Sentencia Penal 397/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 430/2024 de 03 de diciembre del 2024

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Bernardo como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal y, un delito de delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Infracción de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Segundo motivo: Infracción de precepto constitucional por infracción del derecho a un juicio justo con todas las garantías del art. 24.1 de la CE.

Tercer motivo. Por infracción de precepto por indebida aplicación del art. 138 del CP, en relación con los arts. 16.1 y 16.2 del CP. Existencia de desistimiento activo.

Cuarto motivo. Error en la apreciación de la prueba.

Quinto motivo. Por infracción legal por aplicación indebida del art. 150 del CP. Subsidiariamente indebida inaplicación del art. 152.1.3º del CP.

Primer motivo: Infracción de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2.1Tras exponer el apelante lo afortunados que son los estadounidenses pues no mienten dado el respecto que tienen a su sistema judicial, en España no los somos tanto porque los testigos sí lo hacen, lo que vincula a ciertos perfiles sociales. Refiere que la sentencia, de forma "diplomática", acepta algunos de los argumentos de la defensa para restar credibilidad a los testigos Sr. Jose Ángel y Sra. Aida, pero sí otorga plena credibilidad a la testigo Sra. Eloisa, cuando a su parecer dicha testigo tampoco es fiable. De aceptarse la versión de la Sra. Eloisa la conclusión es que los otros dos testigos han cometido un delito de falso testimonio. Todos los testigos que se tienen en consideración en la sentencia han mentido en sus declaraciones en algún momento ya que se han retractado.

Los denunciantes Sr. Jose Ángel y Sra. Aida cambiaron su primigenia versión de la explosión del generador el 13 de enero de 2021, por otra que apuntaba a una autoría voluntaria del procesado, Sr. Bernardo. Señala que la testigo Sra. Eloisa también dio esta explicación a la policía y al Juez de Instrucción sobre la explosión del generador. Denuncia que el testimonio de los denunciantes es mendaz en multitud de extremos, no solo en los que se mencionan en la sentencia. Así, los denunciantes no solo mienten sobre los hechos previos a la abrasión, también sobre los coetáneos y posteriores. Mintieron cuando afirmaron que el Sr. Jose Ángel no alquilaba los pisos de la casa ocupada, que dejaron el bidón de gasolina en la entrada de la casa y que fue el acusado a buscarlo para quemarlos, lo que resulta contradicho por la testigo Sra. Eloisa, que el Sr. Jose Ángel venia de trabajar cuando era la madrugada del domingo al lunes, que la Sra. Aida vivía en otro lugar. Tampoco considera fiable el testimonio de la sobrina del procesado Sr. Eloisa, que había bebido y consumido drogas y, quizás, tenía interés en ocultar su primera declaración mendaz y seguir con la versión de los denunciantes para eximirse de responsabilidad penal por falso testimonio. Tampoco pudo ver como el procesado prendía fuego a los denunciantes porque se encontraba en la cocina. No considera fiable que la testigo dijera que temía por sus hijos cuando es una drogadicta y no tienen su custodia. Realiza diversas consideraciones sobre las personas drogadictas que consideramos conveniente no reproducir, al recurso nos remitimos.

2.2De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio , estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )."

También constituye reiterada Jurisprudencia, entre otras muchas la STS 515/2019, de 29 de octubre, con cita de las STSS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2, que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano revisor no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es también doctrina consolidada que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5)."

Consecuentemente en materia de hechos el Tribunal de Apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: 1) Cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente; 2) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia; o, 3) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3Avanzamos que el motivo no va a prosperar. El lugar del incendio, en el interior de la casa que ocupaban el procesado y su sobrina no ofrece duda alguna. Los Mossos pudieron observarlo, tal como declararon en el plenario. Es cierto que la sentencia de instancia de forma honesta, que no diplomática, tiene en cuenta que tanto procesado como denunciantes no resultan creíbles respecto a alguna parte de su relato, lo que ha supuesto que el procesado haya sido absuelto del delito de amenazas que también se le imputaba. Pero el Tribunal a quo ha contado la valiosa declaración de la Sra. Eloisa, sobrina del procesado. Ningún ánimo espurio encontramos en la misma, quién en el acto del juicio oral manifestó tener miedo al procesado y que por ello se marchó de Cataluña a Castilla La Mancha. La testigo ratificó el audio que se reprodujo en el que ella era una de las interlocutoras. Dicho audio hizo que abandonara su versión inicial de que las lesiones se habían producido por la explosión de un generador que el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 que realizó el reportaje fotográfico afirmó que no tenía señales de combustión y que no se había incendiado. Mientras que el agente del mismo cuerpo con TIP NUM002 indicó el lugar en el que parecía que había habido una deflagración, que coincide con la manifestado por la testigo Sra. Eloisa.

Concretemos. Tanto los denunciantes como la Sra. Eloisa, sin duda por miedo, para no incriminar al procesado dijeron a la policía que las graves quemaduras que habían sufrido habían sido accidentales por la deflagración de un generador de gasolina. Pero resulta que dicho generador, tal como ya hemos expuesto, no presentaba síntomas de combustión.

Posteriormente, los denunciantes y la sobrina del procesado abandonan la causa accidental para explicar que se trató de una acción voluntaria por parte del procesado. Y si tenemos en cuenta, tal como ya hemos señalado, que la causa accidental no se sustenta, solo cabe concluir que salvo que los denunciantes decidieran quemarse a lo bonzo y la Sra. Eloisa decidiera voluntariamente poner sus piernas en el fuego, el autor de dicho fuego tuvo que ser necesariamente una tercera persona y los tres perjudicados señalan al procesado, sin que exista motivo alguno para pensar que le imputen falsamente la autoría.

La declaración de la sobrina del procesado, Sra. Eloisa, que hemos visualizado, resulta claramente incriminatoria y no nos ofrece la más mínima duda sobre su credibilidad y la fiabilidad de su relato, pues aporta datos que benefician y también perjudican, tanto al procesado como a los denunciantes. Describe de forma perfectamente clara la testigo lo que pasó. Ella estaba en casa de su tío, era un edificio muy grande y Jose Ángel y Aida eran vecinos de arriba. Jose Ángel y Aida aparecieron, bajaron con una garrafa de gasolina, cree que Jose Ángel estaba un poco bajo los efectos del alcohol y las drogas, la amenazó a ella con quemarla y su tío que estaba en la cocina lo oyó y le cogió la garrafa. Que ella se puso en medio para evitarlo como fuera y Bernardo (el procesado) les roció la gasolina a Jose Ángel y Aida por la cabeza, después se fue corriendo a buscar un mechero mientras ella le repetía que no lo hiciera, que Aida se limpiaba los ojos y su tío vino con el mechero y les prendió fuego. Fue preguntada sobre el lugar en el que el procesado prendió fuego a los denunciantes, explicando que ella estaba en un extremo de la cocina y eso se produjo en el interior de dicha estancia, entre la nevera y el fregadero. Que ella necesariamente tuvo que pasar por la línea de fuego para salir, pues era la única salida, y se prendió fuego en las piernas, que primero se apagó ella y después apagó a Aida, que su tío apagó a Jose Ángel en la ducha. Preguntada sobre esa noche refirió haber consumido alcohol, pero no drogas.

Consecuentemente, el Tribunal a quo, con independencia de las manifestaciones de los denunciantes respecto a otros extremos que no son los relativos a que el procesado les roció con gasolina y les prendió fuego, ha contado con la declaración de una testigo imparcial cuyo testimonio se ve corroborado por el reportaje fotográfico y por las lesiones que ella misma sufrió y también los denunciantes, frente a las mínimas lesiones que sufrió el apelante.

2.4Y a esta conclusión es a la que llega el Tribunal a quo cuando expone que fue la reproducción de un audio de WhatsApp remitido a los perjudicados, lo que hizo que la Sra. Eloisa reconociera la realidad de lo sucedido, grabación que se escuchó en el plenario, reconociendo la testigo tanto en fase de instrucción, como en el plenario, que su tío ocasionó intencionadamente el fuego que casi acaba con la vida de los denunciantes. Como ya hemos expuesto, ni el Tribunal a quo encontró, ni tampoco esta sección de apelación encontramos, ninguna razón para que Eloisa falte a la verdad. Ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, ningún interés tiene en la causa y ha abonado Cataluña por miedo.

Por último, y por lo que respecta a las lesiones, contamos con los informes periciales.

Existe pues suficiente prueba de cargo, ha sido debidamente valorada y el motivo se desestima.

Segundo motivo: Infracción de precepto constitucional por infracción del derecho a un juicio justo con todas las garantías del art. 24.1 de la CE .

3.1Alude el apelante al mediático juicio celebrado en Barcelona ese mismo año donde un famoso futbolista fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona en primera instancia por un delito de agresión social, lo que suscitó que en diversas conferencias se analizara si la declaración testifical de la víctima podía ser prueba de cargo suficiente. A continuación, realiza una serie de manifestaciones sobre el valor del testimonio de la víctima en delitos de agresión sexual.

Seguidamente señala que en el caso de autos los testigos han faltado deliberadamente a la verdad. Analiza las declaraciones de los denunciantes Sr. Jose Ángel y Aida en las distintas fases del procedimiento.

Acaba el motivo solicitando la nulidad de la sentencia, en el sentido de absolver al procesado con todos los pronunciamientos favorables.

3.2La pretensión resulta contradictoria, por un lado, se interesa la nulidad de la sentencia y por otro, la absolución del procesado.

Sea lo que sea, el presente motivo no viene sino a ser una repetición del anterior, ya que se cuestiona la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo que no ha tenido en cuenta que los testigos han faltado deliberadamente a la verdad, exponiendo las graves consecuencias que supone para el ordenamiento jurídico que los testigos mientan.

Se trata de una cuestión ya resuelta, pues al examinar el anterior motivo ya hemos valorado el acervo probatorio con el que ha contado el Tribunal quo, otorgándose especial prevalencia a la declaración de la Sra. Eloisa.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Por infracción de precepto por indebida aplicación del art. 138 del CP , en relación con los arts. 16.1 y 16.2 del CP . Existencia de desistimiento activo.

4.1Se trata de un motivo subsidiario para el caso de que no prosperen los dos anteriores.

El procesado intentó apagar el fuego de Jose Ángel en la ducha, lo que impidió su fallecimiento. Se trataría de un supuesto de desistimiento activo que también debe aplicarse respecto a la perjudicada Sra. Aida.

4.2En lo que respecta al desistimiento activo, podemos citar, entre otras, la STS 887/2022 de 10 de noviembre. Expone: "Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal.

Subraya al efecto la exigencia de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero ).

Aquel acuerdo había sido recogido en la Sentencia de este Tribunal nº 446/2002 de 1 de marzo , que estimó el desistimiento pese a que el acusado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que "a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil".

Se consideró que no obstante estimar que la herida, dado el instrumento y la parte afectada era suficiente y apta para provocar la muerte, extremo en el que no hubo discusión, dada la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y reclamando auxilio, patentiza que su dolo inicial, claramente homicida, se cambió cuando apareció como inminente la muerte, desapareciendo aquella intención homicida y reclamando un auxilio que fue eficaz. Se calificó el comportamiento del acusado de desistimiento activo y se penó por delito de lesiones.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec.10573/2017 se hace constar que: "El fundamento segundo de la STS 671/2017, de 1 de octubre desarrolla in extenso la justificación del nuevo criterio doctrinal:

"El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca".

"Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa".

"Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal ".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2017 de 9 Feb.2017, Rec. 1816/2016 se añade que:

"Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado."

La referida sentencia sigue exponiendo: "Destaca también en este debate la mejor doctrina que el desistimiento puede ser:

1.- Desistimiento pasivo del autor (desistimiento propiamente dicho).

2.- Desistimiento activo del autor (arrepentimiento activo).

3.- Desistimiento activo de los partícipes.

El desistimiento activo del autor, para que produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4 .º y 5.º del CP . Y es que, en efecto, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 CP .

Criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 CP .

Con ello, vemos que los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- "voluntariedad", que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo),es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

2.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca".

4.- Se trata de un arrepentimiento "activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente dela pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

15.- Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002:

"La interpretación del art. 16.2.º CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

4.3Analizaremos en primer lugar la existencia de animus necandi. Del hecho de rociar con gasolina a dos de los perjudicados en el interior de una vivienda e ir a buscar un mechero para prenderles fuego, pese a las súplicas de su sobrina para que no lo hiciera, se infiere con claridad meridiana que la intención del procesado era matarles. Cualquier persona sabe que con dicha acción se puede causar la muerte de una persona. El procesado aceptó que podía causar su muerte.

No ha quedado acreditado que la acción del procesado de intentar apagar el fuego de Jose Ángel haya evitado su fallecimiento. Su sobrina declaró que tras apagarse ella, apagó a Aida, por lo que respecto a esta perjudicada ningún desistimiento puede aplicarse al procesado. Tampoco respecto a Jose Ángel, pues el hecho de prender fuego generó también un alto riesgo derivado del monóxido de carbono ya que se trataba de un lugar cerrado donde se empleó el líquido inflamable. Las quemaduras que sufrió Jose Ángel fueron muy graves y el procesado reaccionó cuando su sobrina apagó el fuego de Aida. Las quemaduras sufridas por el Sr. Jose Ángel, de segundo grado, junto con el monóxido de carbono que se produjo, ya eran causas suficientes para provocar la muerte del perjudicado, pues este tipo de quemaduras, tal como señalaron los forenses, penetraron en la epidermis y pueden provocar infecciones. Incluso con quemaduras menos graves, el monóxido de carbono que se produce cuando el fuego se produce en el interior de lugares cerrados, como es un domicilio, puede provocar la muerte. Tampoco ha quedado probado si el procesado apagó o intentó apagar o solo apagó parcialmente las llamas que prendían en el cuerpo del denunciante, pues solo contamos con las escuetas manifestaciones de la Sra. Eloisa de que lo hizo en la ducha, pero sin explicitar nada más.

Cuarto motivo. Error en la apreciación de la prueba.

5.1Se trata también de un motivo subsidiario. Sospecha el apelante que la sentencia ha venido demasiado influenciada por el auto de procesamiento y por la labor del juez instructor que se ha convertido en un verdadero acusador, pues procesó al Sr. Bernardo por las lesiones sufridas por su sobrina cuando ésta no ha reclamado contra el mismo. Tampoco debería olvidarse el cambio de versión de la testigo Sra. Eloisa tras permitir el instructor que se reprodujera un audio de Whatsapp entre ella y otra persona ajena al procedimiento, sin que ellos lo hubieran autorizado, si bien el apelante dice que no entra más detalles procedimentales. Se centra en que no se puede atribuir al procesado un delito de lesiones del art. 150 del CP cometido en la persona de su sobrina Eloisa. Considera ilógico que se considere que el procesado tenía intención de quemar a su sobrina cuando era precisamente la persona a la que pretendía defender. Señala que, si el procesado se interpuso y defendió a su sobrina en esa discusión (aunque fuera con exceso y mostrándose excesivamente ofendido por el hecho de que se la amenazara en su casa), no puede entenderse racionalmente que su intención haya sido quemarla precisamente a ella. No está de acuerdo con el dolo eventual que se le atribuye realizando una serie de precisiones sobre el auto de prisión, la hora y día de los hechos, que se trataba de un piso ocupado, que todos habían bebido y que el denunciante fue quién bajó el bidón de gasolina y amenazó a la sobrina del procesado. Además, considera que las lesiones que sufrió Eloisa no fueron como consecuencia del fuego sino al intentar apagar a la Sra. Aida. Tampoco es cierto que Eloisa no pudiera escapar de la línea de fuego, pues estaba en la cocina y el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 declaró que era un espacio abierto que además de comunicarse con el salón por la puerta, se comunicaba con el salón por otros lugares.

5.2El motivo tampoco puede prosperar. Al Juez de Instructor le corresponde recoger todos los indicios existentes, tanto los que perjudican como los que benefician a los acusados. Y el auto de procesamiento, que no olvidemos que puede ser recurrido, fija los hechos objeto del procedimiento y las personas acusadas. Pero es en el acto del juicio oral donde se debe practicar la prueba de cargo que permitirá considerar probados o no los hechos por los que ha sido procesada la persona a las que se le imputan.

Y eso es lo que ha ocurrido en el presente caso. Que la Sra. Eloisa no reclamara no impide procesar al apelante por las lesiones que la misma sufrió, se trata de un delito de oficio por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación.

5.3En cuanto a que la intención del procesado no era quemar a su sobrina y que no existió dolo eventual, basta con señalar que el procesado tuvo que representarse que estaba rociando con gasolina a dos personas y que les prendía fuego, todo ello con su sobrina muy cerca, siendo plenamente consciente que el fuego se podía extender y afectar al resto de ocupantes. La Sra. Eloisa fue muy clara cuando declaró que tuvo que saltar la línea de fuego, que era la única salida, y que se prendió en las piernas, que primero se apagó ella y después apagó a Aida.

La STS 708/2021, de 20 de septiembre, señala: "Partiendo de estos hechos debemos determinar si el autor actuó con dolo eventual o si, por el contrario, su conducta fue culposa (culpa consciente). En ambos supuestos el agente no quiere el resultado, pero en el dolo eventual el agente se representa el resultado como muy probable y en la culpa consciente, aunque se representa la posibilidad de que el resultado se produzca, se confía en que no tendrá lugar.

Para distinguir entre el dolo eventual y la culpa consciente la doctrina ha venido utilizando dos criterios. La teoría de la representación, a partir del elemento intelectual del dolo, estima que habría dolo cuando el autor se representa el resultado como probable o muy probable. Si la representación fuera una mera posibilidad habría culpa consciente. En cambio, la teoría del consentimiento aborda la distinción a partir del elemento volitivo, de forma que habría dolo eventual cuando el autor acepta la eventualidad del resultado y a pesar de ello actúa y habría culpa consciente cuando el autor no acepta el resultado o confía en su no producción. La doctrina también ha desarrollado la llamada teoría de la indiferencia según la cual hay dolo cuando la actitud del sujeto es de plena indiferencia hacia los resultados de su conducta.

Esta Sala ha adoptado un criterio que combina los criterios anteriores que no son incompatibles. Como señala la STS 452/2017 de 21 de junio , que condensa un criterio jurisprudencial constante, "(...)existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos (...)".

Esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico"), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento.

Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema ( STS 69/2010, de 30 de enero ) ya que si se acredita.

De modo que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que, cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

12. En este caso se cumplen todas las exigencias para apreciar la existencia de dolo eventual en la producción de las lesiones. Dada la dinámica de los hechos, en que la hija se interpuso para evitar que el autor continuara apuñalando a su madre, no cabe duda que éste al continuar con los intentos de apuñalamiento a pesar de la interposición de su hija, se tuvo que representar necesariamente el riesgo de lesionarla y, a pesar de ello, continuó con su acción, sin importarle las consecuencias y aceptando con ello el resultado que se pudiera producir. Hubo, por tanto, dolo eventual."

El motivo se desestima.

Quinto motivo. Por infracción legal por aplicación indebida del art. 150 del CP . Subsidiariamente indebida inaplicación del art. 152.1.3º del CP .

6.1Insiste en que no existe dolo eventual en las lesiones que sufrió la Sra. Eloisa, por ello entiende que si se considera que, aunque estuviera en una habitación diferente (que no lo estaba), a las 2 de la madrugada y después del consumo de alcohol y drogas el Sr. Bernardo debió prever que su conducta podría causar daño a la Sra. Eloisa, dicha acción debería ser castigada como lesiones por imprudencia grave causantes de deformidad del artículo 152.1.3° del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión.

6.2En el fundamento jurídico 5.3 ya hemos expuesto la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente. Se trata de una cuestión ya resuelta sin que nada más proceda añadir.

El recurso se desestima.

7.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,