PRIMERO.-OBJETO DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-
Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 30 de Enero de 2.024 , por la Audiencia Provincial de ZAMORA, en la que se condena a los acusados Romulo, Alejandra y la entidad " DIRECCION000.", como autores criminalmente responsables de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, de los artículos 248 , 249 y 250.1.7 del Código Penal , concurriendo en las dos últimas acusadas las atenuantes de reparación del daño y reconocimiento de los hechos, de los artículos 21.4 y 21.5 del Código Penal , ésta última como muy cualificada, y sin circunstancias en el primero de los acusados, a las penas de 1 año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 20 Euros, con responsabilidad persona subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de un 1/3 de las costas causadas, para el primero de dichos acusados; a la pena de un mes de privación de libertad con las accesorias legales y un mes de multa, con una cuota diaria de 5 Euros, así como al pago de un 1/3 de las costas causadas, para la acusada Alejandra; y a la pena del artículo 33.7 del Código Penal , de disolución de la persona jurídica, así como al pago de un 1/3 de las costas procesales, para la entidad acusada ya mencionada.
El recurso de apelación lo interpone la Defensa del acusado Romulo, que alega, como motivos de impugnación, los de quebrantamiento de forma por infracción de lo dispuesto en los artículos 588 bis .i y 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal por indebida aplicación de lo establecido en los artículos 248 y 250.1.7 del Código Penal , infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal , infracción de ley por indebida inaplicación de las atenuante de reparación del daño y de dilaciones indebidas de los artículos 21.5 y 21.6 del Código Penal , e infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículo 62 y 66.1.6ª del Código Penal .
Por ello, solicita la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte sentencia absolutoria para él con todos los pronunciamientos favorables.
SEGUNDO.-MOTIVO REFERENTE A LA INFRACCION DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES.-
I.- El primero de los motivos de impugnación del recurso de apelación que examinamos hace referencia a la desestimación de la cuestión previa ya planteada ante el órgano de enjuiciamiento, en la que se planteaba la nulidad de las transcripciones de las escuchas, interceptaciones de mensajes e incautaciones practicadas con ocasión de la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del acusado hoy apelante, en el seno de otro procedimiento judicial seguido contra el mismo, y que fueron aportadas a la presente causa por la Acusación Particular, siendo finalmente valoradas en la sentencia recurrida para fundamentar la condena impugnada.
Con ello, la parte apelante, que reproduce en esta alzada dicha cuestión previa, viene a sostener que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 588 bis .i y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hacen referencia a la utilización del resultado de la detención y apertura de la correspondencia, escrita, telegráfica o a través de otro medio tecnológico, acordada en un proceso penal, como medio de investigación o prueba en otro proceso distinto. Es, por ello, que se reitera la petición de nulidad y expulsión del procedimiento de toda la documentación obtenida a raíz de las citadas intervenciones de la comunicación del acusado, en cuanto se han hecho con infracción de derechos fundamentales del mismo, no pudiendo ser valorada como prueba de cargo en su contra.
Si nos atenemos a los términos en que la cuestión es reproducida en el escrito de recurso, la misma se articula en dos aspectos distintos. Por un lado, en primer lugar, se afirma que la citada documentación ha sido aportada como meras fotocopias, sin testimoniar, ni mucho menos a través de la preceptiva deducción de testimonio que impone uno de los preceptos citados. Por otro lado, en segundo lugar, ni tan siquiera los correos electrónicos, mensajes de WhatsApp, y demás correspondencia supuestamente intercambiada entre los acusados, han sido debidamente cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia, habiéndose valorado en este proceso penal como prueba de cargo contra el acusado, cuando en el procedimiento en el que tales actuaciones se han llevado a cabo se encuentra todavía en fase de instrucción, sin que todavía se haya enjuiciado, por lo que se vulnera también con ello el derecho fundamental a un juicio justo y con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ).
II.- La sentencia hoy recurrida rechazó con una amplia y correcta motivación la citada cuestión previa (al igual que otras que no se han reproducido en esta alzada), en su fundamento de derecho primero, debiendo decir antes que nada que se aceptan y dan aquí por reproducidos plenamente los razonamientos del órgano de enjuiciamiento, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.
En efecto, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 588 bi.i) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual "el uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularán con arreglo al artículo 579 bis".Y, en este último precepto se señala que "el resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso distinto",para lo cual, "...se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia",entre los que se incluirán, en todo caso, "la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen".
Como ha establecido la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia ahora recurrida (fundamentalmente la STS de 18 de Abril de 2.017 ), de lo que se trata es de que no exista duda acerca de la licitud de las diligencias de investigación que supongan una posible lesión de derechos fundamentales (el de secreto de las comunicaciones) y hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados en el proceso ante el que se traen tales actuaciones efectuadas en un proceso distinto.
Y, realizando tal análisis ponderado, la Audiencia de Zamora llega a la conclusión de que se han cumplido los requisitos exigidos para dar validez a tales actuaciones a efectos de su valoración como elemento probatorio de cargo, puesto que se adoptaron en resoluciones judiciales plenamente motivadas, respetándose las exigencias de excepcionalidad y proporcionalidad de las medidas, sin que sea posible, añadimos ahora nosotros, atender a los reparos que se efectúan por la parte apelante en el recurso de apelación que examinamos, y que debemos calificar como meramente formales e intrascendentes.
En efecto, se aportó durante la fase de instrucción de este procedimiento que analizamos (por la Acusación Particular) las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora (en las Diligencias Previas nº 55/21 seguidas para la investigación de varias irregularidades supuestamente cometidas en contratos tramitados por el Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Zamora, cuya Jefatura ostentaba el ahora acusado y apelante en el presente procedimiento), en concreto los autos de 3 y 18 de Marzo de 2.021, en los que se autorizó judicialmente la entrada y registro en el domicilio del investigado, así como incautación de documentos y aparatos electrónicos que pudieran contener documentación relativa a los hechos investigados, así como el volcado de toda la información que se obtuviese en los mismos. Tales resoluciones judiciales estaban debidamente motivadas, siendo totalmente justificadas la pertinencia y necesidad de la práctica de dichas diligencias de intervención.
La parte hoy apelante, al margen de la ampulosidad de su alegato, no cuestiona en realidad tales requisitos, sino que se centra exclusivamente en aspectos formales, tal y como hemos referido, quizás consciente de la inutilidad de combatir tan acertadas decisiones. Y así, habla de que la documentación aportada por la Acusación Particular no está testimoniada (que son meras fotocopias) y de que los mensajes, correos y demás comunicaciones intercambiadas entre los acusados no están cotejados por el Letrado Judicial.
No pueden aceptarse tales alegaciones. No es solo que, como bien señala la Acusación Particular apelada, no estamos ante meras fotocopias sino que, en la actualidad, las copias de actuaciones judiciales en las que constan los códigos de verificación de las firmas correspondientes han de tenerse por auténticos, sino que su aportación durante la fase de instrucción facilitó a la Defensa de los investigados la labor de cuestionar su fiabilidad o su legalidad, que viene a ser complementaria de la fiscalización por parte de la Autoridad judicial instructora (que es la finalidad de los preceptos ya referidos tal y como ha quedado expuesto), sin que por parte de dicha Defensa se hiciera alegación alguna ni se opusieran reparos durante dicha fase instructora ni en el escrito de defensa una vez se abrió la fase de juicio oral, suscitando únicamente al comienzo del juicio, a medio de la correspondiente cuestión previa, los indicados defectos formales que tachamos de inexistentes y, en todo caso, intrascendentes.
Ninguna infracción existió, por tanto, de los derechos constitucionales del investigado y luego acusado, ni de su derecho al secreto de las comunicaciones ni el derecho a un proceso justo. Ninguna indefensión material se ha producido, por lo que la aportación de tales elementos probatorios fue perfectamente lícita al igual que lo es su valoración como prueba de cargo por el órgano de enjuiciamiento en este procedimiento, junto con las demás pruebas de cargo no cuestionadas.
El motivo de impugnación, en consecuencia, ha de ser totalmente desestimado.
TERCERO.-PRESUNCION DE INOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
I.- El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.
Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.
Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , al resolver un recurso de casación que confirma una sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal "ad quem"dispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".
Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".
Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".
También la reciente STC nº 80/2024, de 3 de Junio , ha proclamado:
"Este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello «como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 », no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".
II.- En el supuesto que nos ocupa en la presente apelación, la sentencia recurrida analiza y valora las pruebas practicadas que vienen integradas, además de por la declaración de la coacusada DOÑA Alejandra, por las pruebas testificales de Don Gumersindo (Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Zamora), Don Luis Antonio (titular y gerente de la empresa " DIRECCION003", concesionaria del servicio de parques y jardines de dicho Ayuntamiento), Don Leandro (trabajador de dicha concesionaria), Don Onesimo (capataz de obras del Ayuntamiento), así como la mujer funcionario administrativo del Ayuntamiento, Doña Rosa, que tramitaba los expedientes correspondientes, y la amplia prueba documental obrante en la causa, tanto la intervenida en el domicilio del acusado hoy apelante y en sus dispositivos electrónicos, y relativa al expediente de la obra a que se refieren estas actuaciones e igualmente a las comunicaciones mantenidas entre dicho acusado y la coacusada Alejandra antes mencionada, la cual también ha entregado, y ha quedado unida a la causa, documentación de parte de dichas comunicaciones entre ambos.
Del examen de dichas pruebas, analizadas con un rigor y una extensión ciertamente notables, el órgano de enjuiciamiento en primera instancia, la Audiencia Provincial de Zamora, extrae como conclusión el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, que hemos aceptado en esta alzada, y que puede ser resumido de la forma siguiente:
El acusado Romulo, Jefe del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Zamora, junto con la otra acusada no apelante Alejandra, con la que mantenía una estrecha amistad, y que era administradora de diversas entidades mercantiles que había obtenido la adjudicación diversos contratos tramitados desde el Servicio de Parques y Jardines de dicho Ayuntamiento, y con la finalidad de seguir consiguiendo la adjudicación de nuevos contratos, acordaron que la segunda constituyese una nueva entidad, " DIRECCION000", de la que sería su administradora única, teniendo su domicilio social en la ciudad de A Coruña, pero careciendo de trabajadores y de bienes con los que cumplir con su objeto social. El primero de los acusados, a continuación, propuso a la Concejalía correspondiente del Ayuntamiento citado la contratación de la instalación de los elementos de juegos infantiles en la DIRECCION001 de la ciudad de Zamora por un importe de 3.418,25 Euros, y la adjudicación directa de dicha obra a la referida nueva entidad, haciendo constar como domicilio de la misma un inmueble de la ciudad de Zamora que había constituido con anterioridad el domicilio de dicho acusado. La referida propuesta de contratación fue aprobada por el Ayuntamiento, pero tales trabajos nunca fueron realizados por dicha entidad adjudicataria, siendo ejecutados por la empresa del " DIRECCION003", concesionaria del Ayuntamiento, sin existir subcontratación alguna, y habiéndose instalado material del propio Ayuntamiento. Posteriormente, la acusada Alejandra, en connivencia con el otro acusado Romulo, y siguiendo instrucciones de éste último y, con ánimo ambos de obtener un beneficio ilícito, presentó en el Ayuntamiento la factura por el importe de los trabajos, que no fue abonada al tenerse conocimiento que los mismos no habían sido realizados por la reclamante sino por trabajadores de la entidad concesionaria del " DIRECCION003" antes mencionada. Y, ante el impago de la citada factura, el acusado Romulo dio concretas instrucciones a la otra acusada para proceder a reclamar el importe de dicha factura ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora, iniciando el correspondiente procedimiento judicial (Autos de procedimiento abreviado 144/20 ), el cual, una vez iniciado, fue suspendido por prejudicialidad penal, al apreciar el Magistrado-Juez indicios de ilicitud penal, y después archivado al haber desistido del mismo la acusada Alejandra que lo había iniciado, tras tener conocimiento del inicio de una causa penal y de reconocer su participación en tales hechos.
Compartimos plenamente la conclusión obtenida por el órgano de enjuiciamiento de primera instancia a partir de las pruebas indicadas, no pudiendo hablarse en modo alguno de que se haya vulnerado el derecho de presunción de inocencia ni de que la sentencia recurrida incurra en error alguno en la valoración de dichas pruebas, por lo que ratificamos y hacemos nuestro el relato de hechos probados que ha quedado expuesto.
III.- En el recurso de apelación, la Defensa del acusado Romulo alega que la sentencia recurrida, al pronunciar la condena del mismo, infringe el principio de presunción de inocencia e incurre en error en la valoración que efectúa de las pruebas practicadas.
En primer lugar, la infracción de la presunción de inocencia resulta obvio que no puede tener un mínimo recorrido. Ante el órgano de enjuiciamiento se han desarrollado pruebas, las ya indicadas, con todas las garantías constitucionales y legales, que son, por tanto, pruebas lícitas, y suficientes para fundar en ellas una sentencia condenatoria, quedando así desvirtuada la presunción de inocencia.
En segundo lugar, también carece de todo fundamento el alegato de que exista error en la valoración de la prueba. Dicho alegado error lo basa la parte apelante en dos aspectos distintos. Por un lado, se sostiene en el recurso que, en la sentencia, se da un valor preminente a la declaración de la coacusada Alejandra, valor que debe ser cuestionado por cuanto su confesión tuvo como objetivo el obtener por su parte una atenuación de la pena, lo que debe hacer extremar las precauciones a la hora de tener tal testimonio como fiable, invocando además una supuesta enemistad entre ambos acusados lo que reforzaría aún más la escasa fiabilidad de tales manifestaciones. Por otro, se vuelve a reiterar que, por lo que respecta la prueba documental, la mayor parte de la misma debe entenderse nula y carente de valor probatorio por las razones que invocó en la cuestión previa ya analizada.
Sin embargo, ninguna de tales alegaciones puede ser atendida. En la sentencia recurrida, se hace un minucioso análisis del valor que, conforme a la doctrina jurisprudencial, debe darse a la declaración incriminatoria de un coimputado, que aceptamos totalmente, y que conduce en el caso que nos ocupa a admitir plenamente dicho valor.
Así, la STS nº 154/22 dice que "Como señalábamos en la STS 156/2017, de 13 de marzo , la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional, b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado, d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido, e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso y f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado".
En el caso que nos ocupa, con independencia de que la confesión y reconocimiento de los hechos que ha efectuado la citada acusada Alejandra haya supuesto para ella, lo que es perfectamente lícito y admisible, una atenuación de la pena por la aplicación de las circunstancias muy cualificadas de confesión y reparación del daño (y sin que la supuesta enemistad con el coacusado ahora apelante pase de ser un mero alegato defensivo carente de todo fundamento y acreditación), lo cierto es que los datos que proporciona, y que incriminan claramente al otro acusado Romulo, son absolutamente fiables para apreciar lo realmente acontecido, y guarda total coherencia y viene corroborado por los que se deducen del resto de las pruebas practicadas, tanto las testificales como la documental ya referida. Y, en cuanto a esta última, no podemos sino reiterar que no hay motivo alguno para declarar la nulidad de la misma y su expulsión del procedimiento, tal y como se ha razonado.
En consecuencia, el motivo de impugnación se desestima, debiendo ratificarse y confirmarse el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, excluyéndose desde luego la infracción del principio de presunción de inocencia, así como la existencia de error en la valoración de la prueba y sin que haya base alguna para que pudiera ser operativo el principio "in dubio pro reo".
CUARTO.-MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN REFERENTES A ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.-
A continuación, en el recurso de la parte apelante Romulo, se denuncia, en una cascada de alegaciones ordenadas de forma subsidiaria, distintas infracciones de preceptos legales en la sentencia recurrida, referidas a la calificación jurídico-penal de los hechos enjuiciados.
Así, en primer término, la indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.7 del Código Penal , sosteniéndose que no se dan los requisitos y elementos del delito de estafa procesal por el que se condena; en segundo término, la indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal , en un alegato ciertamente confuso, en el que lo que parece cuestionarse es que pueda considerarse al acusado apelante como autor del referido delito de estafa procesal; en tercer lugar, se denuncia la indebida inaplicación al referido acusado de las atenuantes de reparación del daño ( artículo 21.5 del Código Penal ) y de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del mismo cuerpo legal . Finalmente se alega la infracción legal por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 62 y 66.1.6ª del Código Penal , mostrando en todo caso disconformidad con las penas que, en definitiva, se le han impuesto y que se consideran excesivas.
Tampoco pueden alcanzar éxito tales alegaciones, debiendo hacerse desde luego la indiscutible afirmación de que hay que partir necesariamente del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, dado el rechazo ya razonado de los motivos de impugnación ya examinados.
I.- Respecto de la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7 en relación con el artículo 248 del Código Penal , la parte apelante sostiene que no se dan los requisitos fundamentales de dicha figura delictiva, puesto que ni ha existido engaño, ni perjuicio (ya que la actora que inició el procedimiento judicial desistió del mismo), no pudiendo, por tanto, hablarse de un ilícito penal, o, en el peor de los casos, nos hallaríamos ante una tentativa inidónea, todo lo cual conduce a la absolución del acusado o, en su caso, a la imposición de una pena inferior en dos grados a la prevista legalmente.
Sin embargo, dicho alegato carece totalmente de fundamento. Debemos aceptar y dar aquí por reproducido el análisis que contiene la sentencia recurrida sobre la figura del delito de estafa procesal y su interpretación jurisprudencial, de la que puede destacarse que efectivamente incurren en la conducta de "estafa procesal" los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulen las pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, y que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial nacida del engaño, lo que conduce a la figura de la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar el citado error o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta. Asimismo, que lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada ( SSTS de 3 de Mayo de 2.023 , 10 de Abril de 2.013 , 26 de Enero de 2.015 , 17 de Marzo de 2.016 , entre otras).
Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida que revisamos, se deduce claramente que concurren los requisitos y presupuestos referidos de la estafa procesal. Se formula demanda ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Zamora contra el Ayuntamiento de dicha ciudad en reclamación de una factura por importe de más de 3.000 Euros, correspondiente a unos trabajos que no se han realizado, y que no fueron abonados al presentarse dicha factura al tener conocimiento la corporación del fraude pretendido. Resulta patente el intento de inducir a error al órgano judicial, que, una vez iniciado el procedimiento, se da cuenta de ello y plantea una cuestión prejudicial penal, produciéndose después un desistimiento por la coacusada (persona que había iniciado el procedimiento en representación de la entidad de que era Administradora) tras reconocer paladinamente los hechos en vía penal y abonar el perjuicio realmente causado al Ayuntamiento demandado (importe de los gastos de Abogado). El procedimiento contencioso administrativo fue archivado y continuó el proceso penal que es el que nos ocupa.
Estamos, pues, ante un supuesto de delito intentado del artículo 16.1 del Código Penal , sin que pueda hablarse de "tentativa inidónea", puesto que la conducta desplegada era totalmente idónea y encaminada a la producción del resultado (el cobro de la factura fraudulenta) que no se ha producido, ciertamente, pero ello lo ha sido por causas independientes de la voluntad de los acusados.
La calificación jurídica de la sentencia recurrida es totalmente acertada y debe ser confirmada.
II.- También carece de sentido discutir la autoría del referido delito por parte del acusado hoy apelante, por mucho que el mismo siga negando su participación.
En la sentencia ser razona ampliamente dicha autoría. El acusado es un funcionario del Ayuntamiento de Zamora, Jefe del Servicio de Parques y Jardines, y era quien gestionaba y ejercía la superior dirección en la tramitación de todos los expedientes administrativos del servicio, en especial los relativos a la contratación de las obras y servicios, asumiendo directamente aquéllos relativos a contratos menores (valor inferior a 40.000 Euros en los contratos de obra o a 15.000 Euros en los de suministro o de servicios), y haciendo al respecto las propuestas de adjudicación que el Concejal correspondiente finalmente aprobaba y firmaba. En ese marco, de acuerdo con la otra acusada Alejandra, es como se crea por ésta la empresa ficticia, que carece de trabajadores y de medios materiales, para conseguir la adjudicación de contratos de obra o servicios, comenzando con el que nos ocupa, relativo a la instalación de un equipamiento de juegos infantiles, y fingiendo además que la misma tenía su domicilio en Zamora (lo que no era cierto) para cumplir con la exigencia de que fue una empresa de la localidad; no se ejecutan los trabajos (que son realizados por la empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento de parques y jardines del Ayuntamiento) y, pese a ello, de acuerdo igualmente con la otra acusada, falsifican el albarán y la factura que la segunda, en representación de la entidad de que es Administradora (y también acusada), reclama al Ayuntamiento; como éste no paga, deciden presentar la demanda y dar lugar al procedimiento contencioso administrativo ya referido, que lógicamente inicia la entidad " DIRECCION000", pero siguiendo en todo momento instrucciones del hoy apelante que selecciona además los profesiones jurídicos que inician dicho procedimiento.
Poco más cabe añadir para concluir que el acusado apelante tuvo el dominio del hecho delictivo y realizó, conjuntamente con las otras dos coacusadas, la conducta típica ya descrita.
III.- Resulta igualmente inaceptable el alegato que, a continuación, efectúa el apelante al denunciar la inaplicación al mismo en la sentencia recurrida de la atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5ª del Código Penal ).
Si nos atenemos al relato de hechos probado de la sentencia, inamovible como ya hemos razonado, en el mismo, en su párrafo final, se afirma que el procedimiento contencioso-administrativo iniciado contra el Ayuntamiento de Zamora había generado a éste último un costo de 300 Euros (correspondiente a las costas o gastos de dicho proceso), y que, después, de haber desistido del mismo, dicha cantidad fue abonado por la acusada Alejandra. En momento alguno se dice que en dicho pago participara el acusado Romulo. Es más, la postura en todo momento de dicho acusado, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, ha sido negar su participación en los hechos, y atribuirlos a la referida coacusada, por lo que resulta desde luego sorprendente que, como alegato subsidiario, sostenga ahora que, en todo caso, el mismo se deba beneficiar del indicado pago efectuado al que es totalmente ajeno.
IV.- También se invoca en el recurso la indebida inaplicación al acusado apelante de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.5ª del Código Penal .
En la sentencia se razona ampliamente que no hay base alguna para apreciar dicha atenuante invocada, puesto que la causa se abrió en Noviembre de 2.021; el pase a procedimiento abreviado se efectuó en Marzo de 2.022, lo que se recurrió por el hoy acusado y fue confirmado por la Audiencia en fecha Junio de 2.022. El auto de apertura de juicio oral, tras la práctica de diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal tuvo lugar en Noviembre de 2.022, y recibidas las actuaciones en la Audiencia en Mayo de 2.023, la celebración del juicio ante la misma se retrasó más allá de 6 meses, por las continuas peticiones de suspensión presentadas por la parte hoy apelante. La tramitación, en definitiva, del procedimiento, con tres acusados y una importante prueba documental y la realización de numerosas diligencias a través de exhortos, no se ha demorado más allá de lo que se entiende razonable.
En el recurso, la parte apelante, más allá de la invocación a la doctrina general sobre el concepto y requisitos de lo que puede entenderse por dilaciones indebidas, se limita a señalar que la poca complejidad de la causa no justifica una demora de más de tres años en la tramitación del procedimiento, lo que justifica la aplicación de la atenuante, pero sin cuestionar lo razonado en la sentencia ni señalar qué período o períodos de paralización (que no sean imputables al acusado) se han producido.
El motivo, por tanto, ha de ser igualmente desestimado, por cuanto entendemos correctamente rechazada la aplicación de dicha atenuante.
V.- Finalmente, en el recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 62 y 66.1.6ª del Código Penal a la hora de la determinación de la pena a imponer al acusado apelante, aduciendo que se aplica la pena al mismo sin motivación ni justificación.
No podemos tampoco aceptar el alegato.
En la sentencia se razona (en su fundamento de derecho séptimo) de forma suficiente y acertada la pena que se impone. Así se considera que ha de imponerse al mismo el máximo de pena establecido legalmente (la pena inferior en grado a la prevista para el delito consumado), y ello dada la gravedad de los hechos, el daño al interés y la causa pública que se ha producido, la condición de funcionario público y las exigencias de valores éticos como la honestidad en el ejercicio de sus funciones, por la confianza que la Administración le otorga para que lleve a cabo su labor con estricta observancia de la legislación vigente en cada momento y sin realizar actos abusando de su función, circunstancias éstas que estima el tribunal que dan un plus de gravedad al hecho cometido por el acusado.
Si partimos de la pena que señala el Código Penal al delito de estafa procesal en el artículo 250.1.7 º (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), la pena inferior en grado sería la de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses. Se impone la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses (cifra máxima, por tanto).
No existe, pues, infracción de los preceptos citados, sin exacta y razonada aplicación de los mismos en base a las circunstancias del hecho y del culpable.
El motivo es igualmente desestimado.
QUINTO.-COSTAS.-
La desestimación de los motivos de impugnación, y, por ende, del recurso de apelación justifica que las costas de esta segunda instancia deban ser impuestas a la parte apelante ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), incluidas la de la acusación particular.
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
