Sentencia Penal 92/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 66/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-OBJETO DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-

I.-Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 25 de Marzo de 2.024, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la que se condena a los dos acusados Nicanor y Luciano, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, del artículo 368.1 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia ( Artículo 369.1.5 del mismo cuerpo legal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, que se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 6 años, una vez que los penados hayan cumplido 2/3 partes de la condena impuesta o hayan accedido al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de una MULTA DE 104.016 EUROS, así como al pago de las costas procesales, debiendo procederse a la destrucción de la droga intervenida y al decomiso del dinero ocupado a los mismos.

II.-Contra dicha sentencia condenatoria, interponen recurso de apelación los referidos acusados condenados Nicanor y Luciano, cuyos motivos de impugnación son los siguientes:

En primer término, vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, con infracción de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 11 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la entrada y registro inicial efectuada por la policía en la autocaravana, en que viajaban y fueron detenidos ambos acusados se realizó sin título judicial habilitante y, por lo tanto, es nula de pleno de derecho, como son también los medios de prueba obtenidos a raíz de dicha entrada y registro, solicitándose igualmente la nulidad del auto de entrada y registro posterior, adoptado por el Juzgado de Instrucción en fecha 25 de Agosto, por conexión de antijuridicidad y aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a tenor de la doctrina constitucional al respecto, estando viciada desde el inicio la actuación policial.

En segundo lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en íntima conexión con el error en la valoración o apreciación de la prueba, por entender que no existe prueba, que puede entenderse de cargo y válidamente obtenida, en la cual fundamentar la participación de los acusados en los hechos imputados.

En tercer lugar, con carácter subsidiario a los motivos anteriores, la indebida inaplicación de la atenuante de confesión tardía, al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.7 en relación con los artículos 21.4ª y 5ª del Código Penal, que, a tenor del contenido del recurso de apelación, debería haberse aplicado al segundo de los acusados apelantes, Luciano, hijo del otro acusado, por cuanto manifestó a la policía, al ser interceptados dentro de la autocaravana, que la mochila encontrada en su asiento portaba una sustancia estupefaciente, lo que facilitó la investigación, por lo que se hace merecedor a la aplicación de dicha atenuante, con la consiguiente rebaja de pena.

En cuarto y último lugar, también con carácter subsidiario, se alega la indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal, en cuanto a la individualización de la pena, con insuficiente motivación al respecto, y ello referido a la sustitución de la pena de prisión impuesta a los acusados dada su condición de extranjeros (6 años y un día de prisión) por la expulsión del territorio nacional que, en la sentencia, se fija una vez cumplidas las 2/3 partes de la condena, cuando debería fijarse en la mitad de dicha condena, no diciéndose nada del por qué resulta necesaria tal fijación para asegurar la defensa del orden jurídico.

Por todo ello, en el recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se absuelva libremente a ambos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-VALIDEZ DE LA INTERVENCIÓN POLICIAL DE LA DROGA DENTRO DE LA AUTOCARAVANA.-

Pasando al análisis de los motivos de impugnación contenidos en los recursos de apelación indicados, por razones sistemáticas y lógicas, es de prioritario examen el que hace referencia a la pretendida nulidad de la intervención policial de la droga en la autocaravana en que viajaban ambos acusados, y de la falta de eficacia probatoria del resultado de tal intervención, así como a la nulidad del auto judicial que autorizó " a posteriori" la entrada y registro de dicha autocaravana, que ya fue planteada por la Defensa de los dos acusados hoy apelantes, como cuestión previa, en el acto del juicio, y tal cuestión es analizada de forma extensa y muy bien fundamentada en la sentencia recurrida, rechazando o desestimando las pretensiones de nulidad referidas, al no apreciar ninguna de las infracciones constitucionales o procesales alegadas.

Para ello, la sentencia hace un detenido y acertado examen de la doctrina jurisprudencial en relación con la consideración de una autocaravana como domicilio a efectos de exigencia de intervención judicial para la autorización de la diligencia de entrada y registro en el mismo a falta de autorización de su titular u ocupante, examen que hemos de compartir plenamente y que damos aquí por íntegramente reproducido.

I.-Esta doctrina jurisprudencial se remite a la STS 503/2001, de 29 de Enero, la cual proclamó que "esta Sala viene declarando de forma constante y reiterada que, en términos generales, los automóviles no son domicilios sino simples objetos de investigación, por lo que la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de la persona, estando sólo sujeta a las exigencias procesales de regularidad establecidos en la legislación ordinaria. Excepcionalmente, sin embargo, ocurre lo contrario en el caso de los domicilios móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas) en lo que se refiere a la zona de habitación, para cuya entrada y registro se requieren el consentimiento del titular, o autorización judicial, salvo caso de flagrante delito lo que es extensible a las furgonetas aptas para constituir domicilio habitual o accidental.

No hay duda de que una furgoneta-caravana que tiene en su parte habitable todo lo necesario para el establecimiento en ella de la morada de los pasajeros -dormitorio, cocina, aseo, mobiliario- es apta para constituir el domicilio de una persona, como soporte básico del derecho a la intimidad personal y familiar, si ésta decide usarla a tal fin y sin que, en la actual concepción cultural de movilidad de las personas, su carácter itinerante pueda excluir tal condición domiciliaria".

Por su parte, la STS 7014/2009, de 24 de Noviembre ha señalado:

"se puede reputar domicilio la zona de habitación de los móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas), llevando a cabo una delimitación aplicativa del concepto, poniendo el acento en su naturaleza funcional.

Como hemos indicado, por domicilio debe entenderse a estos efectos cualquier lugar cerrado o acotado del exterior, que constituye temporal o accidentalmente la habitación o morada de una persona o familia, y en la que se desarrollan las funciones elementales o íntimas de la vida diaria.

Sin embargo, la consideración como domicilio de una autocaravana viene condicionada según la misma doctrina por dos elementos que se encarga de poner de relieve, de manera mayoritaria, la doctrina:

"a) que la furgoneta o caravana, en su parte habitable posea lo necesario o indispensable para constituir la morada de un usuario - dormitorio, cocina, aseo, mobiliario, etc.- dotándola de aptitud para funcionar como domicilio de una persona o familia.

b) que alguien decida usarla y la use para ese fin, aunque sea temporal o accidentalmente".

También, la más reciente STS 5169/2012, de 25 de Junio, ha declarado que el hecho de "que una autocaravana pueda tener la condición de domicilio, por desarrollarse en ella la privacidad de sus ocupantes, no supone que siempre y en todo caso sea así, por el contrario, habrá de verificarse si en el caso concreto enjuiciado, junto con el transporte, se desarrollaba en su interior la vida privada de sus ocupantes"

II.-En la sentencia hoy recurrida, siguiendo la indicada doctrina jurisprudencial, se identifica perfectamente que la cuestión clave en el caso enjuiciado consistía en determinar si la autocaravana, donde viajaban los acusados y fue interceptada la droga, constituía o no el domicilio temporal o permanente del acusado Nicanor.

Y ante dicha cuestión, el órgano de enjuiciamiento llega la conclusión de que no podía considerarse dicha autocaravana como domicilio a ningún efecto, pues, frente a las manifestaciones de dicho acusado puramente exculpatorias, afirmando que vivía y residía en la caravana, el informe que efectúan los Agentes policiales intervinientes y que consta en el atestado, habiendo sido después ratificado por éstos en el acto del juicio, revela que no existían signos de que nadie hubiera pernoctado en la misma ni que viviera allí, ya que los armarios estaban vacíos, no había ropa de cama, ni ningún efecto personal, comida, equipación o efectos que hiciera pensar que alguien pudiera vivir en ella.

Por otro lado, en la sentencia igualmente se razona que el hallazgo de la droga, que se contenía en una mochila de grandes proporciones, se produjo no en la zona habitable de la autocaravana, sino en la parte delantera del vehículo, concretamente en el lugar ocupaba el copiloto, el acusado Luciano, tal y como han declarado igualmente los Agentes policiales que, en el control efectuado al vehículo, observaron que éste último manipulaba algo que tenía a sus pies, que era precisamente la mochila indicada, relatando también que dicho acusado, al ser preguntado por el contenido de la misma, respondió que era cocaína lo que había en su interior. En su declaración este acusado niega que la mochila estuviese en el lugar en que él iba sentado, pues estaba en la parte posterior de la autocaravana, contradiciendo lo afirmado por los Agentes y lo declarado también por el otro acusado, su padre, Nicanor, que dijo que la mochila estaba en la zona del copiloto y que estuvo allí desde el inicio del viaje.

En cuanto a la pretendida nulidad del auto judicial de fecha 25 de Agosto de 2.023 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, por el que se autoriza después de la referida intervención policial la entrada y registro de la zona habitable de la autocaravana, encontrando únicamente la cantidad de 910 Euros en metálico, la sentencia rechaza dicha pretensión por entender que tal resolución cumple perfectamente los parámetros exigidos legal y jurisprudencialmente a tal injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, expresando las razones fácticas y jurídicas que apoyan la medida solicitada.

III.-En el recurso de apelación, se combaten tales argumentaciones, insistiendo en que, contrariamente a lo que se dice en la sentencia recurrida, la autocaravana en cuestión, donde viajaban los acusados, tenía claramente la condición de domicilio en razón a la función que la misma desarrollaba y para la que estaba habilitada, sin que exista prueba en autos, aparte de la testifical de los Agentes policiales, que acredite el estado del interior de la misma. Por ello, gozaba de la protección plena otorgada a cualquier domicilio y, en consecuencia, la intervención de la policía al entrar en la misma para ocupar la mochila, sin título habilitante (consentimiento o autorización judicial) es nula de pleno de derecho, como son nulos los medios de prueba obtenidos a raíz de dicha entrada, nulidad que se transmite, por conexión de antijuridicidad, al auto judicial posterior ya referido.

Sin embargo, no podemos compartir tales alegaciones, ratificando y haciendo nuestras las razones expuestas en la sentencia recurrida y que hemos resumido anteriormente.

La ocupación de la mochila conteniendo la droga se efectúa en la parte delantera de la autocaravana, tal y como hemos dicho, concretamente en el asiento del copiloto, siendo precisamente la conducta nerviosa de éste ante la presencia de los Agentes la que desencadena la actuación policial. No fue necesario, por tanto, entrar en la parte habitable de la autocaravana, siendo así que, para hacerlo (con la finalidad de completar la investigación), la policía recabó la pertinente autorización judicial que se concedió con todos los requisitos legales y jurisprudenciales, comprobándose entonces que, además de cuanto hemos dicho, la referida parte habitable de la autocaravana no presentaba signo alguno de que fuese utilizada como domicilio temporal o permanente de persona alguna, dada la ausencia de los elementos necesarios para ello, surtiendo a tal efecto plenos efectos probatorios las declaraciones de los Agentes policiales ratificando en el acto del juicio los datos que constaban el informe aportado con el atestado. Y la única conclusión lógica y razonable que se extrae de todo ello es que, en efecto, dicha autocaravana en absoluto reunía las características de domicilio en los términos referidos, por lo que ningún límite había para la invasión del espacio que la misma delimitaba durante la actuación investigadora, no habiéndose lesionado en momento alguno el artículo 18.2 de la Constitución.

No hay base alguna, por tanto, para considerar nula la intervención inicial de la policía o la autorización judicial posterior para la entrada y registro del espacio habitable de la autocaravana, ni el resultado de tales actuaciones, ni para cuestionar la eficacia probatoria de las mismas en orden a desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo de impugnación debe, pues, ser desestimado.

TERCERO.-PRESUNCION DE INOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Se procede a examinar ahora un segundo grupo de los motivos de impugnación, incluidos en el recurso de apelación desplegado, y que hace referencia a la infracción, en la sentencia recurrida, del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

I.-El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

A lo anterior debemos añadir, de acuerdo con una consolidada doctrina -por todas, SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre- que, aunque la prueba en la que se base la solución condenatoria fuere indiciariaal faltar cualquier prueba directa acerca de la comisión de los hechos delictivos, la misma sería suficiente al efecto de enervar la presunción que ahora se dice quebrantada.

Y ello es así siempre que: a) el hecho o los hechos base (indicios) estén plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento resulte asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En este sentido, la STS 1453/2002, de 13 de Septiembre, declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

II.-Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio "in dubio pro reo", pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador.

En efecto, se ha practicado en el proceso en primera instancia, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo de suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Así, en concreto, se ha contado con la declaración de los Agentes policiales que realizaron la inicial intervención (Agentes NUM001 y NUM002) y de los que practicaron después la entrada y registro de la parte habitable de la autocaravana con la correspondiente autorización judicial (Agentes NUM002 y NUM003), además de las declaraciones de los dos acusados, puestas éstas en relación con las manifestaciones efectuadas por los mismos durante la instrucción.

Tras examinar detenida y motivadamente tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia.

Tales son los elementos de prueba de cargo que son perfectamente recogidos y razonados en la sentencia recurrida y llevan al Tribunal sentenciador a dictar sentencia condenatoria para los dos acusados, sin que los alegatos de los mismos, en el recurso de apelación interpuesto, permitan desvirtuar la acertada motivación de la resolución recurrida.

III.-Los apelantes combaten la valoración de las pruebas que se hace en la sentencia recurrida, que se considera insuficiente para fundamentar una condena como la impugnada, puesto que no solo se discute que pueda entenderse acreditado que la mochila que contenía los paquetes de droga estuviese en la parte delantera de la autocaravana (concretamente bajo el asiento del copiloto), sino también que los acusados conociesen el contenido de la misma, así como que, en el peor de los casos, la droga estuviese efectivamente destinada al tráfico o venta a terceras personas.

Sin embargo, insistimos en que la sentencia recurrida razona, de forma completa y suficiente, y con arreglo de las reglas de la lógica, el resultado de las pruebas practicadas para llegar a las conclusiones fácticas ya establecidas de que los dos acusados viajaban en la parte delantera de la autocaravana transportando en una mochila situada en la parte baja del asiento del copiloto, conteniendo tres paquetes de droga (cocaína), con un peso cada uno de ellos muy cercano a los 1.000 gramos y teniendo dicha droga un grado de pureza superior al 80%, con un valor de 104.016 Euros, que, indudablemente, estaban destinados a la venta o tráfico a terceras personas.

Los Agentes policiales, en su labor legítima de vigilancia, localizan la autocaravana aparcada con dos individuos en su interior, uno al volante y otro en la parte del copiloto, que les suscita sospechas, que se ven confirmadas al observar que éste último, al detectar la presencia policial, actúa nerviosamente y trata de ocultar o manipular algo delante de él, lo que desencadena la actuación policial, preguntando al mismo qué hay en la mochila que se observa delante de él, y respondiendo éste que es cocaína. Posteriormente, este acusado niega que la mochila estuviese en el lugar que él ocupaba, pero se contradice no solo con lo manifestado por los Agentes sino por lo que declara su padre, el otro acusado que estaba al volante, el cual dice que la mochila estaba debajo del asiento delantero y que la droga es suya pero que su hijo nada sabe al respecto.

En cuanto a que ambos acusados sabían y conocían la existencia de la droga, ninguna duda existe al respecto. El hijo, en el puesto del copiloto, admite ante los Agentes que dentro de la mochila había cocaína. El padre, al volante, dice después que la droga era suya y que su hijo nada sabía, en una maniobra entendible de querer exculparle de toda responsabilidad. Resulta indiscutible, por tanto, que ambos actuaban de común acuerdo.

Y, finalmente, en lo que respecta a que la droga estaba destinada al tráfico o venta a terceras personas, partiendo de la conocida doctrina jurisprudencial relativa a que el ánimo o intención del acusado/os puede deducirse de la prueba indiciaria, al ser extremadamente dificultoso acreditarlo por prueba directa, en este caso el tribunal "a quo" llega a obtenerlo valorando datos como son la cuantía y valor de la droga que excede con mucho de un consumo proporcional del tenedor de la misma, así como el hecho de que los acusados no son drogadictos ni consumidores de tal sustancia. Estas apreciaciones son totalmente acertadas y conformes a un análisis racional de los datos objetivos que se extraen de las pruebas practicadas.

En definitiva, por lo tanto, ni ha habido infracción de la presunción de inocencia por haberse practicado pruebas suficientes, lícitas y de cargo para desvirtuarla, ni existe en modo alguno error en la valoración de dichas pruebas. El motivo de impugnación, en suma, ha de ser totalmente desestimado.

CUARTO.-MOTIVO DE IMPUGNACION RELATIVO A LA INAPLICACION DE LA ATENUANTE ANALOGA DE CONFESIÓN TARDIA.-

A continuación, con carácter subsidiario a los motivos anteriores, en el recurso de denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4ª y 5ª del Código Penal (si bien este último párrafo se cita seguramente por error pues hace referencia a otra circunstancia distinta, la de reparación del daño).

Al respecto de esta circunstancia atenuante, cuya aplicación se reitera en esta alzada, existe cierta confusión en el escrito de recurso.

En efecto, en la primera instancia, la Defensa de los acusados la planteó respecto solo de uno de ellos, Nicanor, basándose para ello en el hecho de que el mismo, en el acto del juicio, reconoció que la mochila con la droga era suya, a lo que añadió que su hijo, el otro acusado, nada tenía que ver en ello. La sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal atenuante, después de exponer la doctrina interpretativa de la Jurisprudencia acerca de la misma, porque tal declaración (que contrastaba con el silencio que dicho acusado mostró durante la fase de instrucción) en modo alguno suponía una confesión que supusiese una colaboración extemporánea relevante que justificase el beneficio de atenuación pretendido.

Sin embargo, ahora en el recurso, a tenor del contenido del escrito correspondiente, lo que se pretende es que se reconozca tal atenuación al hijo, Luciano, con base en el hecho de que el mismo, según relataron los Agentes policiales, manifestó inicialmente a preguntas de éstos que la mochila encontrada en su asiento contenía droga, lo cual constituye -en opinión de la parte apelante- una confesión de especial relevancia que facilitó la investigación.

El alegato, por tanto, se formula "ex novo", alterando con ello lo sostenido en la primera instancia, y que fue lo analizado en la sentencia. Aparte de que ello sería suficiente para rechazarlo, lo cierto es que en modo alguno puede entenderse que lo manifestado por el hijo haya facilitado la investigación, y pueda considerarse la aportación de un dato de especial relevancia, puesto que la conducta sospechosa anterior observada por la policía fue la que desencadenó su actuación y la mochila habría sido en todo caso registrada y hallada la droga que contenía. En todo caso, aún de admitirse la atenuante pretendida, en modo alguno con carácter de muy cualificada, la incidencia en la penalidad sería nula, puesto que en la sentencia recurrida se impone a ambos acusados la pena mínima señalada legalmente (6 años y 1 día de prisión y multa equivalente al valor de la droga). De modo que la cuestión deviene totalmente irrelevante.

El motivo ha de ser, pues, igualmente desestimado.

QUINTO.-MOTIVO DE IMPUGNACION REFERENTE A LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.-

Finalmente, en el recurso de apelación, y con carácter igualmente subsidiario a los motivos de impugnación ya examinados, se plantea la falta de motivación de la individualización de la pena, considerando infringidos los artículos 66, 72 y 89 del Código Penal, e indirectamente los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución. En realidad, el alegato, al margen de consideraciones generales acerca de la labor de la individualización de la pena que debe hacer el órgano de enjuiciamiento, se centra exclusivamente en el pronunciamiento referente a la sustitución de la pena de 6 años y 1 día de prisión impuesta a los acusados (dada su condición de extranjeros) por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un plazo de 6 años, pero una vez que dichos penados alcancen las 2/3 partes de la condena impuesta o hayan accedido al tercer grado o se les conceda la libertad condicional. En el recurso, se considera que no está motivada dicha determinación, entendiendo que se debe fijar al respecto no los 2/3 sino la mitad de la condena impuesta.

El alegato no puede ser aceptado.

El tribunal valora el hecho de que los acusados son extranjeros (extracomunitarios) y son condenados a pena de prisión superior a 5 años, así como que, dada la naturaleza del delito, pues se trata de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia (casi tres kilogramos con un grado de pureza superior al 80%), valoradas en más de 100.000 Euros, se hace necesario, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 del Código Penal, decretar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de dichos ciudadanos extranjeros, pero cuando alcancen el grado de cumplimiento de los 2/3 dela pena impuesta (máximo previsto en la norma).

Tal razonamiento, aunque breve, resulta totalmente acertado, suficiente y proporcionado a la gravedad del delito, sin que haya motivo o razón alguna para considerarlo excesivo y para reducirlo a la mitad de la condena tal y como solicitan los recurrentes.

El motivo ha de ser desestimado al igual que los anteriores.

SEXTO.-COSTAS.-

Entiende esta Sala que, dada la desestimación del recurso de apelación, las costas del mismo han de imponerse a los apelantes ( art. 901 LECr) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,