Sentencia Penal 74/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 71/2024 de 30 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Inaplicabilidad del subtipo atenuado de escasa entidad del hecho del art. 368.2 CP .

Se trata de un motivo formulado por infracción de Ley, el cual requiere el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados y debe limitarse a discutir si la subsunción del factumde la Sentencia recurrida en la calificación jurídica es o no conforme a Derecho.

Para que pudiera apreciarse la concurrencia del supuesto del art. 368.2 CP se precisa analizar la presencia de dos condiciones. Lo primero es la menor entidad del hecho, relativo a la menor antijuridicidad por una leve carga lesiva para el bien jurídico protegido y constituye un elemento de carácter objetivo.

Esa menor gravedad del injusto típico actúa en función de la poco relevante afectación del bien jurídico protegido y vendría dada, según el Tribunal Supremo, por una cantidad de droga cuantitativa y cualitativamente escasa, así como en los supuestos de cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva ( STS 2ª 26 Sep. 2016).

En cuanto al segundo parámetro, ya de carácter subjetivo, quedaría condicionado a la comprobación de cualesquiera circunstancias personales del culpable que pudieran incidir en una menor reprochabilidad penal por la transgresión, tales como las señaladas en la STS 2ª 31 mar. 2020, donde además se citan sus precedentes SSTS 242/11, de 6 de abril (RJ 2011, 3165) o 380/11, de 19 de mayo (RJ 2011, 4009) entre otras:

«la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable».

En este aspecto, la STS 2ª 21 oct. 2013 condiciona la posibilidad de valorar esa menor culpabilidad a la previa constatación de la escasa entidad lesiva para la antijuridicidad:

«La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación».

En igual sentido, el ATS, Penal sección 1 del 05 de octubre de 2023:

«D) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo ,que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal ,afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

La Sala de apelación, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, apunta que no se puede hablar de mínima entidad de los hechos enjuiciados, porque no debe estarse únicamente a la cantidad de sustancia intervenida, sino que la misma estaba preparada para ser distribuida a varias personas.

La respuesta dada resulta ajustada a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad, atendiendo a que no estamos ante un hecho aislado o esporádico, pues la droga se hallaba distribuida en varias bolsitas y preparada para la venta a terceros».

En este caso, la peligrosidad que muestra el comportamiento declarado probado es exactamente la que corresponde a su capacidad de afectar el bien jurídico protegido en función de la actuación llevada a cabo, porque no concurren circunstancias que permitan detraer una peligrosidad aminorada o inferior a la ordinaria.

Así pues, como señala la STS 2ª 9 Mar. 2022:

«Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril-, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y 3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. (...) Así, quedarán fuera de la atenuación (...) la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo)».

El recurrente, tras citar la jurisprudencia relativa al tipo atenuado, apoya su pretensión relativa a que este es el que resulta aplicable, sosteniendo que:

-nos encontramos ante un simple acto de tenencia.

Una de las conductas del hecho típico es la tenencia preordenada al tráfico, que es la que concurre en el presente caso y aunque no se apreciase una venta a terceros por el condenado, ni se encontraba en el momento de su detención en un punto de venta, ni consta que forme parte de una estructura criminal, la sentencia de instancia ha tenido en cuenta otras circunstancias objetivas para calificar los hechos en el tipo básico.

-no se puede acreditar, dentro de los cánones punitivos, que la cantidad de dinero intervenido en el momento de su detención fuera como consecuencia de la venta a terceros.

Dicha alegación no se sostiene por cuanto que la resolución recurrida en el último inciso de los Hechos Probados establece que:

«El acusado portaba las referidas sustancias a fin de proceder a la venta y distribución entre terceras personas, y fue intervenido en su poder un total de 65,80€ que procedían de la venta y distribución entre terceras personas de las sustancias estupefacientes».

Dicho hecho no ha sido impugnado en el recurso por lo que debe reputarse cierto e indiscutible.

El F d D Segundo II/2 de la sentencia objeto de recurso razona las circunstancias apreciadas para desechar la aplicación del tipo atenuado, en base a que:

«la Sala considera que los hechos no deben ser calificados como de escasa entidad: el relato fáctico no da idea ni de una menor antijuridicidad del hecho ni de una menor culpabilidad del autor.

En lo relativo a la antijuridicidad, se ha de hacer hincapié en la cantidad de las sustancias, la cual, sin llegar a ser de notoria importancia, supera con creces las dosis mínimas psicoactivas (por ejemplo, para la cocaína, la dosis mínima psicoactiva es de 0'05 gramos, y se intervinieron al acusado un total de 17 gramos; para el cannabis, la dosis mínima es de 0'01 gramos, y se le hallaron 28,9 gramos. La forma de presentación de las sustancias estupefacientes-que ya fue objeto de estudio en el anterior fundamento de derecho, (27 bolsitas con cocaína y 14 bolsitas con cannabis)- coadyuva a aumentar la antijuridicidad, por la lógica presunción de la reiteración de las ventas, con la multiplicación de posibles sujetos compradores y de consiguiente daño al bien jurídico».

Consideramos dicha explicación ajustada a Derecho, dada su conformidad con la jurisprudencia más arriba citada, a la que la resolución de instancia también se refiere.

En cuanto a las circunstancias personales, determinantes de una menor culpabilidad, el recurso insiste en lo alegado relativo a que se trata de un ciudadano extranjero, con dificultades para integrarse en el mercado laboral y con una carencia económica que le empuja inevitablemente a realizar la actividad delictiva; añade que tiene solicitado el permiso de residencia, indispensable para poder trabajar.

La sentencia combatida ya se refirió a dicha alegación entendiendo que las circunstancias alegadas tendrían mejor encaje en consideraciones penitenciarias o de ejecución de sentencia, y no tanto de culpabilidad en sentido estricto.

En todo caso, aun pudiendo ser una circunstancia personal para considerar, el tratarse de un extranjero sin permiso de trabajo no aboca inexorablemente a tener que delinquir como sostiene el recurso.

No consta que el apelante fuese consumidor de sustancias estupefacientes, condición que empuja a delinquir para procurárselas; circunstancia esta que puede ser atendida para aminorar la culpabilidad.

Y, contrariamente a lo alegado, la sentencia recurrida no pone énfasis en la condena previa del acusado para descartar el tipo atenuado. Lo cierto es que, si bien la reincidencia es una circunstancia que no excluye de plano la aplicación del art. 368.2 CP, la concurrencia de la agravante supone un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación, como recoge el propio escrito de recurso.

En consecuencia, en el presente caso existe una ausencia de circunstancias objetivas que conduzcan a apreciar el tipo atenuado, lo que obstaculiza la calificación de los hechos bajo el art. 368.2 CP, sin que las circunstancias subjetivas concurrentes sean entidad suficiente para orillar la aplicación del tipo básico.

En consecuencia, se desestima el motivo de recurso interpuesto.

SEGU NDO.- Moti vación de la individualización de la pena impuesta.

El apelante es condenado por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP, lo que nos sitúa en un marco penológico de 3 a 6 años de prisión, que, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia supone la aplicación de la pena en su mitad superior, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal, lo que determina un marco de 4 años, 6 meses y un día a 6 años de prisión.

La concreta condena privativa de libertad que le ha sido fijada es la de 5 años y 3 meses de prisión.

El recurrente solicita que la condena no exceda del mínimo legal imponible, 4 años, 6 meses y un día de prisión o, alternativamente, 4 años y 9 meses de prisión, siempre bajo el umbral de los 5 años, pues la pureza de las sustancias intervenidas no supera los 15,5 gramos.

La sentencia de instancia individualiza la pena del siguiente modo:

«Finalmente, la sala considera que no es posible la aplicación de la pena mínima dentro de la mitad superior, ya que los hechos no pueden ser considerados de menor entidad (habiendo descartado ya la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP) , teniendo presente que sólo la cantidad y la pureza de la cocaína, ya impedirían a juicio de esta sala estimar tal posibilidad. Siendo además dos de las tres sustancias que portaba, sustancias que causan grave perjuicio a la salud (cocaína y MDMA). Es por ello por lo que se impone una pena de 5 años y 3 meses de prisión, con una multa de 10.000 euros».

El apelante alega que existe ausencia de motivación en la concreción de la pena impuesta que ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

La mera lectura del párrafo trascrito evidencia que la resolución objeto del recurso exterioriza las razones por las que ha descartado imponer la pena mínima legal, de modo que la tutela judicial efectiva del recurrente no se ha visto vulnerada por una ausencia de motivación.

El recurrente alega que el motivo único por el que se impone la pena de 5 años, en síntesis, por la calidad y pureza de la cocaína, cuando precisamente es ese el motivo que nos adentra en los parámetros ordinarios del precepto y no en el subtipo atenuado, resultado a la defensa una doble imposición o castigo que no se colige con los estamentos constitucionales ni de nuestro Alto Tribunal.

El tribunal de instancia señala que no puede aplicar la pena mínima dado que los hechos no pueden ser calificados de menor entidad. Esta aseveración induce a cierta confusión ya que, nada impediría, a priori,que, aunque no cupiese aplicar el subtipo atenuado por la escasa entidad del hecho, una vez que se hubiesen calificado los hechos como integrantes del tipo básico, la pena pudiese ser impuesta en toda su extensión, también en la mínima.

Sent ado lo anterior, las circunstancias justificativas que esgrime la sala sentenciadora para exacerbar la pena son:

-la cantidad de cocaína.

-la pureza de esta cocaína.

-que dos de las tres sustancias que portaba son sustancias que causan grave perjuicio a la salud (cocaína y MDMA).

En cuanto a la cantidad de droga intervenida se trata de un parámetro que debe ser siempre considerado, puesto que aunque la cantidad de droga fuera uno de los factores que determine la no aplicación del subtipo atenuado, al individualizar la pena del tipo básico, desde otro prisma, también debe ser tenida en cuenta la cantidad de sustancia, pues, por ejemplo, si fuese un montante cercano a la cantidad de notoria importancia, esta circunstancia es apta para justificar la elevación de la pena que se podría fijar, en su caso, cerca del umbral máximo, de modo que debe descartarse que la cantidad de estupefaciente no pueda ser apreciada como un factor determinante de la pena a imponer en cualquier caso, sin que ello suponga una doble imposición.

El tribunal de instancia actúa correctamente cuando utiliza la cantidad de droga como una razón que determina que la pena no deba ser impuesta en el mínimo aplicable.

Dist inta posición se adopta acerca de la justificación que se ofrece para incrementar la pena por el hecho de que dos de las sustancias que portaba el apelante sean de las que causan grave daño a la salud, puesto que esta circunstancia es la que determina el tipo por el que ha sido condenado el recurrente; y, es más, esa ulterior consideración supone una reiteración, ya que ello fue utilizado para descartar el tipo atenuado, lo que determinará que no quepa su aplicación para exacerbar la condena.

La pureza de la droga no se consideró para descartar la presencia del subtipo atenuado, con lo que resulta un criterio perfectamente válido como justificativo de la condena señalada, sin que concurra la pretendida doble punición.

En consecuencia, subsisten como criterios para fijar la condena por encima del mínimo legal la cantidad y la pureza de la cocaína, decayendo el último, lo que, a nuestro juicio supone que la pena impuesta deba rebajarse de la fijada en la instancia que se residenció en la mitad de la legalmente posible.

Por tanto, dado que la motivación efectuada por el tribunal sentenciador no tiene una justificación que sea plenamente adecuada para modular la pena a imponer, subsistiendo dos de los tres argumentos utilizados, debe reducirse la pena privativa de libertad que quedará fijada en 5 años de prisión.

Se estima parcialmente el motivo de recurso.

TERC ERO.- Pena de expulsión del territorio nacional.

Aleg a el recurrente que, tanto el tiempo de expulsión impuesto, como el periodo de cumplimiento, resultan extraordinariamente desproporcionados si nos atenemos a todas las circunstancias del hecho que nos ocupa, que no especifica; y, añade, que para el caso de que la pena se rebajase por debajo de los 5 años, solicita la expulsión inmediata del condenado del territorio nacional, teniendo en consideración el tiempo que ha permanecido interno como preso preventivo (6 meses). Para el caso de que no fueran atendida la pretensión principal, solicita la reducción de cumplimiento en el centro penitenciario hasta la cuarta parte de la sentencia (1/4) con expulsión automática del territorio por el periodo impuesto de 10 años o, una vez cumplida la mitad de la pena impuesta (1/2), sin perjuicio de que la expulsión pudiera obtenerse con anterioridad, en caso de que se le fuera otorgado el tercer grado penitenciario.

La estimación parcial del anterior motivo de recurso, con reducción de la pena de prisión a cinco años, determina que ya no rige el imperativo del cumplimiento total o parcial de la pena prevista en el art. 89.2 CP, puesto que está previsto para las penas superiores a cinco años.

El art. 89.1 del CP establece la expulsión del territorio español como sustitución de las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero, salvo que, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal acuerde la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En el caso que nos ocupa, la sala sentenciadora ha apreciado que concurren una serie de circunstancias, que coinciden con las circunstancias excepcionales previstas legalmente para que deba cumplirse una parte de la condena previamente a la expulsión del recurrente del territorio nacional, al disponer que:

«Así mimo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, resulta imperativa la expulsión del acusado del territorio nacional con prohibición de regresar a España durante 10 años, una vez haya cumplido las 2/3 partes de la condena. Se estima necesario el cumplimiento parcial de la condena antes de la expulsión, dada la naturaleza del delito cometido, siendo necesario el cumplimiento efectivo de parte de la pena a fin de que se promuevan los fines no sólo de prevención general, sino también de prevención especial dado que el hecho de ser ciudadano extranjero pueda implicar una expulsión que podría conllevar la falta de asunción de ningún tipo de responsabilidad penal por el hecho, tendiendo en cuenta en el presente caso, que el acusado tiene antecedentes por hechos de la misma naturaleza y que ya tenía una pena suspendida. Se estima, en consecuencia, la concurrencia de la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito».

Dichas consideraciones, basadas en el tipo de delito y los fines de prevención, no solo general sino también especial, atendiendo a que el penado es reincidente y que tenía una condena suspendida, se aprecian como ajustadas a Derecho y determinan que se estime correcta la decisión de que se cumpla por el recurrente una parte de la pena de prisión en España previamente a su expulsión.

La rebaja de la pena de prisión, acordada en la presente sentencia, conlleva que se aminore asimismo el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión, alejándola del máximo de dos tercios fijada por el tribunal de instancia, reduciéndola a 1/2 de la condena.

Se acuerda por tanto la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de regresar a España durante 10 años, una vez haya cumplido 1/2 de la condena.

En cuanto a la prohibición de regresar a España durante 10 años solo se alega que es desproporcionada sin justificar o alegar nada más al respecto por lo que se mantiene.

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.- Cuantía de la multa.

El apelante formula su motivo de recurso por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la individualización de la pena de multa.

El criterio legal para la determinación de la cuantía de la pena de multa en relación con el delito de tráfico de drogas viene recogido en el artículo 377 del Código Penal que establece que:

«Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener».

En el supuesto de autos, la multa a imponer, según el art. 368.1 CP, es del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito al tratarse de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

La sentencia combatida ha fijado la multa en 10.000 €.

El recurrente entiende que la sala a quono plasma un razonamiento para establecer el importe de la multa más allá de la gravedad,lo que, señala, supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por infracción del deber de motivación.

A este respecto podemos citar que el Auto TS núm. 1513/2013, de 27 junio, señala que:

«La multa a imponer es del tanto al cuádruplo conforme al art. 369 del Código Penal, al haberse verificado un transporte de una cantidad de droga en notoria importancia. Dentro de los valores relatados en el informe pericial, la pena de multa impuesta se ajusta a la cantidad determinada por la ley. No existe pues vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto la pena de multa impuesta no ha sido arbitraria ni excesiva.

La jurisprudencia de esta Sala indica que no es precisa una especial motivación en cuanto que se trata de la consecuencia legal ineludible de la calificación jurídica ( STS 312/2010 de 31-3)».

En consecuencia, no se aprecia la existencia de vulneración de la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación, al estar la cuantía de la multa dentro de los límites legales en atención al valor de las sustancias.

Añade el recurso que la imposición de la pena de multa en algo más del duplo del valor total de lo incautado es incorrecta, al no haber apreciado la capacidad económica del reo, que en este se presume limitada, pues es un ciudadano extranjero irregular sin trabajo.

Dicha afirmación, relativa a que el apelante tiene una capacidad económica limitada -entendemos que quiere referirse a que es baja o escasa-, está huérfana de evidencia que la respalde y discrepamos que quepa presumirla por el solo hecho de que el condenado sea un extranjero irregular sin trabajo puesto que ello no le ha impedido dedicarse a una actividad como el tráfico de estupefacientes de la que se obtienen pingües beneficios.

En consecuencia, se desestima el motivo de recurso.

QUIN TO.- Costas.

En cuanto a las costas procesales de la apelación, la ausencia de regulación específica impide aplicar las normas previstas para la primera instancia y para el recurso de casación, por lo que se debe atender al criterio de la temeridad o mala fe, que no se aprecia en la formulación de los recursos interpuestos, lo que determina que no se efectúe condena en costas ( SSTS 751/2021, de 6 de octubre, 654/2023, de 20 de septiembre y 184/2024, de 29 de febrero).