Sentencia Penal 296/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 300/2026 de 30 de junio del 2026

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Alexander como autor de un delito contra la Salud pública en los términos indicados, se alza el acusado a través de cuatro motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- disconformidad con los hechos probados de la sentencia.

2.- infracción del derecho a la presunción de inocencia y valoración de la prueba de descargo que se ha incurrido para condenar por el delito contra la salud pública. No cumplimiento de los elementos del tipo. Error en la valoración de la prueba ( Art. 790.2.B ) LECRIM).

Con carácter subsidiario, se alegaba:

1º.- errónea aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

2º.- por infracción del artículo 66 CP y los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

Por todo ello, interesaba, con carácter principal, que se dicte resolución por la que se revoque íntegramente la sentencia impugnada y se dicte otra por la que se absuelva a Alexander y, subsidiariamente, se dicte nueva sentencia condenatoria en la que se le imponga la pena de 2 años y 1 día de prisión y las accesorias.

TERCERO.-En relación con los motivos invocados con carácter principal, hemos de señalar que el primero de ellos se limita a una mera transcripción de los hechos probados, sin argumentación alguna, por lo que no puede considerarse que sea realmente un motivo de impugnación sino la antesala del motivo segundo donde cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento y ello al considerar la defensa que no concurren los elementos del tipo penal. En particular, se alega por el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para su condena sino que la Sala a quo se basa sólo en prueba indiciaria y que la explicación ofrecida por el acusado, acerca de una pretendida confusión de maleta debido a la hora y al cansancio del viaje, resulta razonable, cuestionando la declaración de una de las agentes de la Guardia Civil que actuaba siguiendo instrucciones de un superior.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: " La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: " 1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade : "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

II.- .- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E .,tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquellos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios, que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988, de 1 de diciembre , 111/1990, de 18 de junio , entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989 , 14-12 1990 , 5-2-1991 , 28-9 y 30-10-1992 , 7-7-1993 , 25-4-1994 etc.

III.- En el presente caso, el órgano de enjuiciamiento fundamenta la condena sobre la base del hallazgo de la sustancia en la maleta que portaba el acusado tras recogerla en la cinta correspondiente al equipaje de un vuelo de Bogotá y las manifestaciones realizadas por los agentes de la Guardia Civil que interceptaron al acusado y registraron el equipaje, singularmente de la componente femenina que depuso en primer lugar, elementos de prueba de los que la Sala a quo extrae un conjunto de indicios que le conducen a tener por acreditada la intervención del acusado en el hecho delictivo por el que resulta condenado, y que no han sido desvirtuados por prueba en contrario por parte de la defensa. Ciertamente, es a la acusación a la que corresponde aportar la prueba de cargo, pero ante la existencia de la misma, la defensa deberá de acreditar los elementos de descargo que pudieran conducir a su absolución, labor que no se ha verificado por el recurrente como más adelante expondremos.

La Sección Primera resta total credibilidad a la alegación de una confusión en la recogida de la maleta y apoya su conclusión de condena, como decimos, en el testimonio de la agente NUM001 que no se limita a referir las instrucciones dadas por su Cabo, sino que, al darle éste la orden, realiza un seguimiento del acusado ante las sospechas que levantaba su deambulación errante, a altas horas de la noche, por la Sala 10 de la terminal, recogiendo la única maleta que se encontraba en la cinta de un vuelo procedente de Bogotá, que hacía ya bastante tiempo que había llegado, facturada a nombre de un tercero, y cómo, al pasarla por el escáner, se pudo comprobar que portaba en su interior 25 paquetes de lo que resultó ser cocaína, señalando la referida Sección que, precisamente por el valor de la sustancia, el transporte de la misma no se deja en manos de quien desconoce su existencia pues es necesario adoptar una serie de precauciones para evitar su descubrimiento de manera que el acusado podría desconocer la cantidad exacta de sustancia o incluso el tipo de la misma, pero no que en la maleta se contenía sustancia ilícita. Junto a ello, se analizan por el órgano a quo las explicaciones ofrecidas por el acusado quien, pese a afirmar que el regresaba de Tenerife, no había acreditado dicho extremo, a lo que une que cualquier persona que hubiera comprobado el peso de la maleta, se habría percatado de la pretendida confusión o, al menos, habría tratado de confirmar si era o no la suya, antes de la actuación de los agentes.

Examinado el acto de la vista, consideramos que la valoración llevada a cabo por la Sección Primera se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia y es que las explicaciones ofrecidas por el recurrente no resultan en absoluto creíbles. El acusado declaró de manera titubeante, sin ser capaz de concretar la compañía con la que, según su versión, se desplazó desde las Islas Canarias hasta Madrid, sin dar cumplidas explicaciones del motivo por el que había viajado, supuestamente, a Tenerife ("a pasear" dijo), sin aportar ningún billete de vuelo, ni físico, ni electrónico que, ciertamente, existe pero ha de ser mostrado a través de un dispositivo de telefonía móvil y cuya prueba fácilmente podía haber sido presentada por la defensa. Tampoco se ha aportado ningún justificante o resguardo de facturación de equipaje que acredite que él hubiera facturado una maleta en Tenerife con destino a Madrid.

Frente a ello, la agente de la Guardia Civil referida explicó con total rotundidad que el acusado presentaba un comportamiento que les levantó sospechas por cuanto se desplazaba de manera errante por la Sala, que no estaba adormilado sino nervioso, que se percató de su presencia, que hacía que salía pero luego no lo hacía, que volvía una y otra vez a la cinta hasta que recogió la única maleta que había en la cinta de equipaje correspondiente a un vuelo de los "calientes", es decir, de aquellos que siempre controlan por la frecuencia con que se producen este tipo de hechos, que ya hacía un rato que había llegado, señalando la agente que por la hora que era, había poca gente en la Sala 10 y que no había más maletas. La agente también explicó que no recordaba si a esa hora había llegado algún vuelo de Tenerife pero que, aun cuando así fuera, el equipaje de esos vuelos sale por las cintas de la derecha, por proceder de la Unión Europea, mientras que la maleta en cuestión se encontraba en las cintas de la zona izquierda. Añadió la agente que, a diferencia de lo que suele ocurrir cuando alguien se confunde de equipaje, involuntariamente, situaciones en que acuden de inmediato a ellos para ponerlo de manifiesto, el acusado no dijo que esa maleta no era suya hasta que descubrieron su contenido.

Así, la declaración de la agente fue contundente y, como decimos, frente a ello, la defensa no ha probado ninguna de sus afirmaciones de descargo. De hecho, ni siquiera consta que haya presentado algún tipo de reclamación por la maleta supuestamente extraviada en el vuelo de Tenerife en el que, según el acusado, retornaba a Madrid.

Por lo tanto, la declaración de la agente de la Guardia Civil constituye prueba de cargo apta al desprenderse de la misma una serie de indicios que conducen a la correcta condena del acusado. A tal efecto, la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, ATS 1079/2017, de 13 de julio, ATS 7793/2017, ATS 759/2017, de 27 de abril, ATS 710/2017, de 20 de abril, ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas). Así, la STS 306/2010, de 5 de abril señala que: "... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio". En los mismos términos, SSTS 142/2018, de 22 de marzo , 77/2016, de 10 de febrero y la 704/2020, de 17 de diciembre que indica:"Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propioal estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia;en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia;y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Así las cosas, ante las manifestaciones de la referida testigo que corrobora el hallazgo de la droga, el comportamiento sospechoso del acusado y la falta de prueba de descargo, consideramos que las conclusiones alcanzadas por la Sala a quo se ajustan a los parámetros de la lógica y la racionalidad y es que es la versión del acusado la que resulta manifiestamente ilógica pues, siendo un hecho notorio las dimensiones del aeropuerto de Madrid- Barajas Adolfo Suárez, con 4 terminales, así como la enorme cantidad de maletas procesadas diariamente y de cintas transportadoras de equipajes existentes en las Salas de llegadas, se hubiera dirigido al azar a la que transportaba una maleta que contenía semejante cantidad de cocaína, que no le resultara llamativo que no hubiera más maletas si su vuelo acababa de llegar, y fuese esa maleta, la que contenía sustancia, precisamente la que cogió, en una cinta situada, además, en una zona que no correspondía a la de los vuelos procedentes de la Unión Europea .

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos alegados con carácter principal.

CUARTO.-Con carácter subsidiario, la defensa alega la errónea aplicación del tipo agravado de notoria importancia por cuanto no se habría acreditado que conociera la cantidad de sustancia ni el tipo de la misma, razón por la que estima que procedería la aplicación del tipo básico.

Hemos de recordar que el tipo agravado de la notoria importancia requiere la concurrencia del elemento objetivo, representado por la cantidad de sustancia incautada, que el recurrente pretende desconocer, y que en el presente caso, quedó acreditado a través de la prueba pericial practicada, y el elemento subjetivo. El conocimiento de que la maleta contenía sustancia formaría parte del elemento subjetivo y, a tal efecto, la prueba es siempre de carácter indiciario, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este caso se han cumplido los requisitos exigidos para que pueda ser ponderada como de cargo, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada por la recurrente. En palabras de la STS de 8 de febrero de 2017, concurre el elemento subjetivo cuando quien actúa, está decidido a actuar "...cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía, (puesto) que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo", sin que ni siquiera sea exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada ( STS 52/2017 ,FJ 9 (EDJ 2017/5826), roj STS 313/2017 ) (EDJ 2017/58316).

Nos encontraríamos en un supuesto de dolo eventual en relación con el cual, tratándose de delitos contra la Salud Pública, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en Sentencia 1009/2006, de 18 de octubre que "En el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación". Y las Sentencias 456/2005 , 420/2003 y 946/2002 , entre otras, señalan que "De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar".

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 145/2007, de 28 de febrero indica: "En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo- con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción".

En este sentido, recuerda la S. 633/2009 de la Sala 2ª que "para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

En el sentido ya indicado se ha pronunciado también esta Sala de apelación en sentencia de 6 de noviembre de 2023 y, más recientemente, en sentencia de 9 de diciembre de 2025, en un caso muy similar al que aquí nos ocupa.

En el presente caso, precisamente por el peso de la maleta, resultaba difícil ignorar que en la misma se contenía sustancia en cantidad suficiente como para rebasar el límite que marca la diferencia entre el tipo básico y el agravado de notoria importancia, y al recoger la maleta e intentar salir por la zona de "nada que declarar", el acusado asumió su contenido.

Por ello, se desestima este primer motivo planteado con carácter subsidiario.

QUINTO.-Finalmente, se alega por el recurrente la infracción de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta. Considera que la pena tendría que tener una extensión de dos años y un día por la agravante de reincidencia, frente a los 7 años y 6 meses impuestos en Sentencia.

El motivo ha de ser desestimado. Como señala, entre otras, la STS de 7 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4071/2017 ): "el significado constitucional de la motivación de la pena, cobra sentido, desde la perspectiva de la defensa, en la media que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible; de forma que se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone cuando con el ejercicio de la discrecionalidad normativamente prevista la concreción de la individualización más se aleje del mínimo previsto, motivación que en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 de julio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5)"

En este sentido, la proporcionalidad de la pena, y la interdicción de la desproporción se reconoce de manera expresa como derecho fundamental en el artículo 52.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, en el Art. 5 del Tratado de la Unión Europea, y ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución española, su alcance constitucional está reiteradamente proclamado en la jurisprudencia y plasmado en la redacción del Art. 72 del CP, que obliga a razonar el grado y extensión concreta de la impuesta en el ejercicio del poder discrecional de determinación de la pena. El ejercicio de la proporcionalidad se refiere por la jurisprudencia a la exigencia de justificación de las facultades discrecionales agravatorias o a la contradicción manifiesta de la norma ( SSTC 70/2004 y 196/2007).

Por otro lado, es reiterada la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 19 de mayo de 2020, por todas - la afirma que "la ausencia de motivación no conduce necesariamente a la imposición de la pena en el mínimo legal, pues en numerosos casos los datos contenidos en la sentencia, aunque no integren una motivación expresa suficiente, permiten descartar la falta de proporcionalidad de la pena concretamente impuesta."

El Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998.

En el presente caso, las consideraciones realizadas por la recurrente parten de la aplicación del tipo básico pero, como hemos indicado anteriormente, la calificación realizada por el órgano de enjuiciamiento, como tipo agravado por la notoria importancia, resulta correcta pues la pena oscilaría entre los seis años y un día de prisión y los siete años y seis meses de dicha pena, justificando el órgano de enjuiciamiento, la imposición del máximo, tanto por la importante cantidad de sustancia incautada como por la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP. Si bien es cierto que esta Sala, en las Sentencias de 21 de diciembre de 2016 , 24 de enero de 2017 , 20 de junio de 2017 y 19 de febrero de 2019 , entre otros,ha considerado que el solo dato de la cantidad de droga ocupada no parece constituir un elemento suficientemente trascendente para imponer una pena que se halla en la mitad superior de la pena legalmente imponible y alejada de su mínima extensión, también es verdad que, tal y como señala el Tribunal Supremo, dentro del injusto cualificado, no es lo mismo, en términos de desvalor, un acto de tráfico ceñido a la cantidad que marca la frontera entre el tipo básico y el tipo agravado del art. 369.1.5º CP, referido a la "notoria importancia", que aquellos que exceden notablemente de ese límite. Es obvio que la cantidad de droga, además de presupuesto de tipicidad, sirve, también, como elemento para la graduación de la gravedad del hecho típico sin que ello suponga vulnerar el principio "non bis in ídem". Si a ello, unimos la agravante de reincidencia, tal y como ha efectuado el órgano de enjuiciamiento, estimamos que la pena es proporcional a las circunstancias concurrentes lo que conduce a la desestimación de este último motivo y, con ello, del recurso.

SEXTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Alexander como autor de un delito contra la Salud pública en los términos indicados, se alza el acusado a través de cuatro motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- disconformidad con los hechos probados de la sentencia.

2.- infracción del derecho a la presunción de inocencia y valoración de la prueba de descargo que se ha incurrido para condenar por el delito contra la salud pública. No cumplimiento de los elementos del tipo. Error en la valoración de la prueba ( Art. 790.2.B ) LECRIM).

Con carácter subsidiario, se alegaba:

1º.- errónea aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

2º.- por infracción del artículo 66 CP y los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

Por todo ello, interesaba, con carácter principal, que se dicte resolución por la que se revoque íntegramente la sentencia impugnada y se dicte otra por la que se absuelva a Alexander y, subsidiariamente, se dicte nueva sentencia condenatoria en la que se le imponga la pena de 2 años y 1 día de prisión y las accesorias.

TERCERO.-En relación con los motivos invocados con carácter principal, hemos de señalar que el primero de ellos se limita a una mera transcripción de los hechos probados, sin argumentación alguna, por lo que no puede considerarse que sea realmente un motivo de impugnación sino la antesala del motivo segundo donde cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento y ello al considerar la defensa que no concurren los elementos del tipo penal. En particular, se alega por el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para su condena sino que la Sala a quo se basa sólo en prueba indiciaria y que la explicación ofrecida por el acusado, acerca de una pretendida confusión de maleta debido a la hora y al cansancio del viaje, resulta razonable, cuestionando la declaración de una de las agentes de la Guardia Civil que actuaba siguiendo instrucciones de un superior.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: " La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: " 1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade : "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

II.- .- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E .,tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquellos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios, que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988, de 1 de diciembre , 111/1990, de 18 de junio , entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989 , 14-12 1990 , 5-2-1991 , 28-9 y 30-10-1992 , 7-7-1993 , 25-4-1994 etc.

III.- En el presente caso, el órgano de enjuiciamiento fundamenta la condena sobre la base del hallazgo de la sustancia en la maleta que portaba el acusado tras recogerla en la cinta correspondiente al equipaje de un vuelo de Bogotá y las manifestaciones realizadas por los agentes de la Guardia Civil que interceptaron al acusado y registraron el equipaje, singularmente de la componente femenina que depuso en primer lugar, elementos de prueba de los que la Sala a quo extrae un conjunto de indicios que le conducen a tener por acreditada la intervención del acusado en el hecho delictivo por el que resulta condenado, y que no han sido desvirtuados por prueba en contrario por parte de la defensa. Ciertamente, es a la acusación a la que corresponde aportar la prueba de cargo, pero ante la existencia de la misma, la defensa deberá de acreditar los elementos de descargo que pudieran conducir a su absolución, labor que no se ha verificado por el recurrente como más adelante expondremos.

La Sección Primera resta total credibilidad a la alegación de una confusión en la recogida de la maleta y apoya su conclusión de condena, como decimos, en el testimonio de la agente NUM001 que no se limita a referir las instrucciones dadas por su Cabo, sino que, al darle éste la orden, realiza un seguimiento del acusado ante las sospechas que levantaba su deambulación errante, a altas horas de la noche, por la Sala 10 de la terminal, recogiendo la única maleta que se encontraba en la cinta de un vuelo procedente de Bogotá, que hacía ya bastante tiempo que había llegado, facturada a nombre de un tercero, y cómo, al pasarla por el escáner, se pudo comprobar que portaba en su interior 25 paquetes de lo que resultó ser cocaína, señalando la referida Sección que, precisamente por el valor de la sustancia, el transporte de la misma no se deja en manos de quien desconoce su existencia pues es necesario adoptar una serie de precauciones para evitar su descubrimiento de manera que el acusado podría desconocer la cantidad exacta de sustancia o incluso el tipo de la misma, pero no que en la maleta se contenía sustancia ilícita. Junto a ello, se analizan por el órgano a quo las explicaciones ofrecidas por el acusado quien, pese a afirmar que el regresaba de Tenerife, no había acreditado dicho extremo, a lo que une que cualquier persona que hubiera comprobado el peso de la maleta, se habría percatado de la pretendida confusión o, al menos, habría tratado de confirmar si era o no la suya, antes de la actuación de los agentes.

Examinado el acto de la vista, consideramos que la valoración llevada a cabo por la Sección Primera se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia y es que las explicaciones ofrecidas por el recurrente no resultan en absoluto creíbles. El acusado declaró de manera titubeante, sin ser capaz de concretar la compañía con la que, según su versión, se desplazó desde las Islas Canarias hasta Madrid, sin dar cumplidas explicaciones del motivo por el que había viajado, supuestamente, a Tenerife ("a pasear" dijo), sin aportar ningún billete de vuelo, ni físico, ni electrónico que, ciertamente, existe pero ha de ser mostrado a través de un dispositivo de telefonía móvil y cuya prueba fácilmente podía haber sido presentada por la defensa. Tampoco se ha aportado ningún justificante o resguardo de facturación de equipaje que acredite que él hubiera facturado una maleta en Tenerife con destino a Madrid.

Frente a ello, la agente de la Guardia Civil referida explicó con total rotundidad que el acusado presentaba un comportamiento que les levantó sospechas por cuanto se desplazaba de manera errante por la Sala, que no estaba adormilado sino nervioso, que se percató de su presencia, que hacía que salía pero luego no lo hacía, que volvía una y otra vez a la cinta hasta que recogió la única maleta que había en la cinta de equipaje correspondiente a un vuelo de los "calientes", es decir, de aquellos que siempre controlan por la frecuencia con que se producen este tipo de hechos, que ya hacía un rato que había llegado, señalando la agente que por la hora que era, había poca gente en la Sala 10 y que no había más maletas. La agente también explicó que no recordaba si a esa hora había llegado algún vuelo de Tenerife pero que, aun cuando así fuera, el equipaje de esos vuelos sale por las cintas de la derecha, por proceder de la Unión Europea, mientras que la maleta en cuestión se encontraba en las cintas de la zona izquierda. Añadió la agente que, a diferencia de lo que suele ocurrir cuando alguien se confunde de equipaje, involuntariamente, situaciones en que acuden de inmediato a ellos para ponerlo de manifiesto, el acusado no dijo que esa maleta no era suya hasta que descubrieron su contenido.

Así, la declaración de la agente fue contundente y, como decimos, frente a ello, la defensa no ha probado ninguna de sus afirmaciones de descargo. De hecho, ni siquiera consta que haya presentado algún tipo de reclamación por la maleta supuestamente extraviada en el vuelo de Tenerife en el que, según el acusado, retornaba a Madrid.

Por lo tanto, la declaración de la agente de la Guardia Civil constituye prueba de cargo apta al desprenderse de la misma una serie de indicios que conducen a la correcta condena del acusado. A tal efecto, la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, ATS 1079/2017, de 13 de julio, ATS 7793/2017, ATS 759/2017, de 27 de abril, ATS 710/2017, de 20 de abril, ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas). Así, la STS 306/2010, de 5 de abril señala que: "... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio". En los mismos términos, SSTS 142/2018, de 22 de marzo , 77/2016, de 10 de febrero y la 704/2020, de 17 de diciembre que indica:"Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propioal estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia;en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia;y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Así las cosas, ante las manifestaciones de la referida testigo que corrobora el hallazgo de la droga, el comportamiento sospechoso del acusado y la falta de prueba de descargo, consideramos que las conclusiones alcanzadas por la Sala a quo se ajustan a los parámetros de la lógica y la racionalidad y es que es la versión del acusado la que resulta manifiestamente ilógica pues, siendo un hecho notorio las dimensiones del aeropuerto de Madrid- Barajas Adolfo Suárez, con 4 terminales, así como la enorme cantidad de maletas procesadas diariamente y de cintas transportadoras de equipajes existentes en las Salas de llegadas, se hubiera dirigido al azar a la que transportaba una maleta que contenía semejante cantidad de cocaína, que no le resultara llamativo que no hubiera más maletas si su vuelo acababa de llegar, y fuese esa maleta, la que contenía sustancia, precisamente la que cogió, en una cinta situada, además, en una zona que no correspondía a la de los vuelos procedentes de la Unión Europea .

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos alegados con carácter principal.

CUARTO.-Con carácter subsidiario, la defensa alega la errónea aplicación del tipo agravado de notoria importancia por cuanto no se habría acreditado que conociera la cantidad de sustancia ni el tipo de la misma, razón por la que estima que procedería la aplicación del tipo básico.

Hemos de recordar que el tipo agravado de la notoria importancia requiere la concurrencia del elemento objetivo, representado por la cantidad de sustancia incautada, que el recurrente pretende desconocer, y que en el presente caso, quedó acreditado a través de la prueba pericial practicada, y el elemento subjetivo. El conocimiento de que la maleta contenía sustancia formaría parte del elemento subjetivo y, a tal efecto, la prueba es siempre de carácter indiciario, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este caso se han cumplido los requisitos exigidos para que pueda ser ponderada como de cargo, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada por la recurrente. En palabras de la STS de 8 de febrero de 2017, concurre el elemento subjetivo cuando quien actúa, está decidido a actuar "...cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía, (puesto) que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo", sin que ni siquiera sea exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada ( STS 52/2017 ,FJ 9 (EDJ 2017/5826), roj STS 313/2017 ) (EDJ 2017/58316).

Nos encontraríamos en un supuesto de dolo eventual en relación con el cual, tratándose de delitos contra la Salud Pública, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en Sentencia 1009/2006, de 18 de octubre que "En el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación". Y las Sentencias 456/2005 , 420/2003 y 946/2002 , entre otras, señalan que "De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar".

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 145/2007, de 28 de febrero indica: "En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo- con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción".

En este sentido, recuerda la S. 633/2009 de la Sala 2ª que "para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

En el sentido ya indicado se ha pronunciado también esta Sala de apelación en sentencia de 6 de noviembre de 2023 y, más recientemente, en sentencia de 9 de diciembre de 2025, en un caso muy similar al que aquí nos ocupa.

En el presente caso, precisamente por el peso de la maleta, resultaba difícil ignorar que en la misma se contenía sustancia en cantidad suficiente como para rebasar el límite que marca la diferencia entre el tipo básico y el agravado de notoria importancia, y al recoger la maleta e intentar salir por la zona de "nada que declarar", el acusado asumió su contenido.

Por ello, se desestima este primer motivo planteado con carácter subsidiario.

QUINTO.-Finalmente, se alega por el recurrente la infracción de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta. Considera que la pena tendría que tener una extensión de dos años y un día por la agravante de reincidencia, frente a los 7 años y 6 meses impuestos en Sentencia.

El motivo ha de ser desestimado. Como señala, entre otras, la STS de 7 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4071/2017 ): "el significado constitucional de la motivación de la pena, cobra sentido, desde la perspectiva de la defensa, en la media que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible; de forma que se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone cuando con el ejercicio de la discrecionalidad normativamente prevista la concreción de la individualización más se aleje del mínimo previsto, motivación que en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 de julio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5)"

En este sentido, la proporcionalidad de la pena, y la interdicción de la desproporción se reconoce de manera expresa como derecho fundamental en el artículo 52.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, en el Art. 5 del Tratado de la Unión Europea, y ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución española, su alcance constitucional está reiteradamente proclamado en la jurisprudencia y plasmado en la redacción del Art. 72 del CP, que obliga a razonar el grado y extensión concreta de la impuesta en el ejercicio del poder discrecional de determinación de la pena. El ejercicio de la proporcionalidad se refiere por la jurisprudencia a la exigencia de justificación de las facultades discrecionales agravatorias o a la contradicción manifiesta de la norma ( SSTC 70/2004 y 196/2007).

Por otro lado, es reiterada la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 19 de mayo de 2020, por todas - la afirma que "la ausencia de motivación no conduce necesariamente a la imposición de la pena en el mínimo legal, pues en numerosos casos los datos contenidos en la sentencia, aunque no integren una motivación expresa suficiente, permiten descartar la falta de proporcionalidad de la pena concretamente impuesta."

El Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998.

En el presente caso, las consideraciones realizadas por la recurrente parten de la aplicación del tipo básico pero, como hemos indicado anteriormente, la calificación realizada por el órgano de enjuiciamiento, como tipo agravado por la notoria importancia, resulta correcta pues la pena oscilaría entre los seis años y un día de prisión y los siete años y seis meses de dicha pena, justificando el órgano de enjuiciamiento, la imposición del máximo, tanto por la importante cantidad de sustancia incautada como por la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP. Si bien es cierto que esta Sala, en las Sentencias de 21 de diciembre de 2016 , 24 de enero de 2017 , 20 de junio de 2017 y 19 de febrero de 2019 , entre otros,ha considerado que el solo dato de la cantidad de droga ocupada no parece constituir un elemento suficientemente trascendente para imponer una pena que se halla en la mitad superior de la pena legalmente imponible y alejada de su mínima extensión, también es verdad que, tal y como señala el Tribunal Supremo, dentro del injusto cualificado, no es lo mismo, en términos de desvalor, un acto de tráfico ceñido a la cantidad que marca la frontera entre el tipo básico y el tipo agravado del art. 369.1.5º CP, referido a la "notoria importancia", que aquellos que exceden notablemente de ese límite. Es obvio que la cantidad de droga, además de presupuesto de tipicidad, sirve, también, como elemento para la graduación de la gravedad del hecho típico sin que ello suponga vulnerar el principio "non bis in ídem". Si a ello, unimos la agravante de reincidencia, tal y como ha efectuado el órgano de enjuiciamiento, estimamos que la pena es proporcional a las circunstancias concurrentes lo que conduce a la desestimación de este último motivo y, con ello, del recurso.

SEXTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Alexander como autor de un delito contra la Salud pública en los términos indicados, se alza el acusado a través de cuatro motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- disconformidad con los hechos probados de la sentencia.

2.- infracción del derecho a la presunción de inocencia y valoración de la prueba de descargo que se ha incurrido para condenar por el delito contra la salud pública. No cumplimiento de los elementos del tipo. Error en la valoración de la prueba ( Art. 790.2.B ) LECRIM).

Con carácter subsidiario, se alegaba:

1º.- errónea aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

2º.- por infracción del artículo 66 CP y los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

Por todo ello, interesaba, con carácter principal, que se dicte resolución por la que se revoque íntegramente la sentencia impugnada y se dicte otra por la que se absuelva a Alexander y, subsidiariamente, se dicte nueva sentencia condenatoria en la que se le imponga la pena de 2 años y 1 día de prisión y las accesorias.

TERCERO.-En relación con los motivos invocados con carácter principal, hemos de señalar que el primero de ellos se limita a una mera transcripción de los hechos probados, sin argumentación alguna, por lo que no puede considerarse que sea realmente un motivo de impugnación sino la antesala del motivo segundo donde cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento y ello al considerar la defensa que no concurren los elementos del tipo penal. En particular, se alega por el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para su condena sino que la Sala a quo se basa sólo en prueba indiciaria y que la explicación ofrecida por el acusado, acerca de una pretendida confusión de maleta debido a la hora y al cansancio del viaje, resulta razonable, cuestionando la declaración de una de las agentes de la Guardia Civil que actuaba siguiendo instrucciones de un superior.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: " La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: " 1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade : "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

II.- .- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E .,tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquellos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios, que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988, de 1 de diciembre , 111/1990, de 18 de junio , entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989 , 14-12 1990 , 5-2-1991 , 28-9 y 30-10-1992 , 7-7-1993 , 25-4-1994 etc.

III.- En el presente caso, el órgano de enjuiciamiento fundamenta la condena sobre la base del hallazgo de la sustancia en la maleta que portaba el acusado tras recogerla en la cinta correspondiente al equipaje de un vuelo de Bogotá y las manifestaciones realizadas por los agentes de la Guardia Civil que interceptaron al acusado y registraron el equipaje, singularmente de la componente femenina que depuso en primer lugar, elementos de prueba de los que la Sala a quo extrae un conjunto de indicios que le conducen a tener por acreditada la intervención del acusado en el hecho delictivo por el que resulta condenado, y que no han sido desvirtuados por prueba en contrario por parte de la defensa. Ciertamente, es a la acusación a la que corresponde aportar la prueba de cargo, pero ante la existencia de la misma, la defensa deberá de acreditar los elementos de descargo que pudieran conducir a su absolución, labor que no se ha verificado por el recurrente como más adelante expondremos.

La Sección Primera resta total credibilidad a la alegación de una confusión en la recogida de la maleta y apoya su conclusión de condena, como decimos, en el testimonio de la agente NUM001 que no se limita a referir las instrucciones dadas por su Cabo, sino que, al darle éste la orden, realiza un seguimiento del acusado ante las sospechas que levantaba su deambulación errante, a altas horas de la noche, por la Sala 10 de la terminal, recogiendo la única maleta que se encontraba en la cinta de un vuelo procedente de Bogotá, que hacía ya bastante tiempo que había llegado, facturada a nombre de un tercero, y cómo, al pasarla por el escáner, se pudo comprobar que portaba en su interior 25 paquetes de lo que resultó ser cocaína, señalando la referida Sección que, precisamente por el valor de la sustancia, el transporte de la misma no se deja en manos de quien desconoce su existencia pues es necesario adoptar una serie de precauciones para evitar su descubrimiento de manera que el acusado podría desconocer la cantidad exacta de sustancia o incluso el tipo de la misma, pero no que en la maleta se contenía sustancia ilícita. Junto a ello, se analizan por el órgano a quo las explicaciones ofrecidas por el acusado quien, pese a afirmar que el regresaba de Tenerife, no había acreditado dicho extremo, a lo que une que cualquier persona que hubiera comprobado el peso de la maleta, se habría percatado de la pretendida confusión o, al menos, habría tratado de confirmar si era o no la suya, antes de la actuación de los agentes.

Examinado el acto de la vista, consideramos que la valoración llevada a cabo por la Sección Primera se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia y es que las explicaciones ofrecidas por el recurrente no resultan en absoluto creíbles. El acusado declaró de manera titubeante, sin ser capaz de concretar la compañía con la que, según su versión, se desplazó desde las Islas Canarias hasta Madrid, sin dar cumplidas explicaciones del motivo por el que había viajado, supuestamente, a Tenerife ("a pasear" dijo), sin aportar ningún billete de vuelo, ni físico, ni electrónico que, ciertamente, existe pero ha de ser mostrado a través de un dispositivo de telefonía móvil y cuya prueba fácilmente podía haber sido presentada por la defensa. Tampoco se ha aportado ningún justificante o resguardo de facturación de equipaje que acredite que él hubiera facturado una maleta en Tenerife con destino a Madrid.

Frente a ello, la agente de la Guardia Civil referida explicó con total rotundidad que el acusado presentaba un comportamiento que les levantó sospechas por cuanto se desplazaba de manera errante por la Sala, que no estaba adormilado sino nervioso, que se percató de su presencia, que hacía que salía pero luego no lo hacía, que volvía una y otra vez a la cinta hasta que recogió la única maleta que había en la cinta de equipaje correspondiente a un vuelo de los "calientes", es decir, de aquellos que siempre controlan por la frecuencia con que se producen este tipo de hechos, que ya hacía un rato que había llegado, señalando la agente que por la hora que era, había poca gente en la Sala 10 y que no había más maletas. La agente también explicó que no recordaba si a esa hora había llegado algún vuelo de Tenerife pero que, aun cuando así fuera, el equipaje de esos vuelos sale por las cintas de la derecha, por proceder de la Unión Europea, mientras que la maleta en cuestión se encontraba en las cintas de la zona izquierda. Añadió la agente que, a diferencia de lo que suele ocurrir cuando alguien se confunde de equipaje, involuntariamente, situaciones en que acuden de inmediato a ellos para ponerlo de manifiesto, el acusado no dijo que esa maleta no era suya hasta que descubrieron su contenido.

Así, la declaración de la agente fue contundente y, como decimos, frente a ello, la defensa no ha probado ninguna de sus afirmaciones de descargo. De hecho, ni siquiera consta que haya presentado algún tipo de reclamación por la maleta supuestamente extraviada en el vuelo de Tenerife en el que, según el acusado, retornaba a Madrid.

Por lo tanto, la declaración de la agente de la Guardia Civil constituye prueba de cargo apta al desprenderse de la misma una serie de indicios que conducen a la correcta condena del acusado. A tal efecto, la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, ATS 1079/2017, de 13 de julio, ATS 7793/2017, ATS 759/2017, de 27 de abril, ATS 710/2017, de 20 de abril, ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas). Así, la STS 306/2010, de 5 de abril señala que: "... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio". En los mismos términos, SSTS 142/2018, de 22 de marzo , 77/2016, de 10 de febrero y la 704/2020, de 17 de diciembre que indica:"Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propioal estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia;en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia;y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Así las cosas, ante las manifestaciones de la referida testigo que corrobora el hallazgo de la droga, el comportamiento sospechoso del acusado y la falta de prueba de descargo, consideramos que las conclusiones alcanzadas por la Sala a quo se ajustan a los parámetros de la lógica y la racionalidad y es que es la versión del acusado la que resulta manifiestamente ilógica pues, siendo un hecho notorio las dimensiones del aeropuerto de Madrid- Barajas Adolfo Suárez, con 4 terminales, así como la enorme cantidad de maletas procesadas diariamente y de cintas transportadoras de equipajes existentes en las Salas de llegadas, se hubiera dirigido al azar a la que transportaba una maleta que contenía semejante cantidad de cocaína, que no le resultara llamativo que no hubiera más maletas si su vuelo acababa de llegar, y fuese esa maleta, la que contenía sustancia, precisamente la que cogió, en una cinta situada, además, en una zona que no correspondía a la de los vuelos procedentes de la Unión Europea .

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos alegados con carácter principal.

CUARTO.-Con carácter subsidiario, la defensa alega la errónea aplicación del tipo agravado de notoria importancia por cuanto no se habría acreditado que conociera la cantidad de sustancia ni el tipo de la misma, razón por la que estima que procedería la aplicación del tipo básico.

Hemos de recordar que el tipo agravado de la notoria importancia requiere la concurrencia del elemento objetivo, representado por la cantidad de sustancia incautada, que el recurrente pretende desconocer, y que en el presente caso, quedó acreditado a través de la prueba pericial practicada, y el elemento subjetivo. El conocimiento de que la maleta contenía sustancia formaría parte del elemento subjetivo y, a tal efecto, la prueba es siempre de carácter indiciario, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este caso se han cumplido los requisitos exigidos para que pueda ser ponderada como de cargo, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada por la recurrente. En palabras de la STS de 8 de febrero de 2017, concurre el elemento subjetivo cuando quien actúa, está decidido a actuar "...cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía, (puesto) que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo", sin que ni siquiera sea exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada ( STS 52/2017 ,FJ 9 (EDJ 2017/5826), roj STS 313/2017 ) (EDJ 2017/58316).

Nos encontraríamos en un supuesto de dolo eventual en relación con el cual, tratándose de delitos contra la Salud Pública, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en Sentencia 1009/2006, de 18 de octubre que "En el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación". Y las Sentencias 456/2005 , 420/2003 y 946/2002 , entre otras, señalan que "De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar".

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 145/2007, de 28 de febrero indica: "En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo- con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción".

En este sentido, recuerda la S. 633/2009 de la Sala 2ª que "para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

En el sentido ya indicado se ha pronunciado también esta Sala de apelación en sentencia de 6 de noviembre de 2023 y, más recientemente, en sentencia de 9 de diciembre de 2025, en un caso muy similar al que aquí nos ocupa.

En el presente caso, precisamente por el peso de la maleta, resultaba difícil ignorar que en la misma se contenía sustancia en cantidad suficiente como para rebasar el límite que marca la diferencia entre el tipo básico y el agravado de notoria importancia, y al recoger la maleta e intentar salir por la zona de "nada que declarar", el acusado asumió su contenido.

Por ello, se desestima este primer motivo planteado con carácter subsidiario.

QUINTO.-Finalmente, se alega por el recurrente la infracción de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta. Considera que la pena tendría que tener una extensión de dos años y un día por la agravante de reincidencia, frente a los 7 años y 6 meses impuestos en Sentencia.

El motivo ha de ser desestimado. Como señala, entre otras, la STS de 7 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4071/2017 ): "el significado constitucional de la motivación de la pena, cobra sentido, desde la perspectiva de la defensa, en la media que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible; de forma que se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone cuando con el ejercicio de la discrecionalidad normativamente prevista la concreción de la individualización más se aleje del mínimo previsto, motivación que en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 de julio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5)"

En este sentido, la proporcionalidad de la pena, y la interdicción de la desproporción se reconoce de manera expresa como derecho fundamental en el artículo 52.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, en el Art. 5 del Tratado de la Unión Europea, y ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución española, su alcance constitucional está reiteradamente proclamado en la jurisprudencia y plasmado en la redacción del Art. 72 del CP, que obliga a razonar el grado y extensión concreta de la impuesta en el ejercicio del poder discrecional de determinación de la pena. El ejercicio de la proporcionalidad se refiere por la jurisprudencia a la exigencia de justificación de las facultades discrecionales agravatorias o a la contradicción manifiesta de la norma ( SSTC 70/2004 y 196/2007).

Por otro lado, es reiterada la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 19 de mayo de 2020, por todas - la afirma que "la ausencia de motivación no conduce necesariamente a la imposición de la pena en el mínimo legal, pues en numerosos casos los datos contenidos en la sentencia, aunque no integren una motivación expresa suficiente, permiten descartar la falta de proporcionalidad de la pena concretamente impuesta."

El Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998.

En el presente caso, las consideraciones realizadas por la recurrente parten de la aplicación del tipo básico pero, como hemos indicado anteriormente, la calificación realizada por el órgano de enjuiciamiento, como tipo agravado por la notoria importancia, resulta correcta pues la pena oscilaría entre los seis años y un día de prisión y los siete años y seis meses de dicha pena, justificando el órgano de enjuiciamiento, la imposición del máximo, tanto por la importante cantidad de sustancia incautada como por la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP. Si bien es cierto que esta Sala, en las Sentencias de 21 de diciembre de 2016 , 24 de enero de 2017 , 20 de junio de 2017 y 19 de febrero de 2019 , entre otros,ha considerado que el solo dato de la cantidad de droga ocupada no parece constituir un elemento suficientemente trascendente para imponer una pena que se halla en la mitad superior de la pena legalmente imponible y alejada de su mínima extensión, también es verdad que, tal y como señala el Tribunal Supremo, dentro del injusto cualificado, no es lo mismo, en términos de desvalor, un acto de tráfico ceñido a la cantidad que marca la frontera entre el tipo básico y el tipo agravado del art. 369.1.5º CP, referido a la "notoria importancia", que aquellos que exceden notablemente de ese límite. Es obvio que la cantidad de droga, además de presupuesto de tipicidad, sirve, también, como elemento para la graduación de la gravedad del hecho típico sin que ello suponga vulnerar el principio "non bis in ídem". Si a ello, unimos la agravante de reincidencia, tal y como ha efectuado el órgano de enjuiciamiento, estimamos que la pena es proporcional a las circunstancias concurrentes lo que conduce a la desestimación de este último motivo y, con ello, del recurso.

SEXTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Alexander como autor de un delito contra la Salud pública en los términos indicados, se alza el acusado a través de cuatro motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- disconformidad con los hechos probados de la sentencia.

2.- infracción del derecho a la presunción de inocencia y valoración de la prueba de descargo que se ha incurrido para condenar por el delito contra la salud pública. No cumplimiento de los elementos del tipo. Error en la valoración de la prueba ( Art. 790.2.B ) LECRIM).

Con carácter subsidiario, se alegaba:

1º.- errónea aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

2º.- por infracción del artículo 66 CP y los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

Por todo ello, interesaba, con carácter principal, que se dicte resolución por la que se revoque íntegramente la sentencia impugnada y se dicte otra por la que se absuelva a Alexander y, subsidiariamente, se dicte nueva sentencia condenatoria en la que se le imponga la pena de 2 años y 1 día de prisión y las accesorias.

TERCERO.-En relación con los motivos invocados con carácter principal, hemos de señalar que el primero de ellos se limita a una mera transcripción de los hechos probados, sin argumentación alguna, por lo que no puede considerarse que sea realmente un motivo de impugnación sino la antesala del motivo segundo donde cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento y ello al considerar la defensa que no concurren los elementos del tipo penal. En particular, se alega por el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para su condena sino que la Sala a quo se basa sólo en prueba indiciaria y que la explicación ofrecida por el acusado, acerca de una pretendida confusión de maleta debido a la hora y al cansancio del viaje, resulta razonable, cuestionando la declaración de una de las agentes de la Guardia Civil que actuaba siguiendo instrucciones de un superior.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: " La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: " 1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade : "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

II.- .- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E .,tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquellos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios, que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988, de 1 de diciembre , 111/1990, de 18 de junio , entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989 , 14-12 1990 , 5-2-1991 , 28-9 y 30-10-1992 , 7-7-1993 , 25-4-1994 etc.

III.- En el presente caso, el órgano de enjuiciamiento fundamenta la condena sobre la base del hallazgo de la sustancia en la maleta que portaba el acusado tras recogerla en la cinta correspondiente al equipaje de un vuelo de Bogotá y las manifestaciones realizadas por los agentes de la Guardia Civil que interceptaron al acusado y registraron el equipaje, singularmente de la componente femenina que depuso en primer lugar, elementos de prueba de los que la Sala a quo extrae un conjunto de indicios que le conducen a tener por acreditada la intervención del acusado en el hecho delictivo por el que resulta condenado, y que no han sido desvirtuados por prueba en contrario por parte de la defensa. Ciertamente, es a la acusación a la que corresponde aportar la prueba de cargo, pero ante la existencia de la misma, la defensa deberá de acreditar los elementos de descargo que pudieran conducir a su absolución, labor que no se ha verificado por el recurrente como más adelante expondremos.

La Sección Primera resta total credibilidad a la alegación de una confusión en la recogida de la maleta y apoya su conclusión de condena, como decimos, en el testimonio de la agente NUM001 que no se limita a referir las instrucciones dadas por su Cabo, sino que, al darle éste la orden, realiza un seguimiento del acusado ante las sospechas que levantaba su deambulación errante, a altas horas de la noche, por la Sala 10 de la terminal, recogiendo la única maleta que se encontraba en la cinta de un vuelo procedente de Bogotá, que hacía ya bastante tiempo que había llegado, facturada a nombre de un tercero, y cómo, al pasarla por el escáner, se pudo comprobar que portaba en su interior 25 paquetes de lo que resultó ser cocaína, señalando la referida Sección que, precisamente por el valor de la sustancia, el transporte de la misma no se deja en manos de quien desconoce su existencia pues es necesario adoptar una serie de precauciones para evitar su descubrimiento de manera que el acusado podría desconocer la cantidad exacta de sustancia o incluso el tipo de la misma, pero no que en la maleta se contenía sustancia ilícita. Junto a ello, se analizan por el órgano a quo las explicaciones ofrecidas por el acusado quien, pese a afirmar que el regresaba de Tenerife, no había acreditado dicho extremo, a lo que une que cualquier persona que hubiera comprobado el peso de la maleta, se habría percatado de la pretendida confusión o, al menos, habría tratado de confirmar si era o no la suya, antes de la actuación de los agentes.

Examinado el acto de la vista, consideramos que la valoración llevada a cabo por la Sección Primera se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia y es que las explicaciones ofrecidas por el recurrente no resultan en absoluto creíbles. El acusado declaró de manera titubeante, sin ser capaz de concretar la compañía con la que, según su versión, se desplazó desde las Islas Canarias hasta Madrid, sin dar cumplidas explicaciones del motivo por el que había viajado, supuestamente, a Tenerife ("a pasear" dijo), sin aportar ningún billete de vuelo, ni físico, ni electrónico que, ciertamente, existe pero ha de ser mostrado a través de un dispositivo de telefonía móvil y cuya prueba fácilmente podía haber sido presentada por la defensa. Tampoco se ha aportado ningún justificante o resguardo de facturación de equipaje que acredite que él hubiera facturado una maleta en Tenerife con destino a Madrid.

Frente a ello, la agente de la Guardia Civil referida explicó con total rotundidad que el acusado presentaba un comportamiento que les levantó sospechas por cuanto se desplazaba de manera errante por la Sala, que no estaba adormilado sino nervioso, que se percató de su presencia, que hacía que salía pero luego no lo hacía, que volvía una y otra vez a la cinta hasta que recogió la única maleta que había en la cinta de equipaje correspondiente a un vuelo de los "calientes", es decir, de aquellos que siempre controlan por la frecuencia con que se producen este tipo de hechos, que ya hacía un rato que había llegado, señalando la agente que por la hora que era, había poca gente en la Sala 10 y que no había más maletas. La agente también explicó que no recordaba si a esa hora había llegado algún vuelo de Tenerife pero que, aun cuando así fuera, el equipaje de esos vuelos sale por las cintas de la derecha, por proceder de la Unión Europea, mientras que la maleta en cuestión se encontraba en las cintas de la zona izquierda. Añadió la agente que, a diferencia de lo que suele ocurrir cuando alguien se confunde de equipaje, involuntariamente, situaciones en que acuden de inmediato a ellos para ponerlo de manifiesto, el acusado no dijo que esa maleta no era suya hasta que descubrieron su contenido.

Así, la declaración de la agente fue contundente y, como decimos, frente a ello, la defensa no ha probado ninguna de sus afirmaciones de descargo. De hecho, ni siquiera consta que haya presentado algún tipo de reclamación por la maleta supuestamente extraviada en el vuelo de Tenerife en el que, según el acusado, retornaba a Madrid.

Por lo tanto, la declaración de la agente de la Guardia Civil constituye prueba de cargo apta al desprenderse de la misma una serie de indicios que conducen a la correcta condena del acusado. A tal efecto, la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, ATS 1079/2017, de 13 de julio, ATS 7793/2017, ATS 759/2017, de 27 de abril, ATS 710/2017, de 20 de abril, ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas). Así, la STS 306/2010, de 5 de abril señala que: "... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio". En los mismos términos, SSTS 142/2018, de 22 de marzo , 77/2016, de 10 de febrero y la 704/2020, de 17 de diciembre que indica:"Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propioal estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia;en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia;y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Así las cosas, ante las manifestaciones de la referida testigo que corrobora el hallazgo de la droga, el comportamiento sospechoso del acusado y la falta de prueba de descargo, consideramos que las conclusiones alcanzadas por la Sala a quo se ajustan a los parámetros de la lógica y la racionalidad y es que es la versión del acusado la que resulta manifiestamente ilógica pues, siendo un hecho notorio las dimensiones del aeropuerto de Madrid- Barajas Adolfo Suárez, con 4 terminales, así como la enorme cantidad de maletas procesadas diariamente y de cintas transportadoras de equipajes existentes en las Salas de llegadas, se hubiera dirigido al azar a la que transportaba una maleta que contenía semejante cantidad de cocaína, que no le resultara llamativo que no hubiera más maletas si su vuelo acababa de llegar, y fuese esa maleta, la que contenía sustancia, precisamente la que cogió, en una cinta situada, además, en una zona que no correspondía a la de los vuelos procedentes de la Unión Europea .

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos alegados con carácter principal.

CUARTO.-Con carácter subsidiario, la defensa alega la errónea aplicación del tipo agravado de notoria importancia por cuanto no se habría acreditado que conociera la cantidad de sustancia ni el tipo de la misma, razón por la que estima que procedería la aplicación del tipo básico.

Hemos de recordar que el tipo agravado de la notoria importancia requiere la concurrencia del elemento objetivo, representado por la cantidad de sustancia incautada, que el recurrente pretende desconocer, y que en el presente caso, quedó acreditado a través de la prueba pericial practicada, y el elemento subjetivo. El conocimiento de que la maleta contenía sustancia formaría parte del elemento subjetivo y, a tal efecto, la prueba es siempre de carácter indiciario, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este caso se han cumplido los requisitos exigidos para que pueda ser ponderada como de cargo, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada por la recurrente. En palabras de la STS de 8 de febrero de 2017, concurre el elemento subjetivo cuando quien actúa, está decidido a actuar "...cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía, (puesto) que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo", sin que ni siquiera sea exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada ( STS 52/2017 ,FJ 9 (EDJ 2017/5826), roj STS 313/2017 ) (EDJ 2017/58316).

Nos encontraríamos en un supuesto de dolo eventual en relación con el cual, tratándose de delitos contra la Salud Pública, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en Sentencia 1009/2006, de 18 de octubre que "En el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación". Y las Sentencias 456/2005 , 420/2003 y 946/2002 , entre otras, señalan que "De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar".

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 145/2007, de 28 de febrero indica: "En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo- con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción".

En este sentido, recuerda la S. 633/2009 de la Sala 2ª que "para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

En el sentido ya indicado se ha pronunciado también esta Sala de apelación en sentencia de 6 de noviembre de 2023 y, más recientemente, en sentencia de 9 de diciembre de 2025, en un caso muy similar al que aquí nos ocupa.

En el presente caso, precisamente por el peso de la maleta, resultaba difícil ignorar que en la misma se contenía sustancia en cantidad suficiente como para rebasar el límite que marca la diferencia entre el tipo básico y el agravado de notoria importancia, y al recoger la maleta e intentar salir por la zona de "nada que declarar", el acusado asumió su contenido.

Por ello, se desestima este primer motivo planteado con carácter subsidiario.

QUINTO.-Finalmente, se alega por el recurrente la infracción de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta. Considera que la pena tendría que tener una extensión de dos años y un día por la agravante de reincidencia, frente a los 7 años y 6 meses impuestos en Sentencia.

El motivo ha de ser desestimado. Como señala, entre otras, la STS de 7 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4071/2017 ): "el significado constitucional de la motivación de la pena, cobra sentido, desde la perspectiva de la defensa, en la media que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible; de forma que se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone cuando con el ejercicio de la discrecionalidad normativamente prevista la concreción de la individualización más se aleje del mínimo previsto, motivación que en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 de julio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5)"

En este sentido, la proporcionalidad de la pena, y la interdicción de la desproporción se reconoce de manera expresa como derecho fundamental en el artículo 52.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, en el Art. 5 del Tratado de la Unión Europea, y ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución española, su alcance constitucional está reiteradamente proclamado en la jurisprudencia y plasmado en la redacción del Art. 72 del CP, que obliga a razonar el grado y extensión concreta de la impuesta en el ejercicio del poder discrecional de determinación de la pena. El ejercicio de la proporcionalidad se refiere por la jurisprudencia a la exigencia de justificación de las facultades discrecionales agravatorias o a la contradicción manifiesta de la norma ( SSTC 70/2004 y 196/2007).

Por otro lado, es reiterada la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 19 de mayo de 2020, por todas - la afirma que "la ausencia de motivación no conduce necesariamente a la imposición de la pena en el mínimo legal, pues en numerosos casos los datos contenidos en la sentencia, aunque no integren una motivación expresa suficiente, permiten descartar la falta de proporcionalidad de la pena concretamente impuesta."

El Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998.

En el presente caso, las consideraciones realizadas por la recurrente parten de la aplicación del tipo básico pero, como hemos indicado anteriormente, la calificación realizada por el órgano de enjuiciamiento, como tipo agravado por la notoria importancia, resulta correcta pues la pena oscilaría entre los seis años y un día de prisión y los siete años y seis meses de dicha pena, justificando el órgano de enjuiciamiento, la imposición del máximo, tanto por la importante cantidad de sustancia incautada como por la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP. Si bien es cierto que esta Sala, en las Sentencias de 21 de diciembre de 2016 , 24 de enero de 2017 , 20 de junio de 2017 y 19 de febrero de 2019 , entre otros,ha considerado que el solo dato de la cantidad de droga ocupada no parece constituir un elemento suficientemente trascendente para imponer una pena que se halla en la mitad superior de la pena legalmente imponible y alejada de su mínima extensión, también es verdad que, tal y como señala el Tribunal Supremo, dentro del injusto cualificado, no es lo mismo, en términos de desvalor, un acto de tráfico ceñido a la cantidad que marca la frontera entre el tipo básico y el tipo agravado del art. 369.1.5º CP, referido a la "notoria importancia", que aquellos que exceden notablemente de ese límite. Es obvio que la cantidad de droga, además de presupuesto de tipicidad, sirve, también, como elemento para la graduación de la gravedad del hecho típico sin que ello suponga vulnerar el principio "non bis in ídem". Si a ello, unimos la agravante de reincidencia, tal y como ha efectuado el órgano de enjuiciamiento, estimamos que la pena es proporcional a las circunstancias concurrentes lo que conduce a la desestimación de este último motivo y, con ello, del recurso.

SEXTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación