Sentencia Penal 141/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 128/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó, entre otros, a Guillermo, Ángel Jesús, Joaquina y Flora, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de un delito de pertenencia a grupo criminal, se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, a los que se adhirieron todos los recurrentes, en los que, en primer lugar,impugnan la diligencia de entrada y registro de los domicilios sitos en Barcelona en el DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION003 al considerar nulo el auto de entrada y registro de fecha 5 de agosto de 2021. Así, la impugnación del primero de los indicados domicilios se sustenta en que no había ningún indicio que relacionara al ocupante de aquel inmueble, Ángel Jesús, con el delito contra la salud pública que se estaba investigando, razón por la que considera nula aquella resolución en la medida en que las personas objeto de investigación que se relacionan en el oficio policial interesando aquella diligencia no tenían ningún vínculo con el domicilio del DIRECCION000, con lo que tampoco concurría ninguna razón que justificara aquella diligencia de investigación. En el mismo sentido, aunque con un carácter más amplio, la dirección letrada de otro de los acusados, Guillermo, impugna el auto de 5 de agosto de 2021 por el que se autorizó la entrada y registro de los tres domicilios al considerar que esta resolución adolece de la necesaria motivación debido a que no se había agotado la tarea investigadora que permitiera sustentar cumplidamente la decisión judicial aurtorizando la diligencia de entrada y registro domiciliario, añadiendo que las razones complementarias expresadas en la sentencia son insuficientes para complementar el déficit de motivación que observa en aquella primera resolución así como la insuficiencia de indicios que pudieran justificar aquella decisión. A estas dos impugnaciones se adhirieron el resto de recurrentes. En segundo lugar,las direcciones letradas de Ángel Jesús, Joaquina y Flora también impugnan la sentencia de instancia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que se ha producido una inversión de la carga de la prueba y una vulneración del principio in dubio pro reo. En este sentido la dirección letrada de Ángel Jesús sostiene que la sustancia intervenida en la habitación del piso que compartía con otras personas estaba destinada a su propio consumo y para ello se refiere a su tratamiento de deshabituación que, según dice, inició en el mes de marzo de 2021 y abandonó en el mes de mayo; a que en su habitación no se encontró ningún instrumento utilizado para la tráfico de sustancias; y que los hechos tuvieron lugar durante el periodo de pandemia, con lo que era habitual el mayor acopio de sustancias. Por su parte, dirección letrada de Joaquina sostiene que su participación en los hechos fue secundaria y, por lo tanto, incardinable en los supuestos de menudeo o de menor entidad, con lo que en todo caso los hechos deberían tener encaje en el apartado segundo del art. 368 del C.P. En cuanto a Flora afirma que no hay prueba alguna que la relacione con el tráfico de sustancias estupefacientes, pues era la simple ocupante del inmueble sito en la DIRECCION002, y que no fue vista en ninguna operación de tráfico, negando toda relación con la sustancia y con los instrumentos que se hallaron en su domicilio. En tercer lugar,todos los acusados ahora recurrentes también impugnan el pronunciamiento relativo al delito de pertenencia a grupo criminal, al negar cualquier contacto o relación entre si, o una estructura mínimamente organizada o un concierto previo entre ellos que permitera incardinar su conducta en el delito tipificado en el art. 570 ter1.b) del C.P. Y, en cuarto lugar,las representaciones procesales de Ángel Jesús y de Guillermo interesan la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, con los efectos correspondientes en la determinación de la pena.

SEGUNDO.- Impugnación diligencia de entrada y registro domiciliario

Todos los recurrentes impugnan, ya sea directamente o por via de adhesión, el auto de 5 de agosto de 2021 por el que se acordó la práctica de la diligencia de entrada y registro de las viviendas sitas en el DIRECCION000, en el DIRECCION002 y en el DIRECCION003 de Barcelona pues todos los recurrentes vienen a decir que se trató de una diligencia de carácter meramente prospectivo, adoptada sin elementos suficientes para poder apreciar la existencia de indicios de delito. Así, en el caso de la vivienda sita en el DIRECCION000, en la que Ángel Jesús disponía de una habitación, dice que no había ningún indicio que le relacionara con el delito contra la salud pública que se estaba investigando, ya que las personas que eran objeto de investigación policial no tenían ningún vínculo con él ni con el domicilio en el residía. Y, por otro lado, el otro recurrente que también impugna aquella resolución sostiene que el auto de 5 de agosto de 2021 carece de la motivación necesaria ya que no se había agotado la tarea investigadora previa a la adopción de aquella medida de entrada y registro domiciliario.

Estos motivos ya fueron alegados como cuestión previa al inicio de la sesión de juicio oral y cumplidamente abordados a lo largo del fundamento de derecho primero de la resolución impugnada, motivación y decisión que compartimos en su totalidad y a la que expresamente nos remitimos en aras a evitar innecesarias e inútiles reiteraciones.

Ello no obstante debemos recordar que, como dice la STS S 597/2023 13 de julio, para que la autorización de la entrada y registro sea suficiente es preciso que aporte "los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo( SSTC 62/1982, de 15 de octubre , de 31 de enero , de 29 de septiembre , de 27 de octubre , de 24 de noviembre , de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre )".En esta misma línea el ATS de 669/22 de 16 de junio, en el que se citan las STS 816/2016, de 31 de octubre, y la STS 293/2013, de 25 de marzo, dice que "Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él,lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva"( el subrayado es nuestro).

Pues bien, la observancia de estos presupuestos son los que se encuentran en la resolución que de nuevo cuestionan los ahora recurrentes. En efecto,, en el auto de 5 de agosto de 2021 se valoró el resultado de las diligencias de investigación que llevaron a cabo los agentes de los Mossos d'Esquadra y de la Guardia Urbana de Barcelona, un total de 43 vigilancias, lo que permitió comprobar los intercambios que Joaquina y Marcelina mantenían con los compradores de sustancias estupefacientes, algunas de las cuales pudieron ser intervenidas por los agentes, así como los desplazamientos que hacían a la vivienda sita en el DIRECCION000 respecto de cuyo morador no tenían en aquel momento su identificación aunque pudo averiguarse precisamente a raíz de la diligencia de entrada y registro, cuando en la habitación de Ángel Jesús, y solo allí, se encontraron un total de 19 envoltorios que contenían cocina, distribuidos en monodosis y, por tanto, aptos para su distribución, además de una cantidad relativamente importante de dinero, 3.140 euros en efectivo, de cuyo origen o procedencia nada pudo aportar el acusado. Por lo tanto, los resultados de aquellas pesquisas policiales se erigieron en el momento en el que se solicitó la diligencia de entrada y registro en elementos de juicio suficientes para considerar que aquel lugar se utilizaba por las distribuidoras identificadas para suministrarse de sustancia con la que traficar o para dejar allí a buen recaudo los beneficios obtenidos como consecuencia de su ilícita actividad. En todo caso es del todo irrelevante que en aquel momento no se supiera quien era el ocupante de aquel inmueble pues pudo averiguarse su identidad a partir de aquella diligencia de investigación que precisamente tenia aquella finalidad, esto es, comprobar y averiguar la existencia de un delito del que ya se tenían suficientes indicios que acreditaban su perpetración.

Y estos también fueron los indicios que se tuvieron en cuenta para autorizar la entrada y registro en los otros dos domicilios, pues uno de ellos, el de la DIRECCION002, fue desde el que salió otro de los acusados, Guillermo, en el momento en el que fue visto llevando a cabo un intercambio con una persona y que en el momento de darse a la fuga arrojó un monedero que contenía 41 envoltorios de sustancia estupefaciente. Precisamente en aquel domicilio también se encontró una cantidad relativamente importante de cocaína y efectos o instrumentos directamente relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes como una maquina prensadora, bascula de pesaje, una máquina de envasar al vacío, libreta con anotaciones, resguardos de envíos de dinero y un total de 2960 euros en billetes de diverso valor facial. Y también se encontró efectos e instrumentos relacionados con el mismo delito en el otro domicilio en el que residían Guillermo y Marcelina.

Por consiguiente, la diligencia de entrada y registro domiciliario ordenada judicialmente no respondía a ninguna investigación prospectiva sino todo lo contrario, pues estaba fundada en unos sólidos indicios obtenidos a lo largo de la extensa investigación policial que se llevó a cabo. Por lo demás, se trataba de una diligencia necesaria pues no había ningún otro modo eficaz que permitiera desbaratar aquella ilícita actividad, máxime si se tiene en cuenta que aquellos otros medios de investigación a los que se refieren algunos de los recurrentes, como una eventual intervención de las comunicaciones, constituía una diligencia tan intrusiva como la entrada y registro que se acordó. Por lo demás, en aquel momento ya se habían recabado suficientes indicios incriminatorios que determinaron que resultara necesario llevar a cabo la diligencia de entrada y registro al objeto de comprobar que era lo que había en aquellos domicilios y quienes pudieran resultar ser sus moradores, lo que precisamente justifica la adopción de aquella medida de investigación que se precipitó por la detención de dos de las investigadas, Joaquina y Marcelina, debido a que - como acertadamente dice la sentencia de instancia - existía el riesgo de que "los otros elementos del grupo, al enterarse de las detenciones, cambiaran sus domicilios y ocultaran las pruebas de convicción, que posteriormente fueron halladas en las diligencias de entrada y registro practicadas."

Por lo tanto, la diligencia de entrada y registro domiciliario acordada judicialmente era una medida idónea, necesaria, proporcional y suficientemente motivada a la hora de adoptarla ya que permitió finalizar la investigación que se había iniciado y que concluyó con la detención e imputación del delito contra la salud pública que ahora es objeto de acusación, lo que determina la desestimación del primero de los motivos de impugnación.

TERCERO.- Presunción de inocencia

Como hemos señalado con anterioridad, las direcciones letradas de Ángel Jesús, Joaquina y Flora también impugnan la sentencia de instancia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que se ha producido una inversión de la carga de la prueba y una vulneración del principio in dubio pro reo.

3.1-La dirección letrada de Ángel Jesús sostiene que la sustancia intervenida en la habitación del piso que compartía con otras personas estaba destinada a su propio consumo y en orden acreditar este extremo afirma que ya inició un tratamiento de deshabituación en el mes de marzo de 2021 pero que lo abandonó dos meses después, en el mes de mayo de 2021; que en su habitación no se encontró ningún instrumento utilizado para la tráfico de sustancias; y que los hechos tuvieron lugar durante el periodo de pandemia, con lo que dice que era habitual el mayor acopio de sustancias para satisfacer el propio consumo.

Esta alegación también fue planteada en el plenario y oportunamente rechazada a lo largo de la extensa motivación contenida en el fundamento de derecho tercero (f 34 y ss de la sentencia) que compartimos en su integridad. Tomando como punto de partida que el autoconsumo no es punible, pero, en cambio, sí que lo es el favorecimiento del consumo ajeno, la cuestión estriba en determinar cuando la tenencia de una sustancia está preordenada o no lo está al tráfico con terceros. Y esta inferencia solo puede llevarse a cabo indagando cual es la verdadera voluntad del autor, lo que ante la imposibilidad de una prueba directa será necesario acreditarla a través de una prueba indiciaria, circunstancial o por indicios, en la que a partir de un conjunto de indicios probados y debidamente relacionados entre sí sea posible alcanzar una única e inequívoca conclusión. En este sentido, la STS 1595/2000 de 16 de octubre, entre otras muchas, recuerda que a través de la prueba indiciaria puede inferirse el destino que pretende darse a la sustancia hallada en la medida en que representa un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. En este sentido, la jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, la forma en la que se encuentra preparada o almacenada, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la tenencia de cantidades de dinero no justificadas, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Pues bien, en el presente caso es posible afirmar que con independencia a que el acusado pudiera ser consumidor de sustancias estupefacientes, lo cierto es que utilizaba la habitación que ocupaba en la vivienda sita en el DIRECCION000 para guardar las sustancias de las que se proveían Joaquina y Marcelina para su distribución posterior. Y a esta conclusión puede llegarse sin ninguna dificultad si se tienen en cuenta que las acusadas fueron vistas por los agentes policiales entrando y saliendo de aquel domicilio sin que el acusado hubiera dado ninguna explicación que justificara aquellas idas y venidas; que en la habitación que ocupaba el acusado, y solo allí, se encontraron 18,8 gramos netos de cocaína, lo que prácticamente triplica la cantidad en la que jurisprudencialmente se ha cifrado el acopio destinado para el propio consumo, cifrado en 1'5 grs diarios para un total de cinco días, lo que representa un total de 7,5 grs; además aquella sustancia estaba distribuida en 21 envoltorios monodosis, y por lo tanto apto par su distribución para terceros; y, por último, que allí se encontró, además, 3.140 euros en billetes de distinto valor facial de cuyo origen o procedencia no se ha dado la menor justificación.

3.2.-Por su parte, dirección letrada de Joaquina sostiene que su participación en los hechos fue secundaria y, por lo tanto, incardinable en los supuestos de menudeo o de menor entidad, con lo que en todo caso los hechos deberían tener encaje en el apartado segundo del art. 368 del C.P.

El motivo tampoco puede contar con favorable acogida.

Tampoco puede prosperar el siguiente motivo de apelación, con el que de modo subsidiario interesa la incardinación de los hechos en el subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del art. 368 del C.P.

En efecto, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la interpretación de este precepto, y así la STS 617/21, de 8 de julio, indica que la atenuación "atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación."

Pues bien, en el presente caso puede descartarse aquella posibilidad desde el momento en que los hechos enjuiciados están alejados de los supuestos de menor entidad que permite la apreciación del subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del art. 368 del C.P. La multiplicidad de operaciones que llevó a cabo la acusada, su prolongación en el tiempo, el hecho de participar en aquella actividad con una pluralidad de personas y la utilización de un domicilio para facilitar la comisión de los hechos permiten descartar la escasa entidad de los hechos y, en consecuencia, la aplicación del subtipo atenuado pretendida por la recurrente, lo que determina la desestimación del motivo de impugnación.

3.3.-En cuanto a Flora afirma que no hay prueba alguna que la relacione con el tráfico de sustancias estupefacientes, pues era la simple ocupante del inmueble sito en la DIRECCION002, y que no fue vista en ninguna operación de tráfico, negando toda relación con la sustancia y con los instrumentos que se hallaron en su domicilio.

Esta alegación ya fue planteada en el juicio oral y desestimada en la resolución de instancia en la medida en que en el domicilio que ella ocupaba, en la DIRECCION002 se encontraron, a lo largo de diferentes dependencias (cocina, comedor y en una habitación) una importante cantidad de sustancia estupefaciente (49,010 grs netos de cocaína y fencacetina con una pureza del 47,1 %, equivalentes a 23,1 gramos de cocaína base) además de 44,3 gramos netos de marihuana y un envoltorio de papel de aluminio conteniendo 0,658 gramos netos de cocaína y levamisol, con un porcentaje de riqueza en cocaína base del 60,9 %, lo que representa 0,40 gramos de cocaína base. Y sobre todo efectos e instrumentos relacionados con el tráfico ilícito de sustancia estupefaciente: una máquina prensadora, una báscula de pesaje, cuatro rollos de plástico para envasar al vacío, una máquina de envasar al vacío, una libreta con anotaciones y resguardos de envíos de. Así como 2.960 euros en billetes. Nada ha explicado la acusada acerca de la procedencia de todas aquellas sustancias, de todos aquellos instrumentos y de toda aquella cantidad de dinero que estaba distribuido en diferentes estancias de la vivienda que ocupaba la acusada con su hija de corta edad.

CUARTO. - Impugnación delito de pertenencia a grupo criminal

Todos los recurrentes también impugnan el pronunciamiento relativo al delito de pertenencia a grupo criminal, al negar cualquier contacto o relación entre sí, o la existencia de una estructura mínimamente organizada o un concierto previo entre ellos que permitiera incardinar su conducta en el delito tipificado en el art. 570 ter1.b) del C.P.

El motivo tampoco puede prosperar.

En relación al grupo criminal, la doctrina jurisprudencial ha señalado que es un tipo penal autónomo que se diferencia de la mera codelincuencia. En este sentido, la STS 15/1018 de 16 de enero dice que a través de este delito se hace referencia a la existencia "de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La ley, diferenciado del concepto organización, denomina grupos criminales, precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos" ( LO 1/2015). Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015). Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal".

También se decía en aquella resolución que en "esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efectiva en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo".

Por lo tanto, el delito de grupo criminal tipificado en el art. 570 ter del C.P. no es la mera "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito"( STS 271/2014 de 25 de marzo) sino una forma de concertación criminal que aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. Para ello es preciso que presente una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, y que este predeterminado a la comisión de una pluralidad de delitos. Esta finalidad junto al número de integrantes constituye la nota distintiva respecto a la codelincuencia, pues esta última tendrá lugar cuando se forme una agrupación de solo dos personas para la comisión de un delito específico ( STS 150/2022, de 22 de febrero, con cita de otras anteriores como la 309/2013), mientras que los arts. 570 bis y ter, definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos y no solamente de uno ( SSTS 719/2013, de 9 de octubre; 852/2016, de 11 de noviembre; 379/2017, de 25 de mayo).

Pues bien, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se analiza la existencia del grupo criminal al haber quedado acreditado a través de las vigilancias y del resultado de las diligencias de entrada y registro, el contacto que tenían los acusados entre sí y con otras personas dedicadas al tráfico ilegal de droga en la misma zona de Barcelona. Además, se proveían de droga en los mismos domicilios, eran conscientes de la actividad ilícita a la que se dedicaban y de las cantidades de droga con las que abastecían de forma regular en la misma zona en la que se habían establecido, lo que permite afirmar tanto la existencia de un grupo criminal, al concurrir sus notas características (la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos), como la integración en el mismo de cada uno de los acusados, cuya presunción de inocencia ha quedado suficientemente desvirtuada a partir de la prueba desplegada en el plenario y minuciosamente examinada en la resolución de instancia, lo que determina la desestimación del motivo de apelación.

QUINTO.- Por último, las representaciones procesales de Ángel Jesús y de Guillermo interesan la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, alegación que ya fue planteada en el plenario y desestimada en la resolución de instancia.

El motivo de impugnación tampoco puede prosperar desde el momento en que no se ha practicado prueba alguna en torno al supuesto grado de adicción que pudieran llegar a tener a las sustancias estupefacientes, ni la afectación que por este motivo hubiera causado a sus capacidades volitivas o intelectivas, presupuestos necesarios para llegar a configurar una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. La sola afirmación de unos consumos de sustancias estupefacientes tan solo le atribuye la condición de consumidor pero no basta para conformar la circunstancia atenuante pretendida ( STS 200/2017, de 27 de marzo), como tampoco para derivar de ella ninguna afectación de sus capacidades volitivas, cognitivas e intelectivas ( SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre) ni que por ello se hubiera visto compelido a traficar con aquellas sustancias.

Por lo demás, la sentencia de instancia contiene una pormenorizada valoración de la actividad probatoria desplegada a lo largo del juicio oral, de la que se desprende que, en relación a Guillermo, que lo único que consta "es una grave adicción al cannabis, pero no que el elemento determinante de las acciones delictivas por las que el procesado viene acusado estuviera vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga. Por el contrario, la habitualidad de la actividad que desarrollaba y sus propias características permiten inferir que el mismo había hecho del tráfico de droga un modo de vida, al que se dedicaba a gran escala".

Y en relación Ángel Jesús, al que se le diagnosticó un trastorno por consumo de alcohol y cocaína, no presentaba en el momento de la exporación medico forense signos ni síntomas de intoxicación aguda o síndrome de abstinencia a tóxicos, lo que si bien puede conllevar una dependencia que, en caso de abstinencia, provoca una disminución de la capacidad volitiva en los actos encaminados a obtener la droga tóxica, no condujo en este caso a fundamentar la concurrencia de aquella circunstancia de modificación de la responsabilidad penal. En efecto, se descartó su conurrencia en la medida en que "en el domicilio que utilizaba para realizar su ilícita actividad había cocaína en cantidad suficiente, además de 3.140 euros. Por otro lado, la actividad ilícita, continuada al menos desde el 29/06/2021 hasta el 9/08/2021 en que se realizó la entrada y registro domiciliaria que permitió la incautación y su imputación, no es compatible con una alteración de sus facultades superiores, al requerir una constante atención al suministro y reposición de la cocaína. A lo anterior debe añadirse que la continua actividad ilícita de tráfico de cocaína, no tenía como fin procurarse los medios para adquirir las dosis necesarias para paliar su adicción, sino el ánimo de lucro propio del negocio ilícito que comportaban las múltiples transacciones de que dieron cuenta los agentes policiales, acumulando 3.140 euros en billetes que le fueron intervenidos en sus ropas en la entrada y registro del DIRECCION000" conclusiones valorativas cumplidamente fundadas en la actividad probatoria que condujeron a descartar la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

Y es que en ambos casos lo único que quedó acreditado fue que ambos acusados eran consumidores de sustancias estupefacientes, pero en cambio no quedó en modo alguno probado que esta adicción les compeliera a la comisión del delito ni que por aquel motivo tuvieran afectadas o alteradas sus facultades mentales, lo que determina la desestimación del motivo de apelación.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,