Sentencia Penal 47/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 43/2025 de 29 de julio del 2025

PRIMERO. -De los diferentes motivos de impugnación que prevé el artículo 790 de la LECr («...en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación») aduce la recurrente la existencia de error en la valoración de las pruebas y el de quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Dada la estructura del artículo 790, comenzaremos - alterando el orden de las alegaciones del recurso - analizando la expuesta en segundo lugar, esto es, la denuncia de que en el acto del plenario se hubiese practicado la declaración testifical de la menor, doña Paloma, pese a que durante la instrucción se había practicado la misma como prueba preconstituida.

SEGUNDO.- Con carácter general, debemos de traer a colación la Jurisprudencia vigente en la materia referida a las declaraciones de los menores de edad. Así, «debemos recordar, que la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, s. 57/2013, de 11-3 y de esta Sala Segunda ( SSTS 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-4; 353/2025, de 10-4) que nos dicen: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación. Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021. El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos 7 y 8, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario» ( STS 545/2025, de 12 de junio).

Así pues, como regla general, la declaración n de menores de edad ha de hacerse como prueba preconstituida en fase de instrucción respetando todas las garantías procesales y asegurando su grabación y desarrollo de la forma descrita y ello a los efectos de que la menor no vuelva a declarar en el acto del plenario. Pero, como toda regla general, presenta sus excepciones al respecto precisamente de esta última cuestión, así, esa misma sentencia continúa diciendo que «Es cierto que la STS 153/2022, en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre 14 y 18 años que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( art. 703 bis y 730.2 LECrim) " concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no solo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción (advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el art. 730 LECrim, sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno «amistoso» y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR) ».

TERCERO.- Conforme se ha señalado en los hechos probados, consta que la menor había nacido en el año 2009 (sin que se concrete día ni mes), con lo que, a fecha de la celebración del acto del plenario contaba con entre 15 y 16 años de edad ( -"los hechos denunciados corresponden a una menor que cuando los hace cuenta con 16 años, y cuando ocurren cuenta con 9 años"; "una menor de 16 años habla de lo ocurrido cuando tenía 7"; "lo cuenta una niña de 16 años"; "pero es igual de lógico que con 16 años si sepa explicar lo que paso con 7"; "no puede pretenderse que con 16 años recuerde con todo lujo de detalles lo que ha ocurrido con 7"; "por una menor que ahora tiene 16"; "con el lenguaje adaptado de una menor de 16 años";- señala el recurrente y acusador particular en su escrito). Teniendo tal fecha como referencia consta que tanto en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal - escrito del 18 de abril de 2024 -, como por la propia Acusación Particular - escrito del 25 de abril del 2024 - se interesó como prueba testifical la declaración de doña Paloma y así fue admitida en el auto del 14 de mayo de 2024 de admisión de pruebas. Precisamente lo que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular (hoy recurrente por tal práctica) propusieron de forma expresa en sus escritos de conclusiones provisionales fue el visionado de la declaración de la menor practicada como prueba preconstituida.

Así las cosas, lo cierto es que el recurrente está alegando como motivo de quebrantamiento de normas y garantías procesales la práctica de una prueba que fue propuesta por él mismo.

El motivo se ha de desestimar.

CUARTO.- Respecto a la alegación referente a la existencia de error en la valoración de las pruebas hemos de señalar que nos enfrentamos a un recurso de apelación interpuesto por la acusación particular frente a una sentencia absolutoria, por lo que tenemos que comenzar recordando que el derecho a la doble instancia penal únicamente se encuentra constitucionalmente consagrado para el acusado, «Si acaso, solo desde la perspectiva de la parte pasiva (que sí tiene reconocido internacionalmente un derecho a la doble instancia) podría abrirse ese debate en un plano constitucional. La acusación no goza de un derecho a la doble instancia», «... el derecho a la doble instancia que solo pertenece al condenado penalmente; no a las acusaciones, ni a partes pasivas civiles». ( STS 311/2025, del 2 de abril).

Dicho lo cual, conviene también recordar que, aunque no con categoría de derecho fundamental, en nuestro sistema procesal penal previsto por la legislación ordinaria «Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo. Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida"» ( STS 72/2023, del 8 de febrero).

QUINTO. -Así las cosas, nos enfrentamos al legítimo ejercicio de un derecho por la acusación particular, si bien, dentro de un campo -el de las impugnaciones frente a absoluciones- en que tanto las competencias revisoras, como las exigencias de motivación fáctica, se construyen con menor fortaleza que en las sentencias condenatorias. Tal cuestión nos lleva a recordar las conocidas limitaciones de los recursos devolutivos contra sentencias absolutorias, en las que «el tribunal de segunda instancia no puede reconstruir, ni total ni parcialmente, el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio oral, cualquiera que sea la naturaleza de esta. "Cuando los gravámenes -explica la citada STS 136/2022- afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios. El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario,privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales..."»,«Tratándose de sentencias absolutorias -o de aquellas que reducen la condena-, la inmediación, según la doctrina imperante en la actualidad a impulsos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, goza de mayor fortaleza. El resultado absolutorio alcanzado en un marco de inmediación no capitula ante una convicción diferente construida al margen de la inmediación (solo exigible en la primera instancia STC 123/2005, de 12 de Mayo)» ( STS 311/2025, del 2 de abril). Tal esquema constituye lo que puede denominarse un esquema negativo de control, en el que, siendo posible valorar la racionalidad de la valoración probatoria, se impide, sin embargo, un control sustitutivo de la misma. En caso de estimación solo resulta procesalmente viable la declaración de nulidad de la Sentencia apelada, con devolución, bien, al tribunal de primera instancia a efectos de dictar nueva sentencia en que se valoren todas las pruebas significativas practicadas que fueron indebidamente olvidadas en tal resolución, bien, a un nuevo tribunal a efectos de la celebración de un nuevo juicio oral en los casos que la valoración probatoria realizada deba de ser tildada de arbitraria, irracional o ilógica.

SEXTO:Realizadas tales precisiones sobre el alcance de esta impugnación hemos de adentrarnos en las concretas alegaciones que efectúa la recurrente para valorar si las mismas ponen de manifiesto bien, «si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario»; bien, «los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales».

La lectura de la alegación primera del recurso pone de manifiesto de forma clara que no se está cuestionando la primera posibilidad, pues no achaca a la sentencia apelada ausencia de valoración de prueba practicada con lo que el campo impugnativo nos conduce a la segunda, tal y como el recurrente de forma expresa señala en su alegación al afirmar que "la sentencia apelada incurre en una irracionalidad patente, que explicamos a continuación...".Con ello, se puede concretar el motivo descartando la existencia de arbitrariedad.

Sentado el motivo en la existencia de irracionalidad, y entrando ya en la explicación que de la misma hace el recurrente, se comprueba que la pretende construir sobre la declaración testifical de la menor, que -conforme su criterio interpretativo- satisface los requisitos fijados jurisprudencialmente para que, per se,pueda enervar la presunción de inocencia del acusado.

En tal sentido, no cabe soslayar que consolidada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, respecto a la declaración de la víctima como prueba de cargo en un proceso penal, ha señalado (por todas, Auto del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, A 23-11-2017, nº 160/2018, rec. 10347/2017.) que « Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS nº 787/2015, de 1 de diciembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: "a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim. ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad"». Es perfectamente posible por ello que la declaración de la víctima pueda enervar la presunción de inocencia y constituir prueba de cargo que motive una sentencia condenatoria. Tal posibilidad esta pues fuera de dudas, aun cuando, debido a la trascendencia de tal posibilidad, la propia Sala 2ª ( Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 28-06-2018, nº 312/2018, rec. 2456/2017. PTE.: Martínez Arrieta, Andrés) ha llegado a señalar que «En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo»

Sin embargo, aun cuando la declaración de la víctima cumpla tales requisitos jurisprudenciales, tanto desde la perspectiva puramente objetiva como en la subjetiva del órgano sentenciador, ello no convierte la misma en una especie de presunción iure et de iureque deba de conducir, como si de un mero silogismo se tratase, a un fallo condenatorio. La valoración de las pruebas practicadas ha de hacerse de forma integral, sin que exista una graduación objetiva -o ex lege-de las mismas. Tal interpretación que parece sostener la recurrente, de hecho, resultaría flagrantemente contraria a lo que dispone el artículo 741 de la LECr («El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley»).

A efectos de resolver el presente recurso, no se trata tanto de si se cumplen los citados requisitos jurisprudenciales, o no, como de determinar si el razonamiento esgrimido por el Tribunal sentenciador ha sido - tal y como sostiene el recurrente -irracional. Para tal valoración hemos de partir de que un razonamiento es irracional cuando la fundamentación que se esgrima, a la luz del contenido de las pruebas practicadas, conlleve, plantee o conduzca, a valoraciones absurdas, descabelladas o inverosímiles.

En tal discernir, el recurrente trata de explicar que la declaración de ésta habría sido persistente, verosímil y con total ausencia de ánimo espurio alguno. Justifica cuestiones que la sentencia motiva para basar su decisión como el olvido, la falta de claridad expositiva, la parquedad expositiva, en la edad actual de la menor con relación a la que tenía al suceder los hechos, achacando a la Audiencia "un alarde didáctico y de relato fáctico más propio de, dicho sea con el mayor de los respetos, un juez novel ante un caso "grande", que de la enorme experiencia que no solo se presupone, sino que viendo quien conforma el Tribunal, corresponde a la Sala concreta al que tengo el gusto y honor de dirigirme, se conoce el gran proceder y conocimiento jurídico....".Se comprueba con ello que nos encontramos, no ante una valoración irracional, sino ante una valoración diferente -lógica por otra parte- de la acusación particular que, más allá del enunciado, no justifica irracionalidad alguna con efectos anulatorios de la prueba. El recurrente, de hecho, no plantea una concreta confrontación de los razonamientos de la Audiencia. Al contrario, basa su recurso en por qué la declaración de la menor ha de ser hábil para enervar la presunción de inocencia pese a las dudas que la misma generó y explicó profusamente la Audiencia, pero sin entrar a motivar el porqué de la irracionalidad de cada concreto juicio valorativo y, además, con total ausencia de referencia al resto de la prueba practicada, tal y como la pericial.

El motivo se desestima.

TERCERO. -No existiendo más motivos esgrimidos en el recurso, en mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente dada la íntegra desestimación de sus pretensiones, ex artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.