PRIMERO.-OBJETO DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-
Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 5 de Febrero de 2.024 , por la Audiencia Provincial de SALAMANCA, en la que se condena al acusado Baltasar, como autor de un delito continuado de estafa cualificada (dada la especial gravedad y el valor de lo defraudado) de los artículos 248.1 , 250.1.8 º, y artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y para el ejercicio de la profesión de comerciante como persona física y/o administrador de cualquier tipo de la entidad mercantil, ambas durante el tiempo de condena, y multa de 10 meses a una cuota diaria de 12 Euros. En la sentencia se condena igualmente a la persona jurídica "Gourmet Extremadura, S.L." por el delito de estafa continuado del artículo 251 bis en relación con el artículo 31 bis del Código Penal , a la pena de 130.000 Euros de multa y a su disolución. Ambos condenados deberá indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad "ENMERJOSA, S.L." en la cantidad de 41.335,41 Euros, con sus intereses legales, e igualmente se les impone el pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.
El recurso de apelación lo interpone la Defensa del acusado Baltasar, que alega, como motivos de impugnación, los siguientes: infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del derecho a un proceso con todas las garantías, por considerar que la prueba documental valorada en la sentencia recurrida no es una prueba válida para la condena, y por denegación indebida de determinada prueba propuesta por la Defensa del acusado; infracción de los artículos 248.1, en relación con el artículo 250.1.8º y el artículo 74 del Código Penal ; e infracción del derecho de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. En base a ello, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se acuerde la absolución del acusado recurrente, con todos los pronunciamientos favorables.
Llama la atención que, al desplegar los motivos de impugnación, la parte recurrente se remite o se acoge al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 Bis-C), apartados a ), d ) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es un precepto aplicable a la apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado que, obviamente, no es el caso que nos ocupa, y además los motivos no se formulan de forma lógica y sistemática, sino entremezclados y haciendo referencia al mismo tiempo a cuestiones de índole fáctica y jurídica, sin la debida separación, lo que hace ciertamente confuso el alegato.
En cualquier caso, parece obvio que la parte apelante lo que impugna es, por una parte, en primer lugar, un supuesto defecto formal, de índole procesal (de examen prioritario), que hace referencia al quebrantamiento de la garantía constitucional y procesal (infracción del artículo 24.2 de la Constitución ), y del derecho de Defensa, por la denegación de determinada prueba propuesta por dicho acusado, sin que pueda entrar en este apartado el alegato del primero de los motivos desplegados en el escrito de recurso, referente a que la prueba documental valorada por el órgano de enjuiciamiento no sea una prueba válida para poder fundamentar en ella el fallo condenatorio, puesto que esta es una cuestión que no supone ninguna irregularidad o defecto procedimental, sino que atañe a ámbito de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba; por otra, en segundo lugar, precisamente se alega infracción de dicho derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en el procedimiento no es suficiente para basar en ella una sentencia condenatoria; y, en tercer y último lugar, se alega la infracción legal de los preceptos que regulan el delito de estafa continuada, por entender que no se dan los requisitos o presupuestos para apreciar el delito, en especial, el engaño.
En cuanto al primero de dichos motivos de impugnación, baste decir que, tal y como consta en la propia sentencia (antecedente de hecho cuarto de la misma), la Audiencia Provincial de Salamanca, al comienzo del juicio, y ante la proposición de prueba documental efectuada en ese momento por la Defensa del acusado ahora apelante, y, tras oír a las demás partes, que se opusieron a tal prueba, acordó la incorporación de la documental que ya constaba unida a los autos (Acontecimiento 407 del expediente judicial) y la aportada en el acto del juicio (certificación del tiempo de permanencia en prisión de acusado), lógicamente para su valoración en relación con el resto de pruebas propuestas y practicadas. En definitiva, por tanto, no se nos alcanza ahora a esta Sala de Apelación qué lesión o infracción del derecho de defensa de dicho acusado se ha producido, siendo revelador que no consta que dicha parte formulase al respecto protesta alguna contra la decisión judicial, ni que se haya propuesto en esta segunda instancia la práctica de prueba indebidamente denegada en la primera, ni que tampoco se solicite en el recurso de apelación la nulidad de actuaciones. Ello naturalmente, sin perjuicio de lo que proceda en cuanto al segundo motivo de impugnación, relativo a la presunción de inocencia y pretendido error en la valoración de la prueba en cuyo examen entramos seguidamente.
SEGUNDO.-PRESUNCION DE INOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
I.- El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.
Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.
Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , al resolver un recurso de casación que confirma una sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal "ad quem"dispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".
Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".
Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".
También la reciente STC nº 80/2024, de 3 de Junio , ha proclamado:
"Este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello «como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 », no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".
II.- En el supuesto que nos ocupa en la presente apelación, la sentencia recurrida analiza y valora las pruebas practicadas que vienen integradas, en primer lugar, por la declaración del acusado Baltasar, así como la del legal representante de la entidad mercantil también acusada ""Cárnicas Gourmet Extremadura, S.L."; en segundo lugar, por la prueba testifical, así las declaraciones del representante legal de la entidad perjudicada denunciante "Enmerjosa, S.L.", así como los empleados de la misma Antonia, Joaquín y la contable de nombre Emilia; y en tercer, y último lugar, por la abundante prueba documental aportada con la denuncia, constituida por la relación de las operaciones comerciales habidas entre ambas entidades "Cárnicas Gourmet Extremadura, S.L." y "Enmerjosa, S.L.", los albaranes correspondientes, un cheque devuelto impagado, y un justificante de transferencia que resultó inexistente, así como titularidad de los números de teléfono de titularidad del acusado Baltasar, que fueron utilizados para efectuar los pedidos, así como las conversaciones de WhatsApp mantenidas por los empleados de la proveedora con el citado acusado de las que se deducen tales encargos y pedidos.
Del examen de dichas pruebas, el órgano de enjuiciamiento en primera instancia, la Audiencia Provincial de Salamanca extrae como probado, sustancialmente, que el acusado Baltasar, actuando siempre en nombre de la entidad "Cárnicas Gourmet Extremadura, S.L.", entidad que había sido constituida a tal fin, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, a finales de Junio de 2.020, entabló relaciones comerciales con la empresa "Enmerjosa, S.L.", y comenzó a hacer a la misma pedidos de productos cárnicos, en principio de poca cuantía, y que se abonaron mediante talones bancarios, para después, una vez ganada la confianza de dicha empresa, pasar a incrementar el volumen de los pedidos en los meses de Julio y Agosto de ese año, sin tener en momento alguno intención de abonar su importe, pedidos que eran efectuados vía telefónica o WhatsApp. Dichos pedidos, por un importe total (incluidos los gastos de devolución de cheques que se entregaron y que resultaron impagados) que ascendió a la cantidad de 41.336,30 Euros, no han sido abonados.
Compartimos plenamente la conclusión obtenida por el órgano de enjuiciamiento de primera instancia a partir de las pruebas indicadas, no pudiendo hablarse en modo alguno de que se haya vulnerado el derecho de presunción de inocencia ni de que la sentencia recurrida incurra en error alguno en la valoración de dichas pruebas, por lo que ratificamos y hacemos nuestro el relato de hechos probados que ha quedado expuesto.
III.- En el recurso de apelación, la Defensa del acusado Baltasar, en un alegato que ya hemos calificado como confuso, lo que viene a sostener es que la prueba documental en que la sentencia basa la condena no es una prueba válida ni lícita para llegar a tal resultado condenatorio, puesto que ni está cotejada por el LAJ (se refiere a los mensajes de WhatsApp), ni se identifica el titular de la línea telefónica ni el teléfono desde que se hicieron los pedidos, pudiendo tales datos estar falsificados, y lo mismo cabe decir del resto de la documentación comercial presentada, cuya autenticidad no está contrastada. La parte apelante llega a sugerir que no se han practicado las pruebas periciales, tanto informáticas, como caligráficas, que hubieran sido necesarias para acreditar tal autenticidad, y, por lo tanto, la indicada prueba documental resulta inservible y no valorable como prueba de cargo. Además, se insiste en que el acusado, que únicamente ha reconocido ser mero empleado de la entidad que hizo los pedidos o encargos, no pudo hacer los mismos tal y como sostienen las acusaciones, bien físicamente en la sede de la proveedora, bien a través de llamadas telefónicas o mensajes de WhatsApp, puesto que en el período en que se efectuaron estaba preso en un centro penitenciario (por cierto, cumpliendo condena por estafa) y es sabido que, en tal situación, no es posible realizar tales actividades.
Lo cierto es que tales alegaciones no pueden ser aceptadas en modo alguno.
Por un lado, aun cuando dicha documental, presentada con la denuncia o aportada durante la instrucción, efectivamente carezca de autentificación, tratándose de simples copias o pantallazos (en caso de los mensajes), y de verificación de las firmas, no puede olvidarse que el acusado tuvo desde el principio conocimiento de tales circunstancias, y en momento alguno durante la instrucción impugnó tales documentos u opuso su falta de autenticidad, hasta plantearlo intempestivamente en el acto del juicio y, aun más, al formular las calificaciones definitivas. Tal conducta pasiva por parte del investigado y luego acusado, desde luego, relevaba en este caso de la necesidad de proceder a una laboriosa tarea de ratificación de documentos y práctica de costosas periciales.
Por otro lado, y es un dato fundamental, el órgano de enjuiciamiento no otorga carga probatoria a dicha documentación sin más, sino que la contrasta con las declaraciones personales prestadas en el acto del juicio (especialmente la del representante legal de la entidad "Cárnicas Gourmet, S.L. y las de los representante y empleados de la proveedora perjudicada "Enmerjosa, S.L.) llegando a la razonada conclusión de que corroboran totalmente los datos que se derivan de la indicada documentación, conclusión que no ofrece dudas y que no es otra que fue el acusado Baltasar el que controlaba la actividad de entidad que hacía los encargos o pedidos, haciendo materialmente éstos últimos.
En tales condiciones, también carece de relevancia la coartada que dicho acusado opone acerca de que se hallaba en la cárcel en la fecha en que se hicieron los pedidos, puesto que, por más que se insista en la valor probatorio del certificado del Centro Penitenciario acreditativo del período en que efectivamente dicho acusado estuvo ingresado en el mismo cumpliendo condena, también hay que atender al documento obrante en las actuaciones y aportado durante la instrucción (acontecimiento nº 407 del expediente judicial), a cuyo tenor el citado interno disfrutó en ese período de determinados permisos, aparte de que es hecho notorio que los internos penitenciarios, desgraciadamente, a veces eluden las prohibiciones de mantener comunicaciones telefónicas con el exterior.
Y en cuanto a la afirmación que igualmente hace el apelante de que él era un mero empleado o asalariado de la entidad que encargaba los pedidos o suministros de carne, la misma es puramente defensiva, y viene contradicha no solo por la declaración del administrador de la misma (persona no acusada y que ha sostenido en todo momento que él era un mero testaferro puesto que la idea de constituir la sociedad fue en todo momento del acusado Baltasar que era quien controlaba su actividad aunque no figurase como responsable formalmente), sino por lo que han declarado los demás testigos que han depuesto y también por los propios actos del acusado que llegó a efectuar una supuesta transferencia de 1.000 Euros para enjugar la deuda que resultó no ser real.
En definitiva, por tanto, el órgano de enjuiciamiento hace una valoración conjunta de todas las pruebas para llegar a la conclusión ya dicha en cuanto a la autoría por parte del acusado de la conducta enjuiciada, y no se acredita que tal valoración incida en error alguno.
TERCERO.-EN CUANTO A LA CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS O ELEMENTOS DEL DELITO DE ESTAFA.-
Por último, en el recurso de apelación se plantea la infracción del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.8ª y el artículo 74, todos ellos del Código Penal , sosteniendo que no concurren los requisitos o elementos del delito de estafa, en especial el dolo o engaño, pues nos hallaríamos en el peor de los casos ante un supuesto de incumplimiento contractual, de índole meramente civil.
I.- En cuanto al delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que " con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"), una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria) distingue en el mismo los siguientes elementos:
1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.
2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".
3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.
4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.
5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.
6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.
La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil , siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --"causam dans" y no de "dolo incidens" o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.
En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina " negocios jurídicos criminalizados", como ha precisado la STS de fecha 10 de Mayo de 2.001 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de Noviembre de 1.997 indica que: " la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando "extramuros" de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de Mayo de 1.998 , 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 , entre otras).
De otra manera, como dice la STS de 13 de Mayo de 2.005 , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.
En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados « negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de Mayo de 2.004 ). En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que, finalmente, perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de Mayo de 2.003 ). Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de Mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada "negocio jurídico criminalizado". Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de Julio de 2.013 , 17 de Octubre de 2.013 , 6 de Marzo de 2.014 y 2 de Enero de 2.015 , y más recientemente por las SSTS de 6 de Noviembre y 11 de Noviembre de 2.018 .
En la primera de estas dos últimas resoluciones se introduce un elemento de matiz, al recordar que, ya en la STS de 30 de Mayo de 2.008 , se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.
Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, en definitiva, en los supuestos de compraventa o suministro, de no pagar en momento alguno el precio de las cosas compradas o suministradas.
A tal efecto, la STS de 18 de Julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un "juicio de inferencia" para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, deben ser acreditados a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.
Por otra parte, conforme ha declarado la STS de 10 de Febrero de 2.015 , la garantía constitucional de presunción de inocencia emplaza en la casación a un examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia de una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo. Debe constatarse así la inexistencia o no de vacío probatorio. El juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables. En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, se resalta por el Tribunal Supremo que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia. Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.
II.- En el caso enjuiciado, ateniéndonos al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que hemos aceptado y confirmado conforme a lo ya razonado, resultan claramente concurrentes los elementos ya referidos del delito de estafa.
En efecto, la dinámica comisiva es la típica del negocio jurídico criminalizado que es perfilado en la doctrina jurisprudencial antes es expuesta. Así, el acusado Baltasar, hallándose ingresado en prisión cumpliendo condena por un delito de estafa, a través de un compañero del centro, contacta con un sobrino de éste último, y le convence para constituir una sociedad, denominada "Cárnicas Gourmet Extremadura, S.L.", dedicada al comercio al por menor de productos cárnicos, con sede en la localidad cacereña de Ceclavin), figurando como administrador único de la misma el referido sobrino, si bien el acusado Baltasar era, en realidad, quien la controlaba y dirigía, iniciando relaciones comerciales con la empresa "Enmerjosa, S.L.", sita en la localidad salmantina de Béjar, siempre con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento a través de una estudiada estrategia de comenzar haciendo pequeños pedidos a la misma, que se abonaron normalmente a través de talones bancarios, para, posteriormente, de inmediato, una vez ganada la confianza de la empresa proveedora, incrementar el volumen de los pedidos, con la idea de no abonarlos, lo que así ocurrió efectivamente, llegando a entregar para el pago de dichos encargos diversos cheques que resultaron impagados y afirmando, incluso, haber realizado una transferencia desde una cuenta personal que resultó igualmente inexistente. La cuantía total de dichos pedidos impagados, incluidos los gastos de devolución de los cheques, supera los 40.000 Euros.
Especial rechazo merece el alegato que hace la Defensa del acusado recurrente acerca de que el relato acusatorio hace referencia a una estafa "burda" al margen del Código Penal, por el hecho, que se califica de no usual, de hacer operaciones mercantiles a través de contactos telefónicos o mensajes de WhatsApp o similares, todo lo cual parece sugerir -en opinión del recurrente- una falta de diligencia por parte de los responsables de la empresa proveedora. Desde luego, no nos hallamos aquí ante absurdas falacias o apreciables exageraciones de las que habla a veces la Jurisprudencia para excluir la concurrencia del requisito del "engaño" exigible en toda estafa.
Por todo ello, el motivo de impugnación se desestima igualmente.
CUARTO.-COSTAS.-
La desestimación de todos los motivos de impugnación, y, por tanto, del recurso de apelación justifica que las costas de esta segunda instancia deban ser impuestas a la parte apelante ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), incluidas la de la acusación particular.
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
