Sentencia Penal 99/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 18/2025 de 03 de marzo del 2026

1.Contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en la que se condena a Santiago como autor de un delito de homicidio agravado por ser la víctima menor de 16 años, previsto y penado en el art. 138.1, 2 a), en relación con el art. 140.1, 1ª CP), concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP; un delito de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en el art. 564.1,1º CP; y, un delito de depósito de municiones, previsto y penado en el art. 566.1.2º CP; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo. Infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

2. Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1Denuncia el apelante que el juicio de autoría que realiza el Jurado acerca de que el acusado efectuó varios disparos se apoya en la testifical. De los testigos presenciales que afirmaron ver a Santiago efectuar el disparo, el Testigo Protegido Persona NUM003, fue el único que dijo haber visto a Santiago disparando, de frente, a Nazario. Y también que, tras el disparo, huyó calle arriba, en dirección a una zona boscosa, vestido sin camiseta y con pantalón beis. Sin embargo, la inspección ocular y los policías peritos de genética forense, recogieron restos de sangre del acusado, calle abajo, desde la puerta de su domicilio y a lo largo de la calle, en dirección hacia el centro del pueblo, y no en dirección al bosque. Asimismo, la recogida de indicios biológicos y la testifical del agente que llevó a cabo la detención de Santiago conducen, sin ningún género de dudas, a que la ropa recogida y que vestía el acusado en el momento de su detención, nada tenía que ver con la descrita por este testigo. Vestía pantalón negro y camiseta de tirantes. Además, los agentes que realizaron la entrada y registro en el domicilio de Santiago, no hallaron ninguna otra ropa manchada de sangre. El apelante no duda de la credibilidad del testigo, y que pudo ver a alguien disparar, huir hacia el bosque y vestido como describió, sin embargo, la persona que vio no pudo ser Santiago por las razones expuestas. En cuanto al testigo protegido nº NUM004 manifestó a la policía que fue Santiago quién disparó, pero en fase de instrucción declaró que no vio a quién disparó. Y en el acto del juicio volvió a afirmar que sí lo vio y que también vio a Santiago huir calle arriba, en dirección al bosque vestido sin camiseta. Echa en falta elementos que corroboren el relato del testigo y falta de motivación de las razones por las que su relato es creíble. Denuncia infracción del principio in dubio pro reo al considerar que existe una duda razonable. Afirma que no ha quedado probado, por la testifical, que uno de los disparos fuera iba dirigido a la cabeza de Nazario. Realiza una serie de consideraciones sobre el dolo directo y el dolo eventual. Concluye denunciando que la condena del acusado vulnera el principio de presunción de inocencia, lo que existe un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador.

2.2Como puede observase el apelante cuestiona la valoración de la prueba que realiza el Jurado. Si bien manifiesta que no se cuestiona la credibilidad de los testigos, lo cierto es que se reprocha al Jurado que no exponga las razones por las que les otorga credibilidad.

Ello nos lleva a hacer dos precisiones. La primera, se refiere al control en apelación de la valoración probatoria realizada por el Tribunal del Jurado.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo señalando, respecto al recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, que tal como se desprende del art. 846 bis-c) de la LECrim, se trata de un recurso con motivos tasados apartándose de su clásica naturaleza como recurso de pleno conocimiento. Por ello el Tribunal ad quem solo puede examinar si los medios de pruebas practicados en el plenario son suficientes para lograr la incriminación de las personas acusadas en los hechos enjuiciados, pero no puede efectuar una nueva valoración de tales medios probatorios otorgándoles a cada uno de ellos un resultado diferente al que le han otorgado los miembros del Jurado, salvo que de dichos medios probatorios se desprenda un resultado notoriamente exculpatorio que evidenciara que el Jurado había incurrido en manifiesto y craso error, o las pruebas tenidas en cuenta por el Jurado para fundamentar la sentencia hubieran sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales.

En este sentido, y entre otras la STS 119/2018, de 13 de marzo, señala: "estimando un motivo anterior -el primero-, modifica el sentido del veredicto y lo da por probado, lo que entiende que va más allá de la función encomendada al Tribunal Superior en el recurso extraordinario, que, en lo que a este apartado del art. 846 bis c) se refiere, que ha de limitarse a controlar que ha existido una verdadera actividad probatoria, que ésta se ha introducido en el proceso y se ha practicado con todas las garantías y a la observación por el Tribunal de las reglas de la lógica en su valoración, no pudiendo realizar una valoración de la prueba que depende, sustancialmente, de la inmediación."

También señala la STS de 13-3-2018 que es jurisprudencia reiterada que en el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3° LOTJ así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente, no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia"( STS núm. 555/2014, de 10 de julio).

Por último, la STS de 27 de marzo de 2018 refiere una serie de cuestiones que deben tenerse en cuenta por el Tribunal de Apelación en el procedimiento de Jurado, como es la doctrina del TS y del TC acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de la prueba "como objeto para determinar su validez como elementos de cargo, y resolver las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. ( STS nº 847/2013, de 11 de noviembre )."

En definitiva, no se trata por tanto de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

La segunda cuestión es sobre la motivación del veredicto, más bien falta de motivación, denuncia que implícitamente se contiene en el motivo cuando se reprocha al Jurado que no haya expuesto las razones por las que da credibilidad a ambos testigos.

Nuevamente se trata de una cuestión ampliamente examinada por la Jurisprudencia. Entre otras podemos traer a colación la STS 119/2018, de 13 marzo, que señala: "Hemos de recordar con la STS 132/2004 de 4 de febrero (RJ 2004, 3385) que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba."

En el mismo sentido recuerdan las SSTS 919/2010 de 14 octubre (RJ 2010, 7843) y 459/2014 de 10 junio que "hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y, así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos. Esta es la opción más razonable."

Y la STS 694/2014 de 20 octubre (RJ 2014, 5380) en relación a la motivación de las sentencias, "tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 (RJ 2009, 2011 ); 300/2012, de 3-5 (RJ 2012, 5980 ); 72/2014, de 29-1 (RJ 2014, 2085 ); 45/2014, de 7-2 (RJ 2014, 1573 ); y 454/2014, de 10-6 (RJ 2014, 3933), entre otras)."

Y en lo que se refiere al grado de concreción que debe alcanzar la identificación de los medios de prueba que ha tomado en cuenta el Jurado, la STS de 15 de diciembre de 2016 afirma que "No obstante, por más que el posicionamiento del Jurado derive del relato de determinados testigos, de un dictamen pericial o -incluso- de determinados extremos de la versión sustentada por el acusado, en modo alguno puede concluirse que la exigencia de motivación pase, siempre y en todo caso, por identificar cada una de las aseveraciones que hayan podido conducir -en mayor o menor medida- al convencimiento del jurado. La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad, sin que eso conlleve la imposición de una determinada extensión, de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en momento y motivos) de los distintos integrantes del Tribunal del Jurado. Como tratamos en nuestra sentencia 231/2014, de 10 de marzo (...) De este modo, solo cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión, puede entenderse quebrantada la exigencia; y ello no acontece cuando el Tribunal expone los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, si esos elementos probatorios sostienen claramente (sin matices en su propio seno) la concreta tesis que se acoge y si no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos".

Por su parte el TEDH, si bien ha validado la compatibilidad de modelos de enjuiciamiento por Jurado que contemplan veredictos inmotivados -como los anglosajones [Irlanda, Reino Unido]- con las exigencias que impone el artículo 6.1 CEDH, no obstante recuerda "que en este tipo de procesos el artículo 6 reclama comprobar si el acusado pudo beneficiarse de garantías suficientes para descartar cualquier riesgo de arbitrariedad y permitirle comprender las razones de su condena" -vid. SSTEDH, caso Taxquet c. Bélgica, de 16 de noviembre de 2010; caso Salduz c. Turquía, de 27 de noviembre de 2008; caso Beuzé c. Bélgica, de 9 de noviembre de 2018- .

2.3Y a la luz de la anterior doctrina debemos analizar si el Jurado ha contado con suficiente prueba que acredite que el acusado disparó a la cabeza de Nazario. Nada mejor que transcribir el veredicto para comprobarlo. Pero antes hemos de señalar que el veredicto debe ser analizado en su conjunto y no de forma aislada, proposición a proposición, pues todas las proposiciones se interrelacionan, y los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Jurado para declarar probada una de las proposiciones pueden resultar relevantes en otras proposiciones.

Así, la proposición 2ªresulta relevante en cuanto examina los momentos inmediatamente anteriores al disparo, como es la discusión entre el acusado y los ocupantes del vehículo, entre los que se encontraba Nazario.

Su enunciado es del siguiente tenor: "Alrededor de las 5 horas del día 1 de mayo de 2023, el acusado Santiago estaba en su casa, sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y llegaron a ese lugar a bordo de un vehículo Nazario, nacido el NUM002 de 2007, un hombre y una mujer, con los que el acusado había coincidido esa misma madrugada en La Pista del campo de hockey de la localidad; el conductor aparcó el vehículo enfrente de la casa de Santiago, produciéndose en la calle una disputa entre ellos, por un lado los ocupantes del vehículo y por otro el acusado (hecho favorable)"

El Jurado la declara probada por unanimidad: "El acusado, Nazario, junto con un hombre y una mujer, coincidieron en la pista de hockey de la localidad y más tarde iniciaron una pelea en la DIRECCION000, frente al domicilio del acusado Santiago. En base a los testimonios siguientes: Testigo protegido persona NUM003. NUM004, Dolores, Luis María y Jesús Manuel.

Adjuntamos a continuación los textos de los testimonios que hacen referencia a la pregunta.

Testimonio persona NUM003 "en la calle había una pelea, si que vio a los que se peleaban, se estaban tirando piedras y rompiendo cristales. Se peleaban dos bandos, había dos personas en una banda y el acusado por otro, estas dos personas que estaban en una banda eran un chico y una chica. estaba el que se pelaba y los otros dos dentro del coche. El coche estaba en frente. La pelea era de que se arrojaban cosas, tiraba piedras de allí de la calle, el chico, se refiere a la víctima, y el acusado se defendía chillando, se metió para dentro de su casa"

Testimonio persona NUM004 "simplemente discutían, Santiago con la nariz partida que habían discutido antes en la pista, no lo vio, pero lo dijeron allí los chavales. Había un vehículo estacionado delante de la casa de Santiago, dentro del vehículo había el conductor, fuera del coche si que vio mas personas, los que se discutían con Santiago. Él estaba en la cera de enfrente de la casa de Santiago.

Vio como discutió."

Dolores "Hubo un momento que ella se discute con Antonio que se fue y se quedó ella con Nazario y se quedaron ellos dos solos. Ellos tres van a casa de Santiago, que a Antonio le despareció medio gramo de farlopa y un amigo dijo que fue el acusado y fueron con el coche, le llamaron a la puerta y dijo que no, que entro en la casa,

Luis María "que oían ruido en la casa de Santiago, pero esta vez no era normal que eran gritos muy fuertes, se fue al despacho y vio a Santiago, lo único que vio era a Santiago, lo que pasaba, estaba siempre en la puerta de su casa, otras personas estaban en la puerta de su garaje y no los podía ver. La ventana por la que miraba estaba en el NUM003 piso. Las personas a las que oían, Santiago siempre en el recibidor de la casa con la puerta abierta y se estaban tirando cosas con otros, solo oía los ruidos, llamo al 112 porque no era normal, de Santiago no recuerda los insultos concretos, si que sentía a la chica que decía que Eutimio, Antonio para que te va a matar, era muy insistente con el Antonio para que parase, en ese momento Santiago vio dos cosas, parecía que salía, no lo veía bien,"

Jesús Manuel "en la celebración en la pista de hockey estuvieron alli, Nazario dijo que lo había cogido Santiago del cache de Antonio y se fueron juntos a la casa de Santiago en el coche de Antonio".

Como vemos, el acusado ya es identificado plenamente como la persona que previamente había tenido un incidente con el fallecido y las dos personas que le acompañaban. Queda claro que los testigos protegidos lo conocían, no solo por dicho incidente anterior, sino también porque eran vecinos del barrio, lo que dificulta enormemente, por no decir que imposibilita, un error en la identificación.

Vamos a la tercera proposición. "En el marco de esa disputa el acusado Santiago con un arma de fuego que no fue hallada, cuyas caracteristicas podrian ser compatibles con un revolver con carga de cartuchos del calibre 22LR, efectuó varios disparos, uno de ellos dirigido a la cabeza de Nazario con la intención de causarle la muerte (hecho desfavorable).

El Jurado la considera probada por ocho votos a favor: "En base a los testimonios persona NUM003, persona NUM004 i Luis María observamos que Santiago con una arma de fuego, en base al informe pericial de balística, compatible con balas del calibre 22 efectúo varios disparos, y uno de ellos con intención de matar, dirigidos a la cabeza de Nazario. Pensamos que hay intención de matar, sobretodo, por la cercanía del disparo, detallada la misma por los mossos NUM005 y NUM006 que explicaban el informe de balística, y la explicación del informe preliminar de la causa de la muerte, por parte de la doctora Aurora, a continuación citados.

También nos basamos en el hecho de la posesión de armas y la experiencia como cazador.

Por último, hacer mención al hecho que ya se marchaban con el coche y por lo tanto la pelea se podría haber dado por terminada.

Testimonio persona NUM003: "y el acusado salió con la pistola y le tiro un disparo a poca distancia, el chico corrió un poco y se cayó a poca distancia.".

Testimonio persona NUM004: "El acusado disparara desde la puerta de su casa, de frente a Nazario que estaba de enfrente de la casa de Santiago y el estaba en una puerta más para abajo. Que disparo dos veces seguidas....) Desde su punto de visión estaba más cerca de Nazario, vio como Santiago disparaba"

Luis María: "en ese momento Santiago vio dos cosas, parecía que salía, no lo veía bien, con alguna cosa en la mano, como para tirar, luego vio que era una pistola o cosa similar. (..) Cuando hace los dos tiros, los tiros los siente pero en ningún momento los ve, porque estaba retirado, que vio a Santiago con una cosa que llevaba un gatillo,"

Informe de balística NUM007 del día 7 de noviembre de 2023.

los Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 y NUM006: "A preguntas de la defensa preguntado si que se examinarón las balas pero no las vainas. Las fundas de revolver, a priori la caja es pequeña porque el cartucho es más grande. Los restos de balas son compatibles, los cartuchos son del calibre 22, las balas creen que tienen compatibilidad del 22 no del 38. El resto de balas del cráneo por morfología es compatible con el 22 sino pondría no descartando otro calibre. Por la morfología y los pesos es compatibles con el calibre 22. No pueden determinarlo con rotundidad."

"a partir de la bala encontrada se puede determinar a qué distancia fue disparada contesta que dada la deformidad indica una distancia más corta que larga. No puede decir exactamente la distancia. Corta distancia, se determina por los residuos que en este caso no quedan por la autopsia, aquí se determina entre 8-25 cm"

Doctora Aurora: "La distancia, en que se hizo el disparo se puede intuir por los restos de la herida, se valora más en autopsia, pero si que se valora que se ha producido de cerca." En base al Informe preliminar causa muerte (folios 6l y vuelto, necropsia NUM008; Informe autopsia (folios 172 a 183 y vueltos) informe definitivo autopsia (folios 386 y vueltos)".

Ninguna duda tuvo el Jurado de que el acusado disparó a la cabeza de Nazario, hasta tres testigos lo atestiguan, bien porque le vieron disparar, bien porque vieron que llevaba la pistola en la mano. No existe ningún motivo para dudar de la declaración de los testigos que conocían al acusado y que habían visto el incidente anterior entre los implicados. Pero no se trata solo de prueba testifical, ya que el Jurado analiza la pericial y el resultado de la entrada y registro practicada en casa del acusado, en el que se intervinieron diversos proyectiles compatibles con el arma que los agentes que realizaron la pericial consideran que fue disparada contra Nazario. La poca distancia del disparo, así como la existencia de otros anteriores, tal como se declara probado en la proposición cuarta,y que la reyerta se daba por acabada y Nazario intentaba marcharse, acreditan sin ningún género de dudas el dolo de matar. No vamos a entrar a analizar si se trata de dolo directo o eventual, pues resulta irrelevante para la calificación del delito, resultando de una claridad meridiana que disparar a la cabeza de una persona evidencia el ánimo de matar o cuanto menos, la representación como muy probable o casi inevitable del peligro inherente a esta acción que es voluntariamente aceptado.

En lo que resulta relevante para resolver la queja comprobamos que el Jurado valoró la declaración de dos testigos presenciales que coincidieron en lo esencial, haber vito al acusado disparar el arma de fuego a la cabeza del menor. También valoraron la declaración de otro testigo, que, si bien no vio el momento del disparo, sí dijo ver el objeto que tenía el acusado en la mano y oír los disparos. Declaración que corrobora lo manifestado por los dos testigos presenciales.

Frente a esta contundente prueba de cargo los restos de sangre que pudieron obtenerse, cuando antes ya había habido una reyerta, y la ropa que pudiera llevar o no el acusado, que se dio a la fuga siendo detenido 8 horas después (hecho probado), no contradicen en nada ni afectan a la fiabilidad del relato de los testigos, que como ya hemos avanzado, se nutre también de la pericial y del resultado de la entrada y registro.

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

3.1Se cuestiona la aplicación del art. 140.1 del CP en base a una serie de consideraciones doctrinales realizadas por un miembro de la Fiscalía. En base a dicho análisis concluye que la influencia de las agravantes en el homicidio quedaría circunscrita a su eventual subsunción en alguna de las circunstancias agravantes genéricas, como el abuso de superioridad, en el caso de víctimas especialmente vulnerables, o a su valoración, como elemento ponderable, en la correcta individualización de la pena, en los demás casos.

Sigue haciendo consideraciones doctrinales sobre el tipo penal aplicado y acaba señalando que, con base en estas conclusiones, la condena debe considerarse totalmente desproporcionada ya que supera en casi cuatro años la pena mínima prevista por el delito de asesinato. Además, la Magistrada Presidenta ha aplicado también la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Entiende incorrecta la individualización de la pena impuesta por infringir el principio de non bis in idem, castigándose dos veces por el mismo hecho.

3.2Se denuncia pues infracción del principio non bis in idem al afirmarse por el apelante que la influencia de las circunstancias agravatorias del art. 140.1 del CP en el homicidio quedaria circunscrita a su eventual subsunción en la agravante genérica de abuso de superioridad.

Establece el art. 138 del CP:

"1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:

a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o

b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550."

Y las circunstancias del art. 140.1 del CP son las siguientes: "1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.

3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal."

Consecuentemente la circunstancia primera del apartado 1 del art. 140 del CP contempla dos supuestos, que la víctima sea menor de 16 años, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

El fundamento de la agravación de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP es diferente. La Jurisprudencia ha venido señalando (por todas, sentencia núm. 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta circunstancia concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

A menudo, se ha señalado para su apreciación el concurso de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluralidad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad se halle tan solo objetivamente presente en el desarrollo del suceso.

4) Y, naturalmente, un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así.

3.3La Jurisprudencia ha venido admitiendo la compatibilidad entre la hiperagravación del art. 140.1 del CP con la agravante de alevosía del art. 22.1 del CP, con mayor razón con el abuso de superioridad que viene a ser una alevosía menor. Entre otras muchas podemos citar la STS 367/2019, de 18 de julio, que si bien se refiere a un supuesto de asesinato resulta plenamente aplicable al caso de autos: "En realidad, existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato, y por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado. Nosotros consideramos también que concurre un diferente fundamento jurídico para la agravación que determina la prisión permanente revisable.

Y así lo hemos declarado ya con anterioridad en nuestra STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018 , en donde leemos que concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles: a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima. b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera."

También la STS 80/2017, de 10 de febrero: "Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP . El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía. Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...)".

En definitiva, considera la Jurisprudencia que otra interpretación dejaría vacío de contenido en la práctica al art. 140.1º del CP, pues es posible un homicidio agravado cuando no concurran las condiciones del asesinato, como en el presente caso en que el Jurado ha descartado la existencia de alevosía, no así el abuso de superioridad, pero sí concurra la protección especial de dispensa a ciertas víctimas del art. 140.1.1ª del CP. Y así lo dispone con toda claridad el art. 138.2 a) con la remisión a alguna de las circunstancias del apartado 1 del art. 140 del Código Penal.

En definitiva, que la Jurisprudencia descarta que se produzca una doble valoración de la misma circunstancia, sino un distinto fundamento de la punición.

En efecto, el art. 140.1.1ª del CP radica en la especial protección de los menores de 16 años o resto de personas vulnerables, mientras que la alevosía o el abuso de superioridad tienen a ver con el aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas de la víctima que se pretenden anular o disminuir de forma notable.

El recurso se desestima.

4.Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto

1.Contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en la que se condena a Santiago como autor de un delito de homicidio agravado por ser la víctima menor de 16 años, previsto y penado en el art. 138.1, 2 a), en relación con el art. 140.1, 1ª CP), concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP; un delito de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en el art. 564.1,1º CP; y, un delito de depósito de municiones, previsto y penado en el art. 566.1.2º CP; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo. Infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

2. Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1Denuncia el apelante que el juicio de autoría que realiza el Jurado acerca de que el acusado efectuó varios disparos se apoya en la testifical. De los testigos presenciales que afirmaron ver a Santiago efectuar el disparo, el Testigo Protegido Persona NUM003, fue el único que dijo haber visto a Santiago disparando, de frente, a Nazario. Y también que, tras el disparo, huyó calle arriba, en dirección a una zona boscosa, vestido sin camiseta y con pantalón beis. Sin embargo, la inspección ocular y los policías peritos de genética forense, recogieron restos de sangre del acusado, calle abajo, desde la puerta de su domicilio y a lo largo de la calle, en dirección hacia el centro del pueblo, y no en dirección al bosque. Asimismo, la recogida de indicios biológicos y la testifical del agente que llevó a cabo la detención de Santiago conducen, sin ningún género de dudas, a que la ropa recogida y que vestía el acusado en el momento de su detención, nada tenía que ver con la descrita por este testigo. Vestía pantalón negro y camiseta de tirantes. Además, los agentes que realizaron la entrada y registro en el domicilio de Santiago, no hallaron ninguna otra ropa manchada de sangre. El apelante no duda de la credibilidad del testigo, y que pudo ver a alguien disparar, huir hacia el bosque y vestido como describió, sin embargo, la persona que vio no pudo ser Santiago por las razones expuestas. En cuanto al testigo protegido nº NUM004 manifestó a la policía que fue Santiago quién disparó, pero en fase de instrucción declaró que no vio a quién disparó. Y en el acto del juicio volvió a afirmar que sí lo vio y que también vio a Santiago huir calle arriba, en dirección al bosque vestido sin camiseta. Echa en falta elementos que corroboren el relato del testigo y falta de motivación de las razones por las que su relato es creíble. Denuncia infracción del principio in dubio pro reo al considerar que existe una duda razonable. Afirma que no ha quedado probado, por la testifical, que uno de los disparos fuera iba dirigido a la cabeza de Nazario. Realiza una serie de consideraciones sobre el dolo directo y el dolo eventual. Concluye denunciando que la condena del acusado vulnera el principio de presunción de inocencia, lo que existe un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador.

2.2Como puede observase el apelante cuestiona la valoración de la prueba que realiza el Jurado. Si bien manifiesta que no se cuestiona la credibilidad de los testigos, lo cierto es que se reprocha al Jurado que no exponga las razones por las que les otorga credibilidad.

Ello nos lleva a hacer dos precisiones. La primera, se refiere al control en apelación de la valoración probatoria realizada por el Tribunal del Jurado.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo señalando, respecto al recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, que tal como se desprende del art. 846 bis-c) de la LECrim, se trata de un recurso con motivos tasados apartándose de su clásica naturaleza como recurso de pleno conocimiento. Por ello el Tribunal ad quem solo puede examinar si los medios de pruebas practicados en el plenario son suficientes para lograr la incriminación de las personas acusadas en los hechos enjuiciados, pero no puede efectuar una nueva valoración de tales medios probatorios otorgándoles a cada uno de ellos un resultado diferente al que le han otorgado los miembros del Jurado, salvo que de dichos medios probatorios se desprenda un resultado notoriamente exculpatorio que evidenciara que el Jurado había incurrido en manifiesto y craso error, o las pruebas tenidas en cuenta por el Jurado para fundamentar la sentencia hubieran sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales.

En este sentido, y entre otras la STS 119/2018, de 13 de marzo, señala: "estimando un motivo anterior -el primero-, modifica el sentido del veredicto y lo da por probado, lo que entiende que va más allá de la función encomendada al Tribunal Superior en el recurso extraordinario, que, en lo que a este apartado del art. 846 bis c) se refiere, que ha de limitarse a controlar que ha existido una verdadera actividad probatoria, que ésta se ha introducido en el proceso y se ha practicado con todas las garantías y a la observación por el Tribunal de las reglas de la lógica en su valoración, no pudiendo realizar una valoración de la prueba que depende, sustancialmente, de la inmediación."

También señala la STS de 13-3-2018 que es jurisprudencia reiterada que en el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3° LOTJ así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente, no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia"( STS núm. 555/2014, de 10 de julio).

Por último, la STS de 27 de marzo de 2018 refiere una serie de cuestiones que deben tenerse en cuenta por el Tribunal de Apelación en el procedimiento de Jurado, como es la doctrina del TS y del TC acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de la prueba "como objeto para determinar su validez como elementos de cargo, y resolver las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. ( STS nº 847/2013, de 11 de noviembre )."

En definitiva, no se trata por tanto de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

La segunda cuestión es sobre la motivación del veredicto, más bien falta de motivación, denuncia que implícitamente se contiene en el motivo cuando se reprocha al Jurado que no haya expuesto las razones por las que da credibilidad a ambos testigos.

Nuevamente se trata de una cuestión ampliamente examinada por la Jurisprudencia. Entre otras podemos traer a colación la STS 119/2018, de 13 marzo, que señala: "Hemos de recordar con la STS 132/2004 de 4 de febrero (RJ 2004, 3385) que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba."

En el mismo sentido recuerdan las SSTS 919/2010 de 14 octubre (RJ 2010, 7843) y 459/2014 de 10 junio que "hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y, así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos. Esta es la opción más razonable."

Y la STS 694/2014 de 20 octubre (RJ 2014, 5380) en relación a la motivación de las sentencias, "tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 (RJ 2009, 2011 ); 300/2012, de 3-5 (RJ 2012, 5980 ); 72/2014, de 29-1 (RJ 2014, 2085 ); 45/2014, de 7-2 (RJ 2014, 1573 ); y 454/2014, de 10-6 (RJ 2014, 3933), entre otras)."

Y en lo que se refiere al grado de concreción que debe alcanzar la identificación de los medios de prueba que ha tomado en cuenta el Jurado, la STS de 15 de diciembre de 2016 afirma que "No obstante, por más que el posicionamiento del Jurado derive del relato de determinados testigos, de un dictamen pericial o -incluso- de determinados extremos de la versión sustentada por el acusado, en modo alguno puede concluirse que la exigencia de motivación pase, siempre y en todo caso, por identificar cada una de las aseveraciones que hayan podido conducir -en mayor o menor medida- al convencimiento del jurado. La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad, sin que eso conlleve la imposición de una determinada extensión, de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en momento y motivos) de los distintos integrantes del Tribunal del Jurado. Como tratamos en nuestra sentencia 231/2014, de 10 de marzo (...) De este modo, solo cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión, puede entenderse quebrantada la exigencia; y ello no acontece cuando el Tribunal expone los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, si esos elementos probatorios sostienen claramente (sin matices en su propio seno) la concreta tesis que se acoge y si no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos".

Por su parte el TEDH, si bien ha validado la compatibilidad de modelos de enjuiciamiento por Jurado que contemplan veredictos inmotivados -como los anglosajones [Irlanda, Reino Unido]- con las exigencias que impone el artículo 6.1 CEDH, no obstante recuerda "que en este tipo de procesos el artículo 6 reclama comprobar si el acusado pudo beneficiarse de garantías suficientes para descartar cualquier riesgo de arbitrariedad y permitirle comprender las razones de su condena" -vid. SSTEDH, caso Taxquet c. Bélgica, de 16 de noviembre de 2010; caso Salduz c. Turquía, de 27 de noviembre de 2008; caso Beuzé c. Bélgica, de 9 de noviembre de 2018- .

2.3Y a la luz de la anterior doctrina debemos analizar si el Jurado ha contado con suficiente prueba que acredite que el acusado disparó a la cabeza de Nazario. Nada mejor que transcribir el veredicto para comprobarlo. Pero antes hemos de señalar que el veredicto debe ser analizado en su conjunto y no de forma aislada, proposición a proposición, pues todas las proposiciones se interrelacionan, y los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Jurado para declarar probada una de las proposiciones pueden resultar relevantes en otras proposiciones.

Así, la proposición 2ªresulta relevante en cuanto examina los momentos inmediatamente anteriores al disparo, como es la discusión entre el acusado y los ocupantes del vehículo, entre los que se encontraba Nazario.

Su enunciado es del siguiente tenor: "Alrededor de las 5 horas del día 1 de mayo de 2023, el acusado Santiago estaba en su casa, sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y llegaron a ese lugar a bordo de un vehículo Nazario, nacido el NUM002 de 2007, un hombre y una mujer, con los que el acusado había coincidido esa misma madrugada en La Pista del campo de hockey de la localidad; el conductor aparcó el vehículo enfrente de la casa de Santiago, produciéndose en la calle una disputa entre ellos, por un lado los ocupantes del vehículo y por otro el acusado (hecho favorable)"

El Jurado la declara probada por unanimidad: "El acusado, Nazario, junto con un hombre y una mujer, coincidieron en la pista de hockey de la localidad y más tarde iniciaron una pelea en la DIRECCION000, frente al domicilio del acusado Santiago. En base a los testimonios siguientes: Testigo protegido persona NUM003. NUM004, Dolores, Luis María y Jesús Manuel.

Adjuntamos a continuación los textos de los testimonios que hacen referencia a la pregunta.

Testimonio persona NUM003 "en la calle había una pelea, si que vio a los que se peleaban, se estaban tirando piedras y rompiendo cristales. Se peleaban dos bandos, había dos personas en una banda y el acusado por otro, estas dos personas que estaban en una banda eran un chico y una chica. estaba el que se pelaba y los otros dos dentro del coche. El coche estaba en frente. La pelea era de que se arrojaban cosas, tiraba piedras de allí de la calle, el chico, se refiere a la víctima, y el acusado se defendía chillando, se metió para dentro de su casa"

Testimonio persona NUM004 "simplemente discutían, Santiago con la nariz partida que habían discutido antes en la pista, no lo vio, pero lo dijeron allí los chavales. Había un vehículo estacionado delante de la casa de Santiago, dentro del vehículo había el conductor, fuera del coche si que vio mas personas, los que se discutían con Santiago. Él estaba en la cera de enfrente de la casa de Santiago.

Vio como discutió."

Dolores "Hubo un momento que ella se discute con Antonio que se fue y se quedó ella con Nazario y se quedaron ellos dos solos. Ellos tres van a casa de Santiago, que a Antonio le despareció medio gramo de farlopa y un amigo dijo que fue el acusado y fueron con el coche, le llamaron a la puerta y dijo que no, que entro en la casa,

Luis María "que oían ruido en la casa de Santiago, pero esta vez no era normal que eran gritos muy fuertes, se fue al despacho y vio a Santiago, lo único que vio era a Santiago, lo que pasaba, estaba siempre en la puerta de su casa, otras personas estaban en la puerta de su garaje y no los podía ver. La ventana por la que miraba estaba en el NUM003 piso. Las personas a las que oían, Santiago siempre en el recibidor de la casa con la puerta abierta y se estaban tirando cosas con otros, solo oía los ruidos, llamo al 112 porque no era normal, de Santiago no recuerda los insultos concretos, si que sentía a la chica que decía que Eutimio, Antonio para que te va a matar, era muy insistente con el Antonio para que parase, en ese momento Santiago vio dos cosas, parecía que salía, no lo veía bien,"

Jesús Manuel "en la celebración en la pista de hockey estuvieron alli, Nazario dijo que lo había cogido Santiago del cache de Antonio y se fueron juntos a la casa de Santiago en el coche de Antonio".

Como vemos, el acusado ya es identificado plenamente como la persona que previamente había tenido un incidente con el fallecido y las dos personas que le acompañaban. Queda claro que los testigos protegidos lo conocían, no solo por dicho incidente anterior, sino también porque eran vecinos del barrio, lo que dificulta enormemente, por no decir que imposibilita, un error en la identificación.

Vamos a la tercera proposición. "En el marco de esa disputa el acusado Santiago con un arma de fuego que no fue hallada, cuyas caracteristicas podrian ser compatibles con un revolver con carga de cartuchos del calibre 22LR, efectuó varios disparos, uno de ellos dirigido a la cabeza de Nazario con la intención de causarle la muerte (hecho desfavorable).

El Jurado la considera probada por ocho votos a favor: "En base a los testimonios persona NUM003, persona NUM004 i Luis María observamos que Santiago con una arma de fuego, en base al informe pericial de balística, compatible con balas del calibre 22 efectúo varios disparos, y uno de ellos con intención de matar, dirigidos a la cabeza de Nazario. Pensamos que hay intención de matar, sobretodo, por la cercanía del disparo, detallada la misma por los mossos NUM005 y NUM006 que explicaban el informe de balística, y la explicación del informe preliminar de la causa de la muerte, por parte de la doctora Aurora, a continuación citados.

También nos basamos en el hecho de la posesión de armas y la experiencia como cazador.

Por último, hacer mención al hecho que ya se marchaban con el coche y por lo tanto la pelea se podría haber dado por terminada.

Testimonio persona NUM003: "y el acusado salió con la pistola y le tiro un disparo a poca distancia, el chico corrió un poco y se cayó a poca distancia.".

Testimonio persona NUM004: "El acusado disparara desde la puerta de su casa, de frente a Nazario que estaba de enfrente de la casa de Santiago y el estaba en una puerta más para abajo. Que disparo dos veces seguidas....) Desde su punto de visión estaba más cerca de Nazario, vio como Santiago disparaba"

Luis María: "en ese momento Santiago vio dos cosas, parecía que salía, no lo veía bien, con alguna cosa en la mano, como para tirar, luego vio que era una pistola o cosa similar. (..) Cuando hace los dos tiros, los tiros los siente pero en ningún momento los ve, porque estaba retirado, que vio a Santiago con una cosa que llevaba un gatillo,"

Informe de balística NUM007 del día 7 de noviembre de 2023.

los Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 y NUM006: "A preguntas de la defensa preguntado si que se examinarón las balas pero no las vainas. Las fundas de revolver, a priori la caja es pequeña porque el cartucho es más grande. Los restos de balas son compatibles, los cartuchos son del calibre 22, las balas creen que tienen compatibilidad del 22 no del 38. El resto de balas del cráneo por morfología es compatible con el 22 sino pondría no descartando otro calibre. Por la morfología y los pesos es compatibles con el calibre 22. No pueden determinarlo con rotundidad."

"a partir de la bala encontrada se puede determinar a qué distancia fue disparada contesta que dada la deformidad indica una distancia más corta que larga. No puede decir exactamente la distancia. Corta distancia, se determina por los residuos que en este caso no quedan por la autopsia, aquí se determina entre 8-25 cm"

Doctora Aurora: "La distancia, en que se hizo el disparo se puede intuir por los restos de la herida, se valora más en autopsia, pero si que se valora que se ha producido de cerca." En base al Informe preliminar causa muerte (folios 6l y vuelto, necropsia NUM008; Informe autopsia (folios 172 a 183 y vueltos) informe definitivo autopsia (folios 386 y vueltos)".

Ninguna duda tuvo el Jurado de que el acusado disparó a la cabeza de Nazario, hasta tres testigos lo atestiguan, bien porque le vieron disparar, bien porque vieron que llevaba la pistola en la mano. No existe ningún motivo para dudar de la declaración de los testigos que conocían al acusado y que habían visto el incidente anterior entre los implicados. Pero no se trata solo de prueba testifical, ya que el Jurado analiza la pericial y el resultado de la entrada y registro practicada en casa del acusado, en el que se intervinieron diversos proyectiles compatibles con el arma que los agentes que realizaron la pericial consideran que fue disparada contra Nazario. La poca distancia del disparo, así como la existencia de otros anteriores, tal como se declara probado en la proposición cuarta,y que la reyerta se daba por acabada y Nazario intentaba marcharse, acreditan sin ningún género de dudas el dolo de matar. No vamos a entrar a analizar si se trata de dolo directo o eventual, pues resulta irrelevante para la calificación del delito, resultando de una claridad meridiana que disparar a la cabeza de una persona evidencia el ánimo de matar o cuanto menos, la representación como muy probable o casi inevitable del peligro inherente a esta acción que es voluntariamente aceptado.

En lo que resulta relevante para resolver la queja comprobamos que el Jurado valoró la declaración de dos testigos presenciales que coincidieron en lo esencial, haber vito al acusado disparar el arma de fuego a la cabeza del menor. También valoraron la declaración de otro testigo, que, si bien no vio el momento del disparo, sí dijo ver el objeto que tenía el acusado en la mano y oír los disparos. Declaración que corrobora lo manifestado por los dos testigos presenciales.

Frente a esta contundente prueba de cargo los restos de sangre que pudieron obtenerse, cuando antes ya había habido una reyerta, y la ropa que pudiera llevar o no el acusado, que se dio a la fuga siendo detenido 8 horas después (hecho probado), no contradicen en nada ni afectan a la fiabilidad del relato de los testigos, que como ya hemos avanzado, se nutre también de la pericial y del resultado de la entrada y registro.

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

3.1Se cuestiona la aplicación del art. 140.1 del CP en base a una serie de consideraciones doctrinales realizadas por un miembro de la Fiscalía. En base a dicho análisis concluye que la influencia de las agravantes en el homicidio quedaría circunscrita a su eventual subsunción en alguna de las circunstancias agravantes genéricas, como el abuso de superioridad, en el caso de víctimas especialmente vulnerables, o a su valoración, como elemento ponderable, en la correcta individualización de la pena, en los demás casos.

Sigue haciendo consideraciones doctrinales sobre el tipo penal aplicado y acaba señalando que, con base en estas conclusiones, la condena debe considerarse totalmente desproporcionada ya que supera en casi cuatro años la pena mínima prevista por el delito de asesinato. Además, la Magistrada Presidenta ha aplicado también la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Entiende incorrecta la individualización de la pena impuesta por infringir el principio de non bis in idem, castigándose dos veces por el mismo hecho.

3.2Se denuncia pues infracción del principio non bis in idem al afirmarse por el apelante que la influencia de las circunstancias agravatorias del art. 140.1 del CP en el homicidio quedaria circunscrita a su eventual subsunción en la agravante genérica de abuso de superioridad.

Establece el art. 138 del CP:

"1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:

a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o

b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550."

Y las circunstancias del art. 140.1 del CP son las siguientes: "1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.

3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal."

Consecuentemente la circunstancia primera del apartado 1 del art. 140 del CP contempla dos supuestos, que la víctima sea menor de 16 años, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

El fundamento de la agravación de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP es diferente. La Jurisprudencia ha venido señalando (por todas, sentencia núm. 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta circunstancia concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

A menudo, se ha señalado para su apreciación el concurso de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluralidad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad se halle tan solo objetivamente presente en el desarrollo del suceso.

4) Y, naturalmente, un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así.

3.3La Jurisprudencia ha venido admitiendo la compatibilidad entre la hiperagravación del art. 140.1 del CP con la agravante de alevosía del art. 22.1 del CP, con mayor razón con el abuso de superioridad que viene a ser una alevosía menor. Entre otras muchas podemos citar la STS 367/2019, de 18 de julio, que si bien se refiere a un supuesto de asesinato resulta plenamente aplicable al caso de autos: "En realidad, existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato, y por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado. Nosotros consideramos también que concurre un diferente fundamento jurídico para la agravación que determina la prisión permanente revisable.

Y así lo hemos declarado ya con anterioridad en nuestra STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018 , en donde leemos que concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles: a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima. b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera."

También la STS 80/2017, de 10 de febrero: "Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP . El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía. Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...)".

En definitiva, considera la Jurisprudencia que otra interpretación dejaría vacío de contenido en la práctica al art. 140.1º del CP, pues es posible un homicidio agravado cuando no concurran las condiciones del asesinato, como en el presente caso en que el Jurado ha descartado la existencia de alevosía, no así el abuso de superioridad, pero sí concurra la protección especial de dispensa a ciertas víctimas del art. 140.1.1ª del CP. Y así lo dispone con toda claridad el art. 138.2 a) con la remisión a alguna de las circunstancias del apartado 1 del art. 140 del Código Penal.

En definitiva, que la Jurisprudencia descarta que se produzca una doble valoración de la misma circunstancia, sino un distinto fundamento de la punición.

En efecto, el art. 140.1.1ª del CP radica en la especial protección de los menores de 16 años o resto de personas vulnerables, mientras que la alevosía o el abuso de superioridad tienen a ver con el aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas de la víctima que se pretenden anular o disminuir de forma notable.

El recurso se desestima.

4.Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto

1.Contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en la que se condena a Santiago como autor de un delito de homicidio agravado por ser la víctima menor de 16 años, previsto y penado en el art. 138.1, 2 a), en relación con el art. 140.1, 1ª CP), concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP; un delito de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en el art. 564.1,1º CP; y, un delito de depósito de municiones, previsto y penado en el art. 566.1.2º CP; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo. Infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

2. Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1Denuncia el apelante que el juicio de autoría que realiza el Jurado acerca de que el acusado efectuó varios disparos se apoya en la testifical. De los testigos presenciales que afirmaron ver a Santiago efectuar el disparo, el Testigo Protegido Persona NUM003, fue el único que dijo haber visto a Santiago disparando, de frente, a Nazario. Y también que, tras el disparo, huyó calle arriba, en dirección a una zona boscosa, vestido sin camiseta y con pantalón beis. Sin embargo, la inspección ocular y los policías peritos de genética forense, recogieron restos de sangre del acusado, calle abajo, desde la puerta de su domicilio y a lo largo de la calle, en dirección hacia el centro del pueblo, y no en dirección al bosque. Asimismo, la recogida de indicios biológicos y la testifical del agente que llevó a cabo la detención de Santiago conducen, sin ningún género de dudas, a que la ropa recogida y que vestía el acusado en el momento de su detención, nada tenía que ver con la descrita por este testigo. Vestía pantalón negro y camiseta de tirantes. Además, los agentes que realizaron la entrada y registro en el domicilio de Santiago, no hallaron ninguna otra ropa manchada de sangre. El apelante no duda de la credibilidad del testigo, y que pudo ver a alguien disparar, huir hacia el bosque y vestido como describió, sin embargo, la persona que vio no pudo ser Santiago por las razones expuestas. En cuanto al testigo protegido nº NUM004 manifestó a la policía que fue Santiago quién disparó, pero en fase de instrucción declaró que no vio a quién disparó. Y en el acto del juicio volvió a afirmar que sí lo vio y que también vio a Santiago huir calle arriba, en dirección al bosque vestido sin camiseta. Echa en falta elementos que corroboren el relato del testigo y falta de motivación de las razones por las que su relato es creíble. Denuncia infracción del principio in dubio pro reo al considerar que existe una duda razonable. Afirma que no ha quedado probado, por la testifical, que uno de los disparos fuera iba dirigido a la cabeza de Nazario. Realiza una serie de consideraciones sobre el dolo directo y el dolo eventual. Concluye denunciando que la condena del acusado vulnera el principio de presunción de inocencia, lo que existe un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador.

2.2Como puede observase el apelante cuestiona la valoración de la prueba que realiza el Jurado. Si bien manifiesta que no se cuestiona la credibilidad de los testigos, lo cierto es que se reprocha al Jurado que no exponga las razones por las que les otorga credibilidad.

Ello nos lleva a hacer dos precisiones. La primera, se refiere al control en apelación de la valoración probatoria realizada por el Tribunal del Jurado.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo señalando, respecto al recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, que tal como se desprende del art. 846 bis-c) de la LECrim, se trata de un recurso con motivos tasados apartándose de su clásica naturaleza como recurso de pleno conocimiento. Por ello el Tribunal ad quem solo puede examinar si los medios de pruebas practicados en el plenario son suficientes para lograr la incriminación de las personas acusadas en los hechos enjuiciados, pero no puede efectuar una nueva valoración de tales medios probatorios otorgándoles a cada uno de ellos un resultado diferente al que le han otorgado los miembros del Jurado, salvo que de dichos medios probatorios se desprenda un resultado notoriamente exculpatorio que evidenciara que el Jurado había incurrido en manifiesto y craso error, o las pruebas tenidas en cuenta por el Jurado para fundamentar la sentencia hubieran sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales.

En este sentido, y entre otras la STS 119/2018, de 13 de marzo, señala: "estimando un motivo anterior -el primero-, modifica el sentido del veredicto y lo da por probado, lo que entiende que va más allá de la función encomendada al Tribunal Superior en el recurso extraordinario, que, en lo que a este apartado del art. 846 bis c) se refiere, que ha de limitarse a controlar que ha existido una verdadera actividad probatoria, que ésta se ha introducido en el proceso y se ha practicado con todas las garantías y a la observación por el Tribunal de las reglas de la lógica en su valoración, no pudiendo realizar una valoración de la prueba que depende, sustancialmente, de la inmediación."

También señala la STS de 13-3-2018 que es jurisprudencia reiterada que en el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3° LOTJ así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente, no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia"( STS núm. 555/2014, de 10 de julio).

Por último, la STS de 27 de marzo de 2018 refiere una serie de cuestiones que deben tenerse en cuenta por el Tribunal de Apelación en el procedimiento de Jurado, como es la doctrina del TS y del TC acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de la prueba "como objeto para determinar su validez como elementos de cargo, y resolver las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. ( STS nº 847/2013, de 11 de noviembre )."

En definitiva, no se trata por tanto de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

La segunda cuestión es sobre la motivación del veredicto, más bien falta de motivación, denuncia que implícitamente se contiene en el motivo cuando se reprocha al Jurado que no haya expuesto las razones por las que da credibilidad a ambos testigos.

Nuevamente se trata de una cuestión ampliamente examinada por la Jurisprudencia. Entre otras podemos traer a colación la STS 119/2018, de 13 marzo, que señala: "Hemos de recordar con la STS 132/2004 de 4 de febrero (RJ 2004, 3385) que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba."

En el mismo sentido recuerdan las SSTS 919/2010 de 14 octubre (RJ 2010, 7843) y 459/2014 de 10 junio que "hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y, así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos. Esta es la opción más razonable."

Y la STS 694/2014 de 20 octubre (RJ 2014, 5380) en relación a la motivación de las sentencias, "tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 (RJ 2009, 2011 ); 300/2012, de 3-5 (RJ 2012, 5980 ); 72/2014, de 29-1 (RJ 2014, 2085 ); 45/2014, de 7-2 (RJ 2014, 1573 ); y 454/2014, de 10-6 (RJ 2014, 3933), entre otras)."

Y en lo que se refiere al grado de concreción que debe alcanzar la identificación de los medios de prueba que ha tomado en cuenta el Jurado, la STS de 15 de diciembre de 2016 afirma que "No obstante, por más que el posicionamiento del Jurado derive del relato de determinados testigos, de un dictamen pericial o -incluso- de determinados extremos de la versión sustentada por el acusado, en modo alguno puede concluirse que la exigencia de motivación pase, siempre y en todo caso, por identificar cada una de las aseveraciones que hayan podido conducir -en mayor o menor medida- al convencimiento del jurado. La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad, sin que eso conlleve la imposición de una determinada extensión, de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en momento y motivos) de los distintos integrantes del Tribunal del Jurado. Como tratamos en nuestra sentencia 231/2014, de 10 de marzo (...) De este modo, solo cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión, puede entenderse quebrantada la exigencia; y ello no acontece cuando el Tribunal expone los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, si esos elementos probatorios sostienen claramente (sin matices en su propio seno) la concreta tesis que se acoge y si no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos".

Por su parte el TEDH, si bien ha validado la compatibilidad de modelos de enjuiciamiento por Jurado que contemplan veredictos inmotivados -como los anglosajones [Irlanda, Reino Unido]- con las exigencias que impone el artículo 6.1 CEDH, no obstante recuerda "que en este tipo de procesos el artículo 6 reclama comprobar si el acusado pudo beneficiarse de garantías suficientes para descartar cualquier riesgo de arbitrariedad y permitirle comprender las razones de su condena" -vid. SSTEDH, caso Taxquet c. Bélgica, de 16 de noviembre de 2010; caso Salduz c. Turquía, de 27 de noviembre de 2008; caso Beuzé c. Bélgica, de 9 de noviembre de 2018- .

2.3Y a la luz de la anterior doctrina debemos analizar si el Jurado ha contado con suficiente prueba que acredite que el acusado disparó a la cabeza de Nazario. Nada mejor que transcribir el veredicto para comprobarlo. Pero antes hemos de señalar que el veredicto debe ser analizado en su conjunto y no de forma aislada, proposición a proposición, pues todas las proposiciones se interrelacionan, y los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Jurado para declarar probada una de las proposiciones pueden resultar relevantes en otras proposiciones.

Así, la proposición 2ªresulta relevante en cuanto examina los momentos inmediatamente anteriores al disparo, como es la discusión entre el acusado y los ocupantes del vehículo, entre los que se encontraba Nazario.

Su enunciado es del siguiente tenor: "Alrededor de las 5 horas del día 1 de mayo de 2023, el acusado Santiago estaba en su casa, sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y llegaron a ese lugar a bordo de un vehículo Nazario, nacido el NUM002 de 2007, un hombre y una mujer, con los que el acusado había coincidido esa misma madrugada en La Pista del campo de hockey de la localidad; el conductor aparcó el vehículo enfrente de la casa de Santiago, produciéndose en la calle una disputa entre ellos, por un lado los ocupantes del vehículo y por otro el acusado (hecho favorable)"

El Jurado la declara probada por unanimidad: "El acusado, Nazario, junto con un hombre y una mujer, coincidieron en la pista de hockey de la localidad y más tarde iniciaron una pelea en la DIRECCION000, frente al domicilio del acusado Santiago. En base a los testimonios siguientes: Testigo protegido persona NUM003. NUM004, Dolores, Luis María y Jesús Manuel.

Adjuntamos a continuación los textos de los testimonios que hacen referencia a la pregunta.

Testimonio persona NUM003 "en la calle había una pelea, si que vio a los que se peleaban, se estaban tirando piedras y rompiendo cristales. Se peleaban dos bandos, había dos personas en una banda y el acusado por otro, estas dos personas que estaban en una banda eran un chico y una chica. estaba el que se pelaba y los otros dos dentro del coche. El coche estaba en frente. La pelea era de que se arrojaban cosas, tiraba piedras de allí de la calle, el chico, se refiere a la víctima, y el acusado se defendía chillando, se metió para dentro de su casa"

Testimonio persona NUM004 "simplemente discutían, Santiago con la nariz partida que habían discutido antes en la pista, no lo vio, pero lo dijeron allí los chavales. Había un vehículo estacionado delante de la casa de Santiago, dentro del vehículo había el conductor, fuera del coche si que vio mas personas, los que se discutían con Santiago. Él estaba en la cera de enfrente de la casa de Santiago.

Vio como discutió."

Dolores "Hubo un momento que ella se discute con Antonio que se fue y se quedó ella con Nazario y se quedaron ellos dos solos. Ellos tres van a casa de Santiago, que a Antonio le despareció medio gramo de farlopa y un amigo dijo que fue el acusado y fueron con el coche, le llamaron a la puerta y dijo que no, que entro en la casa,

Luis María "que oían ruido en la casa de Santiago, pero esta vez no era normal que eran gritos muy fuertes, se fue al despacho y vio a Santiago, lo único que vio era a Santiago, lo que pasaba, estaba siempre en la puerta de su casa, otras personas estaban en la puerta de su garaje y no los podía ver. La ventana por la que miraba estaba en el NUM003 piso. Las personas a las que oían, Santiago siempre en el recibidor de la casa con la puerta abierta y se estaban tirando cosas con otros, solo oía los ruidos, llamo al 112 porque no era normal, de Santiago no recuerda los insultos concretos, si que sentía a la chica que decía que Eutimio, Antonio para que te va a matar, era muy insistente con el Antonio para que parase, en ese momento Santiago vio dos cosas, parecía que salía, no lo veía bien,"

Jesús Manuel "en la celebración en la pista de hockey estuvieron alli, Nazario dijo que lo había cogido Santiago del cache de Antonio y se fueron juntos a la casa de Santiago en el coche de Antonio".

Como vemos, el acusado ya es identificado plenamente como la persona que previamente había tenido un incidente con el fallecido y las dos personas que le acompañaban. Queda claro que los testigos protegidos lo conocían, no solo por dicho incidente anterior, sino también porque eran vecinos del barrio, lo que dificulta enormemente, por no decir que imposibilita, un error en la identificación.

Vamos a la tercera proposición. "En el marco de esa disputa el acusado Santiago con un arma de fuego que no fue hallada, cuyas caracteristicas podrian ser compatibles con un revolver con carga de cartuchos del calibre 22LR, efectuó varios disparos, uno de ellos dirigido a la cabeza de Nazario con la intención de causarle la muerte (hecho desfavorable).

El Jurado la considera probada por ocho votos a favor: "En base a los testimonios persona NUM003, persona NUM004 i Luis María observamos que Santiago con una arma de fuego, en base al informe pericial de balística, compatible con balas del calibre 22 efectúo varios disparos, y uno de ellos con intención de matar, dirigidos a la cabeza de Nazario. Pensamos que hay intención de matar, sobretodo, por la cercanía del disparo, detallada la misma por los mossos NUM005 y NUM006 que explicaban el informe de balística, y la explicación del informe preliminar de la causa de la muerte, por parte de la doctora Aurora, a continuación citados.

También nos basamos en el hecho de la posesión de armas y la experiencia como cazador.

Por último, hacer mención al hecho que ya se marchaban con el coche y por lo tanto la pelea se podría haber dado por terminada.

Testimonio persona NUM003: "y el acusado salió con la pistola y le tiro un disparo a poca distancia, el chico corrió un poco y se cayó a poca distancia.".

Testimonio persona NUM004: "El acusado disparara desde la puerta de su casa, de frente a Nazario que estaba de enfrente de la casa de Santiago y el estaba en una puerta más para abajo. Que disparo dos veces seguidas....) Desde su punto de visión estaba más cerca de Nazario, vio como Santiago disparaba"

Luis María: "en ese momento Santiago vio dos cosas, parecía que salía, no lo veía bien, con alguna cosa en la mano, como para tirar, luego vio que era una pistola o cosa similar. (..) Cuando hace los dos tiros, los tiros los siente pero en ningún momento los ve, porque estaba retirado, que vio a Santiago con una cosa que llevaba un gatillo,"

Informe de balística NUM007 del día 7 de noviembre de 2023.

los Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 y NUM006: "A preguntas de la defensa preguntado si que se examinarón las balas pero no las vainas. Las fundas de revolver, a priori la caja es pequeña porque el cartucho es más grande. Los restos de balas son compatibles, los cartuchos son del calibre 22, las balas creen que tienen compatibilidad del 22 no del 38. El resto de balas del cráneo por morfología es compatible con el 22 sino pondría no descartando otro calibre. Por la morfología y los pesos es compatibles con el calibre 22. No pueden determinarlo con rotundidad."

"a partir de la bala encontrada se puede determinar a qué distancia fue disparada contesta que dada la deformidad indica una distancia más corta que larga. No puede decir exactamente la distancia. Corta distancia, se determina por los residuos que en este caso no quedan por la autopsia, aquí se determina entre 8-25 cm"

Doctora Aurora: "La distancia, en que se hizo el disparo se puede intuir por los restos de la herida, se valora más en autopsia, pero si que se valora que se ha producido de cerca." En base al Informe preliminar causa muerte (folios 6l y vuelto, necropsia NUM008; Informe autopsia (folios 172 a 183 y vueltos) informe definitivo autopsia (folios 386 y vueltos)".

Ninguna duda tuvo el Jurado de que el acusado disparó a la cabeza de Nazario, hasta tres testigos lo atestiguan, bien porque le vieron disparar, bien porque vieron que llevaba la pistola en la mano. No existe ningún motivo para dudar de la declaración de los testigos que conocían al acusado y que habían visto el incidente anterior entre los implicados. Pero no se trata solo de prueba testifical, ya que el Jurado analiza la pericial y el resultado de la entrada y registro practicada en casa del acusado, en el que se intervinieron diversos proyectiles compatibles con el arma que los agentes que realizaron la pericial consideran que fue disparada contra Nazario. La poca distancia del disparo, así como la existencia de otros anteriores, tal como se declara probado en la proposición cuarta,y que la reyerta se daba por acabada y Nazario intentaba marcharse, acreditan sin ningún género de dudas el dolo de matar. No vamos a entrar a analizar si se trata de dolo directo o eventual, pues resulta irrelevante para la calificación del delito, resultando de una claridad meridiana que disparar a la cabeza de una persona evidencia el ánimo de matar o cuanto menos, la representación como muy probable o casi inevitable del peligro inherente a esta acción que es voluntariamente aceptado.

En lo que resulta relevante para resolver la queja comprobamos que el Jurado valoró la declaración de dos testigos presenciales que coincidieron en lo esencial, haber vito al acusado disparar el arma de fuego a la cabeza del menor. También valoraron la declaración de otro testigo, que, si bien no vio el momento del disparo, sí dijo ver el objeto que tenía el acusado en la mano y oír los disparos. Declaración que corrobora lo manifestado por los dos testigos presenciales.

Frente a esta contundente prueba de cargo los restos de sangre que pudieron obtenerse, cuando antes ya había habido una reyerta, y la ropa que pudiera llevar o no el acusado, que se dio a la fuga siendo detenido 8 horas después (hecho probado), no contradicen en nada ni afectan a la fiabilidad del relato de los testigos, que como ya hemos avanzado, se nutre también de la pericial y del resultado de la entrada y registro.

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

3.1Se cuestiona la aplicación del art. 140.1 del CP en base a una serie de consideraciones doctrinales realizadas por un miembro de la Fiscalía. En base a dicho análisis concluye que la influencia de las agravantes en el homicidio quedaría circunscrita a su eventual subsunción en alguna de las circunstancias agravantes genéricas, como el abuso de superioridad, en el caso de víctimas especialmente vulnerables, o a su valoración, como elemento ponderable, en la correcta individualización de la pena, en los demás casos.

Sigue haciendo consideraciones doctrinales sobre el tipo penal aplicado y acaba señalando que, con base en estas conclusiones, la condena debe considerarse totalmente desproporcionada ya que supera en casi cuatro años la pena mínima prevista por el delito de asesinato. Además, la Magistrada Presidenta ha aplicado también la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Entiende incorrecta la individualización de la pena impuesta por infringir el principio de non bis in idem, castigándose dos veces por el mismo hecho.

3.2Se denuncia pues infracción del principio non bis in idem al afirmarse por el apelante que la influencia de las circunstancias agravatorias del art. 140.1 del CP en el homicidio quedaria circunscrita a su eventual subsunción en la agravante genérica de abuso de superioridad.

Establece el art. 138 del CP:

"1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:

a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o

b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550."

Y las circunstancias del art. 140.1 del CP son las siguientes: "1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.

3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal."

Consecuentemente la circunstancia primera del apartado 1 del art. 140 del CP contempla dos supuestos, que la víctima sea menor de 16 años, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

El fundamento de la agravación de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP es diferente. La Jurisprudencia ha venido señalando (por todas, sentencia núm. 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta circunstancia concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

A menudo, se ha señalado para su apreciación el concurso de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluralidad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad se halle tan solo objetivamente presente en el desarrollo del suceso.

4) Y, naturalmente, un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así.

3.3La Jurisprudencia ha venido admitiendo la compatibilidad entre la hiperagravación del art. 140.1 del CP con la agravante de alevosía del art. 22.1 del CP, con mayor razón con el abuso de superioridad que viene a ser una alevosía menor. Entre otras muchas podemos citar la STS 367/2019, de 18 de julio, que si bien se refiere a un supuesto de asesinato resulta plenamente aplicable al caso de autos: "En realidad, existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato, y por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado. Nosotros consideramos también que concurre un diferente fundamento jurídico para la agravación que determina la prisión permanente revisable.

Y así lo hemos declarado ya con anterioridad en nuestra STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018 , en donde leemos que concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles: a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima. b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera."

También la STS 80/2017, de 10 de febrero: "Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP . El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía. Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...)".

En definitiva, considera la Jurisprudencia que otra interpretación dejaría vacío de contenido en la práctica al art. 140.1º del CP, pues es posible un homicidio agravado cuando no concurran las condiciones del asesinato, como en el presente caso en que el Jurado ha descartado la existencia de alevosía, no así el abuso de superioridad, pero sí concurra la protección especial de dispensa a ciertas víctimas del art. 140.1.1ª del CP. Y así lo dispone con toda claridad el art. 138.2 a) con la remisión a alguna de las circunstancias del apartado 1 del art. 140 del Código Penal.

En definitiva, que la Jurisprudencia descarta que se produzca una doble valoración de la misma circunstancia, sino un distinto fundamento de la punición.

En efecto, el art. 140.1.1ª del CP radica en la especial protección de los menores de 16 años o resto de personas vulnerables, mientras que la alevosía o el abuso de superioridad tienen a ver con el aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas de la víctima que se pretenden anular o disminuir de forma notable.

El recurso se desestima.

4.Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto

1.Contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en la que se condena a Santiago como autor de un delito de homicidio agravado por ser la víctima menor de 16 años, previsto y penado en el art. 138.1, 2 a), en relación con el art. 140.1, 1ª CP), concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP; un delito de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en el art. 564.1,1º CP; y, un delito de depósito de municiones, previsto y penado en el art. 566.1.2º CP; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo. Infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

2. Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1Denuncia el apelante que el juicio de autoría que realiza el Jurado acerca de que el acusado efectuó varios disparos se apoya en la testifical. De los testigos presenciales que afirmaron ver a Santiago efectuar el disparo, el Testigo Protegido Persona NUM003, fue el único que dijo haber visto a Santiago disparando, de frente, a Nazario. Y también que, tras el disparo, huyó calle arriba, en dirección a una zona boscosa, vestido sin camiseta y con pantalón beis. Sin embargo, la inspección ocular y los policías peritos de genética forense, recogieron restos de sangre del acusado, calle abajo, desde la puerta de su domicilio y a lo largo de la calle, en dirección hacia el centro del pueblo, y no en dirección al bosque. Asimismo, la recogida de indicios biológicos y la testifical del agente que llevó a cabo la detención de Santiago conducen, sin ningún género de dudas, a que la ropa recogida y que vestía el acusado en el momento de su detención, nada tenía que ver con la descrita por este testigo. Vestía pantalón negro y camiseta de tirantes. Además, los agentes que realizaron la entrada y registro en el domicilio de Santiago, no hallaron ninguna otra ropa manchada de sangre. El apelante no duda de la credibilidad del testigo, y que pudo ver a alguien disparar, huir hacia el bosque y vestido como describió, sin embargo, la persona que vio no pudo ser Santiago por las razones expuestas. En cuanto al testigo protegido nº NUM004 manifestó a la policía que fue Santiago quién disparó, pero en fase de instrucción declaró que no vio a quién disparó. Y en el acto del juicio volvió a afirmar que sí lo vio y que también vio a Santiago huir calle arriba, en dirección al bosque vestido sin camiseta. Echa en falta elementos que corroboren el relato del testigo y falta de motivación de las razones por las que su relato es creíble. Denuncia infracción del principio in dubio pro reo al considerar que existe una duda razonable. Afirma que no ha quedado probado, por la testifical, que uno de los disparos fuera iba dirigido a la cabeza de Nazario. Realiza una serie de consideraciones sobre el dolo directo y el dolo eventual. Concluye denunciando que la condena del acusado vulnera el principio de presunción de inocencia, lo que existe un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador.

2.2Como puede observase el apelante cuestiona la valoración de la prueba que realiza el Jurado. Si bien manifiesta que no se cuestiona la credibilidad de los testigos, lo cierto es que se reprocha al Jurado que no exponga las razones por las que les otorga credibilidad.

Ello nos lleva a hacer dos precisiones. La primera, se refiere al control en apelación de la valoración probatoria realizada por el Tribunal del Jurado.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo señalando, respecto al recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, que tal como se desprende del art. 846 bis-c) de la LECrim, se trata de un recurso con motivos tasados apartándose de su clásica naturaleza como recurso de pleno conocimiento. Por ello el Tribunal ad quem solo puede examinar si los medios de pruebas practicados en el plenario son suficientes para lograr la incriminación de las personas acusadas en los hechos enjuiciados, pero no puede efectuar una nueva valoración de tales medios probatorios otorgándoles a cada uno de ellos un resultado diferente al que le han otorgado los miembros del Jurado, salvo que de dichos medios probatorios se desprenda un resultado notoriamente exculpatorio que evidenciara que el Jurado había incurrido en manifiesto y craso error, o las pruebas tenidas en cuenta por el Jurado para fundamentar la sentencia hubieran sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales.

En este sentido, y entre otras la STS 119/2018, de 13 de marzo, señala: "estimando un motivo anterior -el primero-, modifica el sentido del veredicto y lo da por probado, lo que entiende que va más allá de la función encomendada al Tribunal Superior en el recurso extraordinario, que, en lo que a este apartado del art. 846 bis c) se refiere, que ha de limitarse a controlar que ha existido una verdadera actividad probatoria, que ésta se ha introducido en el proceso y se ha practicado con todas las garantías y a la observación por el Tribunal de las reglas de la lógica en su valoración, no pudiendo realizar una valoración de la prueba que depende, sustancialmente, de la inmediación."

También señala la STS de 13-3-2018 que es jurisprudencia reiterada que en el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3° LOTJ así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente, no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia"( STS núm. 555/2014, de 10 de julio).

Por último, la STS de 27 de marzo de 2018 refiere una serie de cuestiones que deben tenerse en cuenta por el Tribunal de Apelación en el procedimiento de Jurado, como es la doctrina del TS y del TC acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de la prueba "como objeto para determinar su validez como elementos de cargo, y resolver las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. ( STS nº 847/2013, de 11 de noviembre )."

En definitiva, no se trata por tanto de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

La segunda cuestión es sobre la motivación del veredicto, más bien falta de motivación, denuncia que implícitamente se contiene en el motivo cuando se reprocha al Jurado que no haya expuesto las razones por las que da credibilidad a ambos testigos.

Nuevamente se trata de una cuestión ampliamente examinada por la Jurisprudencia. Entre otras podemos traer a colación la STS 119/2018, de 13 marzo, que señala: "Hemos de recordar con la STS 132/2004 de 4 de febrero (RJ 2004, 3385) que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba."

En el mismo sentido recuerdan las SSTS 919/2010 de 14 octubre (RJ 2010, 7843) y 459/2014 de 10 junio que "hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y, así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos. Esta es la opción más razonable."

Y la STS 694/2014 de 20 octubre (RJ 2014, 5380) en relación a la motivación de las sentencias, "tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 (RJ 2009, 2011 ); 300/2012, de 3-5 (RJ 2012, 5980 ); 72/2014, de 29-1 (RJ 2014, 2085 ); 45/2014, de 7-2 (RJ 2014, 1573 ); y 454/2014, de 10-6 (RJ 2014, 3933), entre otras)."

Y en lo que se refiere al grado de concreción que debe alcanzar la identificación de los medios de prueba que ha tomado en cuenta el Jurado, la STS de 15 de diciembre de 2016 afirma que "No obstante, por más que el posicionamiento del Jurado derive del relato de determinados testigos, de un dictamen pericial o -incluso- de determinados extremos de la versión sustentada por el acusado, en modo alguno puede concluirse que la exigencia de motivación pase, siempre y en todo caso, por identificar cada una de las aseveraciones que hayan podido conducir -en mayor o menor medida- al convencimiento del jurado. La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad, sin que eso conlleve la imposición de una determinada extensión, de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en momento y motivos) de los distintos integrantes del Tribunal del Jurado. Como tratamos en nuestra sentencia 231/2014, de 10 de marzo (...) De este modo, solo cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión, puede entenderse quebrantada la exigencia; y ello no acontece cuando el Tribunal expone los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, si esos elementos probatorios sostienen claramente (sin matices en su propio seno) la concreta tesis que se acoge y si no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos".

Por su parte el TEDH, si bien ha validado la compatibilidad de modelos de enjuiciamiento por Jurado que contemplan veredictos inmotivados -como los anglosajones [Irlanda, Reino Unido]- con las exigencias que impone el artículo 6.1 CEDH, no obstante recuerda "que en este tipo de procesos el artículo 6 reclama comprobar si el acusado pudo beneficiarse de garantías suficientes para descartar cualquier riesgo de arbitrariedad y permitirle comprender las razones de su condena" -vid. SSTEDH, caso Taxquet c. Bélgica, de 16 de noviembre de 2010; caso Salduz c. Turquía, de 27 de noviembre de 2008; caso Beuzé c. Bélgica, de 9 de noviembre de 2018- .

2.3Y a la luz de la anterior doctrina debemos analizar si el Jurado ha contado con suficiente prueba que acredite que el acusado disparó a la cabeza de Nazario. Nada mejor que transcribir el veredicto para comprobarlo. Pero antes hemos de señalar que el veredicto debe ser analizado en su conjunto y no de forma aislada, proposición a proposición, pues todas las proposiciones se interrelacionan, y los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Jurado para declarar probada una de las proposiciones pueden resultar relevantes en otras proposiciones.

Así, la proposición 2ªresulta relevante en cuanto examina los momentos inmediatamente anteriores al disparo, como es la discusión entre el acusado y los ocupantes del vehículo, entre los que se encontraba Nazario.

Su enunciado es del siguiente tenor: "Alrededor de las 5 horas del día 1 de mayo de 2023, el acusado Santiago estaba en su casa, sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y llegaron a ese lugar a bordo de un vehículo Nazario, nacido el NUM002 de 2007, un hombre y una mujer, con los que el acusado había coincidido esa misma madrugada en La Pista del campo de hockey de la localidad; el conductor aparcó el vehículo enfrente de la casa de Santiago, produciéndose en la calle una disputa entre ellos, por un lado los ocupantes del vehículo y por otro el acusado (hecho favorable)"

El Jurado la declara probada por unanimidad: "El acusado, Nazario, junto con un hombre y una mujer, coincidieron en la pista de hockey de la localidad y más tarde iniciaron una pelea en la DIRECCION000, frente al domicilio del acusado Santiago. En base a los testimonios siguientes: Testigo protegido persona NUM003. NUM004, Dolores, Luis María y Jesús Manuel.

Adjuntamos a continuación los textos de los testimonios que hacen referencia a la pregunta.

Testimonio persona NUM003 "en la calle había una pelea, si que vio a los que se peleaban, se estaban tirando piedras y rompiendo cristales. Se peleaban dos bandos, había dos personas en una banda y el acusado por otro, estas dos personas que estaban en una banda eran un chico y una chica. estaba el que se pelaba y los otros dos dentro del coche. El coche estaba en frente. La pelea era de que se arrojaban cosas, tiraba piedras de allí de la calle, el chico, se refiere a la víctima, y el acusado se defendía chillando, se metió para dentro de su casa"

Testimonio persona NUM004 "simplemente discutían, Santiago con la nariz partida que habían discutido antes en la pista, no lo vio, pero lo dijeron allí los chavales. Había un vehículo estacionado delante de la casa de Santiago, dentro del vehículo había el conductor, fuera del coche si que vio mas personas, los que se discutían con Santiago. Él estaba en la cera de enfrente de la casa de Santiago.

Vio como discutió."

Dolores "Hubo un momento que ella se discute con Antonio que se fue y se quedó ella con Nazario y se quedaron ellos dos solos. Ellos tres van a casa de Santiago, que a Antonio le despareció medio gramo de farlopa y un amigo dijo que fue el acusado y fueron con el coche, le llamaron a la puerta y dijo que no, que entro en la casa,

Luis María "que oían ruido en la casa de Santiago, pero esta vez no era normal que eran gritos muy fuertes, se fue al despacho y vio a Santiago, lo único que vio era a Santiago, lo que pasaba, estaba siempre en la puerta de su casa, otras personas estaban en la puerta de su garaje y no los podía ver. La ventana por la que miraba estaba en el NUM003 piso. Las personas a las que oían, Santiago siempre en el recibidor de la casa con la puerta abierta y se estaban tirando cosas con otros, solo oía los ruidos, llamo al 112 porque no era normal, de Santiago no recuerda los insultos concretos, si que sentía a la chica que decía que Eutimio, Antonio para que te va a matar, era muy insistente con el Antonio para que parase, en ese momento Santiago vio dos cosas, parecía que salía, no lo veía bien,"

Jesús Manuel "en la celebración en la pista de hockey estuvieron alli, Nazario dijo que lo había cogido Santiago del cache de Antonio y se fueron juntos a la casa de Santiago en el coche de Antonio".

Como vemos, el acusado ya es identificado plenamente como la persona que previamente había tenido un incidente con el fallecido y las dos personas que le acompañaban. Queda claro que los testigos protegidos lo conocían, no solo por dicho incidente anterior, sino también porque eran vecinos del barrio, lo que dificulta enormemente, por no decir que imposibilita, un error en la identificación.

Vamos a la tercera proposición. "En el marco de esa disputa el acusado Santiago con un arma de fuego que no fue hallada, cuyas caracteristicas podrian ser compatibles con un revolver con carga de cartuchos del calibre 22LR, efectuó varios disparos, uno de ellos dirigido a la cabeza de Nazario con la intención de causarle la muerte (hecho desfavorable).

El Jurado la considera probada por ocho votos a favor: "En base a los testimonios persona NUM003, persona NUM004 i Luis María observamos que Santiago con una arma de fuego, en base al informe pericial de balística, compatible con balas del calibre 22 efectúo varios disparos, y uno de ellos con intención de matar, dirigidos a la cabeza de Nazario. Pensamos que hay intención de matar, sobretodo, por la cercanía del disparo, detallada la misma por los mossos NUM005 y NUM006 que explicaban el informe de balística, y la explicación del informe preliminar de la causa de la muerte, por parte de la doctora Aurora, a continuación citados.

También nos basamos en el hecho de la posesión de armas y la experiencia como cazador.

Por último, hacer mención al hecho que ya se marchaban con el coche y por lo tanto la pelea se podría haber dado por terminada.

Testimonio persona NUM003: "y el acusado salió con la pistola y le tiro un disparo a poca distancia, el chico corrió un poco y se cayó a poca distancia.".

Testimonio persona NUM004: "El acusado disparara desde la puerta de su casa, de frente a Nazario que estaba de enfrente de la casa de Santiago y el estaba en una puerta más para abajo. Que disparo dos veces seguidas....) Desde su punto de visión estaba más cerca de Nazario, vio como Santiago disparaba"

Luis María: "en ese momento Santiago vio dos cosas, parecía que salía, no lo veía bien, con alguna cosa en la mano, como para tirar, luego vio que era una pistola o cosa similar. (..) Cuando hace los dos tiros, los tiros los siente pero en ningún momento los ve, porque estaba retirado, que vio a Santiago con una cosa que llevaba un gatillo,"

Informe de balística NUM007 del día 7 de noviembre de 2023.

los Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 y NUM006: "A preguntas de la defensa preguntado si que se examinarón las balas pero no las vainas. Las fundas de revolver, a priori la caja es pequeña porque el cartucho es más grande. Los restos de balas son compatibles, los cartuchos son del calibre 22, las balas creen que tienen compatibilidad del 22 no del 38. El resto de balas del cráneo por morfología es compatible con el 22 sino pondría no descartando otro calibre. Por la morfología y los pesos es compatibles con el calibre 22. No pueden determinarlo con rotundidad."

"a partir de la bala encontrada se puede determinar a qué distancia fue disparada contesta que dada la deformidad indica una distancia más corta que larga. No puede decir exactamente la distancia. Corta distancia, se determina por los residuos que en este caso no quedan por la autopsia, aquí se determina entre 8-25 cm"

Doctora Aurora: "La distancia, en que se hizo el disparo se puede intuir por los restos de la herida, se valora más en autopsia, pero si que se valora que se ha producido de cerca." En base al Informe preliminar causa muerte (folios 6l y vuelto, necropsia NUM008; Informe autopsia (folios 172 a 183 y vueltos) informe definitivo autopsia (folios 386 y vueltos)".

Ninguna duda tuvo el Jurado de que el acusado disparó a la cabeza de Nazario, hasta tres testigos lo atestiguan, bien porque le vieron disparar, bien porque vieron que llevaba la pistola en la mano. No existe ningún motivo para dudar de la declaración de los testigos que conocían al acusado y que habían visto el incidente anterior entre los implicados. Pero no se trata solo de prueba testifical, ya que el Jurado analiza la pericial y el resultado de la entrada y registro practicada en casa del acusado, en el que se intervinieron diversos proyectiles compatibles con el arma que los agentes que realizaron la pericial consideran que fue disparada contra Nazario. La poca distancia del disparo, así como la existencia de otros anteriores, tal como se declara probado en la proposición cuarta,y que la reyerta se daba por acabada y Nazario intentaba marcharse, acreditan sin ningún género de dudas el dolo de matar. No vamos a entrar a analizar si se trata de dolo directo o eventual, pues resulta irrelevante para la calificación del delito, resultando de una claridad meridiana que disparar a la cabeza de una persona evidencia el ánimo de matar o cuanto menos, la representación como muy probable o casi inevitable del peligro inherente a esta acción que es voluntariamente aceptado.

En lo que resulta relevante para resolver la queja comprobamos que el Jurado valoró la declaración de dos testigos presenciales que coincidieron en lo esencial, haber vito al acusado disparar el arma de fuego a la cabeza del menor. También valoraron la declaración de otro testigo, que, si bien no vio el momento del disparo, sí dijo ver el objeto que tenía el acusado en la mano y oír los disparos. Declaración que corrobora lo manifestado por los dos testigos presenciales.

Frente a esta contundente prueba de cargo los restos de sangre que pudieron obtenerse, cuando antes ya había habido una reyerta, y la ropa que pudiera llevar o no el acusado, que se dio a la fuga siendo detenido 8 horas después (hecho probado), no contradicen en nada ni afectan a la fiabilidad del relato de los testigos, que como ya hemos avanzado, se nutre también de la pericial y del resultado de la entrada y registro.

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

3.1Se cuestiona la aplicación del art. 140.1 del CP en base a una serie de consideraciones doctrinales realizadas por un miembro de la Fiscalía. En base a dicho análisis concluye que la influencia de las agravantes en el homicidio quedaría circunscrita a su eventual subsunción en alguna de las circunstancias agravantes genéricas, como el abuso de superioridad, en el caso de víctimas especialmente vulnerables, o a su valoración, como elemento ponderable, en la correcta individualización de la pena, en los demás casos.

Sigue haciendo consideraciones doctrinales sobre el tipo penal aplicado y acaba señalando que, con base en estas conclusiones, la condena debe considerarse totalmente desproporcionada ya que supera en casi cuatro años la pena mínima prevista por el delito de asesinato. Además, la Magistrada Presidenta ha aplicado también la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Entiende incorrecta la individualización de la pena impuesta por infringir el principio de non bis in idem, castigándose dos veces por el mismo hecho.

3.2Se denuncia pues infracción del principio non bis in idem al afirmarse por el apelante que la influencia de las circunstancias agravatorias del art. 140.1 del CP en el homicidio quedaria circunscrita a su eventual subsunción en la agravante genérica de abuso de superioridad.

Establece el art. 138 del CP:

"1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:

a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o

b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550."

Y las circunstancias del art. 140.1 del CP son las siguientes: "1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.

3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal."

Consecuentemente la circunstancia primera del apartado 1 del art. 140 del CP contempla dos supuestos, que la víctima sea menor de 16 años, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

El fundamento de la agravación de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP es diferente. La Jurisprudencia ha venido señalando (por todas, sentencia núm. 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta circunstancia concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

A menudo, se ha señalado para su apreciación el concurso de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluralidad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad se halle tan solo objetivamente presente en el desarrollo del suceso.

4) Y, naturalmente, un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así.

3.3La Jurisprudencia ha venido admitiendo la compatibilidad entre la hiperagravación del art. 140.1 del CP con la agravante de alevosía del art. 22.1 del CP, con mayor razón con el abuso de superioridad que viene a ser una alevosía menor. Entre otras muchas podemos citar la STS 367/2019, de 18 de julio, que si bien se refiere a un supuesto de asesinato resulta plenamente aplicable al caso de autos: "En realidad, existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato, y por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado. Nosotros consideramos también que concurre un diferente fundamento jurídico para la agravación que determina la prisión permanente revisable.

Y así lo hemos declarado ya con anterioridad en nuestra STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018 , en donde leemos que concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles: a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima. b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera."

También la STS 80/2017, de 10 de febrero: "Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP . El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía. Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...)".

En definitiva, considera la Jurisprudencia que otra interpretación dejaría vacío de contenido en la práctica al art. 140.1º del CP, pues es posible un homicidio agravado cuando no concurran las condiciones del asesinato, como en el presente caso en que el Jurado ha descartado la existencia de alevosía, no así el abuso de superioridad, pero sí concurra la protección especial de dispensa a ciertas víctimas del art. 140.1.1ª del CP. Y así lo dispone con toda claridad el art. 138.2 a) con la remisión a alguna de las circunstancias del apartado 1 del art. 140 del Código Penal.

En definitiva, que la Jurisprudencia descarta que se produzca una doble valoración de la misma circunstancia, sino un distinto fundamento de la punición.

En efecto, el art. 140.1.1ª del CP radica en la especial protección de los menores de 16 años o resto de personas vulnerables, mientras que la alevosía o el abuso de superioridad tienen a ver con el aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas de la víctima que se pretenden anular o disminuir de forma notable.

El recurso se desestima.

4.Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto