidad, a excusa de una supuesta demora global de seis años durante la tramitación, cuando verdaderamente el cómputo ha de partir no del momento de comisión del delito ni de apertura de las diligencias sino de la imputación, casi un año después, en junio de 2019, y, a partir de ese hito, toma de declaración como investigada, se decretó el archivo en virtud de auto de fecha 14 de noviembre de 2019, recurrido por el denunciante en apelación y revocado por la Audiencia Provincial, con significativa tardanza a la que no son ajenas la falta de localización de la denunciada, que ralentizó la sustanciación de la alzada, y la paralización de plazos procesales dispuesta como consecuencia de la pandemia COVID-19 y ulterior reorganización de la actividad judicial; tras práctica de diligencias, mediante auto de fecha 5 de junio de 2023 se acordó la continuación del trámite como procedimiento abreviado, y la apertura del juicio oral fue dispuesta por auto de 22 de septiembre de 2023, que no se pudo notificar por hallarse la acusada en paradero desconocido, por lo que fue declarada en rebeldía y detenida el día 27 de diciembre de 2023; presentó escrito de defensa el 1 de febrero de 2024, y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial se celebró el juicio el día 14 de junio de 2024.
Por distintas razones - entre otras la falta de localización de la Sra. Frida - el procedimiento ha sufrido demoras ya tomadas en consideración por el tribunal de instancia aplicando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y ni los lapsos temporales de paralización ni la duración global del proceso aconsejan otra cosa.
En suma, determinada la pena conforme a la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal en su mitad inferior e impuesta casi en su confín mínimo, fue bien individualizada, y no entra en escena la regla 2ª del precepto, relativa a la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, sin agravante alguna.
SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución, sin embargo aclarándola con supresión de la frase "315 días de privación de libertad"incluida en el fundamento jurídico cuarto in fine y en la parte dispositiva, inserción que constituye un error material, aritmético o de transcripción, cuya corrección cumple al amparo de los artículos 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aras de la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad.
SÉPTIMO. -Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
