Sentencia Penal 54/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 24/2025 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de la Acusación Particular, Doña Elisenda, ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2024 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de S/C Tenerife en el rollo nº 29/2024, en la cual ha sido condenado el súbdito senegalés D. Carlos Miguel por el delito de agresión sexual del art. 178.1, ap. 2 y 3 CP, pero no por el art. 179.2, por entender la Sala de instancia que los actos sexuales que el agresor cometió sobre la vìctima no llegaron a la penetración. Con ello (y como se le absuelve también del delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP, la pena impuesta se limita a dos años de prisión (es decir, la duración que permite su suspensión con lo que el condenado no ingresaría en prisión).

Es de interés indicar que el Ministerio Fiscal se adhiere a la apelación de la perjudicada, mediante un escueto pero sólido escrito, que va más allá de la mera adhesión formal. Como la argumentación de ambos es comùn (difieren en la extensión y en el detalle), tales alegaciones se examinarán conjuntamente.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.1 (omite la complementaria cita del art. 846 ter y del art. 792.2), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ambos apelantes se basan en un único motivo que señala error en la valoración de la prueba. Se insta, adecuadamente, la nulidad de la Sentencia, pero en el suplico de la misma se añade la petición de revocación y dictado de nueva Sentencia, ésta obviamente condenatoria

Consta escrito de impugnación por parte de la defensa letrada del condenado.

SEGUNDO.- Las partes recurrentes alegan, que -a su entender- ha existido prueba de cargo que avale una condena por el delito de agresiòn sexual con penetraciòn, citando al efecto la prueba documental, pericial y testifical, así como la declaración de la víctima, la cual cumple, según afirma, todos los parámetros exigidos por la jurisprudencia.

Y como consecuencia de lo expuesto interesa, -inadecuadamente como se ha dicho- la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva condenatoria, que, por los términos empleados en su suplico, pide que sea dictada por este Tribunal de apelación.

Antes de proceder a entrar en el fondo del recurso presentado por la parte apelante, se hace preciso llevar a cabo unas salvedades de orden procesal:

En primer lugar, en el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que la parte apelante alega como motivo de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que la recurrente entiende que se funda su discurso desechando el resto de la prueba practicada.

Ha de partirse de la base de que el recurso de apelación se formula frente a una sentencia absolutoria, con el ámbito de conocimiento que a este Tribunal le corresponde.

Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio lo es por error en la apreciación de la prueba hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECr, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de tal norma adjetiva para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECr, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este precepto, es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, nº 341).

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha L.O. 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

De este conjunto normativo y jurisprudencial se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia, que es el presente caso) debe ser acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el Tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial.

Y es eso lo que interesa la Acusación Particular en el escrito formulando su recurso de apelación, si bien en su suplico pide tambièn la revocación de la sentencia de la primera instancia y el dictado, de otra, de condena.

Esta omisión obligaría a rechazar a limine el recurso interpuesto, porque el Tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria (o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida, caso, este último, el presente), sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.

Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que: "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.

La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas (en el presente caso, de forma confusa, pues se pide la anulación y en el suplico, tambièn, la revocación y el dictado de otra sentencia condenatoria) tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parecería, en principio, posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de los recurrentes podrían haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada (aquì, se insiste, de forma confusa), en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida. Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): "La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim. No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ).

Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim, en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

"Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia. En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ . En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar.

"Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero : 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ . Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ).

Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo'.

"Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : '

El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace.

¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ, que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia.

En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .'

"En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado.

El recurso puede estimarse en esos términos."

Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: "Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'."

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (a menos que eso sea posible a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida), no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral.

Y esto es lo que hará este Tribunal de apelación, examinando si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el Tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este Tribunal de apelación.

TERCERO.- Centrándonos ya en el primero de los motivos de recurso en el que la parte apelante denuncia la infracción del art. 790 (y del art. 846 ter) LECr. por error en la valoración de la prueba, en relación con la presunción de inocencia y la vulneración de la tutela judicial efectiva, dicha presunción en la revisión de pronunciamientos absolutorios queda explicada según recoge la la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, en la que se destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: "De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 )."

Y la citada STS 407/2017 nos recuerda que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida al decir que: "En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

Es por ello que no podemos pasar por alto que para que pueda ser apreciada en el proceso penal la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de las infracciones penales enjuiciadas. Si, por el contrario, se ha practicado una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde en exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española), pero esta libertad valorativa tiene las limitaciones que se han expuesto en tal doctrina.

CUARTO.- Con sustento en la jurisprudencia citada en los Fundamentos anteriores, existe una falta de convicción de Tribunal de instancia sobre un hecho capital, que no es la realización de actos sexuales (que, por cierto, no se concretan) sino que en tales actos se hubiera llegado a la penetración.

Las partes apelantes no analizan -ni es necesario- toda la prueba de cargo practicada en el plenario sino que se centra en la relativa a la penetración, la cual -en su opinión- es suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia también en ese aspecto específico.

Concretamente, el punto nuclear, -no el único- reside en la valoración de la declaración de la víctima, que, para la Sala de instancia, se limita a meros tocamientos, que es lo que debe suponerse que se declara probado, ante la frase "la sometió a actos de carácter sexual", que es lo que, textualmente, consta en el relato fáctico, complementándose con la frase "sin que haya quedado probado que hubiera penetración".

La razón de la falta de probanza sobre este hecho reside, según se desprende de la motivación de la sentencia de instancia, en las concretas palabras que pronunció la vìctima, en su declaración; ésta, indica el Ministerio Fiscal, no debe ser tildada de "muy parca" (así la califica la sentencia), porque como resalta el Ministerio Fiscal en su escrito (aparte de la acusación particular), la Sra. Elisenda aún estando afectada (constan análisis sanguíneos que determinan anfetaminas y cocaína, además de alcohol) es clara al afirmar que se despertó precisamente porque ella notó como la estaban penetrando, y esta penetración (con la palabra violación) la emplea la denunciante en sus declaraciones sumariales, tanto ante la policía como en el Juzgado, aparte de en el juicio ("se despertó cuando Carlos Miguel la estaba violando"..notó que la estaba penetrando").

Indica el Fiscal que "entendemos difìcil no dar por válido esta parte del relato y sí, sin embargo, el resto del mismo"; y a ello -añade esta Sala- se une el que la propia Sentencia de instancia afirma que "no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante..ninguna falta de persistencia puede advertirse en el relato de la perjudicada", lo que abunda en la discordancia del relato de la Sala en cuanto creerle respecto a los tocamientos pero no creerle respecto a la penetraciòn.

A ello hay que añadir la incidencia de los elementos periféricos corroboradores: que la testigo Sra. Nicolasa vio al acusado subiéndose los pantalones, ("..cuando entraron en la habitación, observó que el procesado, desnudo de cintura para abajo, se estaba subiendo la ropa interior") señal de que, al menos, hubo algo más que tocamientos; y otro, que se detectó, en el examen médico, laceración en el introito vaginal, si bien la sentencia ofrece la posibilidad de que se debiera a otra relación sexual, ya que se detectaron rastros biológicos provenientes de otro individuo (aparte de los del acusado).

Volviendo a la doctrina jurisprudencial aplicable en estos casos, la STCo. de 7 de mayo, rec. 2228-2020, aborda el alcance de la facultad de impugnación de las sentencias penales absolutorias basadas en la existencia de duda razonable, como ocurre en este caso y, también, en su caso, la posibilidad de revocarlas en atención a las posibilidades de impugnación que, en favor de los acusadores, se especifican en los arts. 790 y 792 LECrim según la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando la eventual impugnación, o la revocación, vienen fundamentadas en la discrepancia sobre el juicio fáctico que expresan. Parte dicha sentencia del reconocimiento de una posición asimétrica de las partes en el proceso penal de manera que si bien las partes acusadoras gozan de las garantías del art. 24 CE, sin embargo, no tienen un derecho invertido a la presunción de inocencia, clave de bóveda de la posición del denunciado o acusado. Analiza seguidamente la cuestión -nuclear en el caso de autos- de la determinación del alcance y límites constitucionales de la facultad de impugnación y revisión del juicio fáctico de una sentencia absolutoria que se basa en la apreciación de duda razonable. Y señala, en primer lugar, que si bien es posible invocar el error en la valoración de la prueba, no es admisible que «se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.» Y añade: «Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim tras su reforma por Ley 41/2015.»Es decir, el Tribunal de segunda instancia no puede introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias pero sí revisar el juicio sobre la prueba realizado en la instancia, de modo que «el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STCo. 120/2009).»

En definitiva, lo que corresponde al Tribunal de segunda instancia es «supervisar externamente la suficiencia, coherencia y razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico resultante» sin reevaluar las pruebas practicadas en la instancia hasta el extremo de alcanzar conclusiones propias que difieran de las que se reflejan en la sentencia apelada y que pretendan imponerse como fundamento de la revocación.

Y en atención a la citada sentencia, aquí, de forma inhabitual, sí que resulta admisible en esta segunda instancia, no que «se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.» pero sí que se pueda "revisar el juicio sobre la prueba". Y la conclusión es que éste puede adolecer de una cierta discordancia que, se resume, consiste en creer a la victima sobre una parte de los hechos, pero desmentirla sobre los otros, sin que los elementos perifèricos de corroboración (los testimonios de los testigos, fundamentalmente) fallen en esta segunda conclusión (negando estos testigos, que sería el caso, la penetración), o bien la existencia de probanza pericial que igualmente la excluyera.

Debe insistirse, dado lo poco habitual de estas situaciones de anulación de Sentencias, al menos en esta Sala, en que el juicio sobre la sentencia, tal como exige el Tribunal Constitucional, debe proyectarse sobre la motivación de la conclusión probatoria, analizando si resulta «ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones» o si se funda en «reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia».

Y aquì esta Sala de apelación encuentra que, si bien hay motivación y muy extensa, y no hay error de hecho patente, si se detecta que las reglas de inferencia resultan discordantes con la lógica, según las razones expuestas.

Conforme determina el art. 792 LECr. esta Sala de apelacion deberá indicar el alcance de su fallo anulatorio en cuanto a sus efectos, y a tal fin, entiende innecesaria la celebracion de nuevo juicio, siendo suficiente el dictado de nueva Sentencia que, con libertad de criterio, resuelva sobre lo aquí motivado, y siendo igualmente innecesaria la atribución de tal tarea a otro Tribunal.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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