Sentencia Penal 41/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2024 de 04 de octubre del 2024

PR IMERO.- Síntesis del recurso de apelación.

E l recurso refiere lesión del derecho constitucional a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, porque a juicio de los apelantes resulta insuficiente la prueba analizada para desvirtuar aquel derecho y, además, consideran que no ha existido una correcta y completa valoración del material probatorio.

A legan, en particular, que la Audiencia Provincial ha sustentado la condena exclusivamente en la declaración realizada como prueba preconstituida ante el Juzgado de Instrucción de una de las ocupantes de la patera, en concreto Doña Elisenda, la cual en el plenario se desdijo de aquella manifestación anterior, habiéndose decantado la Sala sin embargo por dar preeminencia a dicha declaración. Rechazan también los recurrentes la verosimilitud de los testimonios prestados en juicio por los funcionarios policiales intervinientes. Aducen que éstos presionaron a Doña Elisenda para que incriminase a los apelantes, amenazándola en caso contrario con quitarle a su nieta menor de edad, que también viajaba en la patera. Ponen de relieve también los recurrentes que la cantidad de dinero que les fue intervenida no concuerda con la suma, mucho mayor, que afirmó la testigo haber abonado para el viaje y que tampoco se conoce si los demás viajeros de la embarcación tenían o no dinero. Manifiestan igualmente que a los funcionarios policiales interesaba particularmente el Sr. Severiano, al que ya conocían y del que pretendían su condena, de modo que indujeron el reconocimiento fotográfico efectuado por la testigo. Niegan que el Sr. Cipriano hubiese recibido el precio del viaje, contando dicho acusado con 320 € porque quería acceder a Francia por motivos familiares.

P or otra parte, afirman los recurrentes que los informes efectuados por Capitanía Marítima de Ibiza y por Salvamento Marítimo no acreditan las condiciones meteorológicas existentes el día de los hechos, ni si la patera se encontraba a la deriva cuando fue rescatada. Dicen que si fue avisado Salvamento Marítimo fue para que Cruz Roja se hiciese cargo y les pudiese facilitar documentación para proseguir viaje y niegan la carencia de alimentos en la patera, pues había dátiles y algunos dulces, así como seis cajas con botellas de agua, tal como declaró Doña Elisenda en dependencias policiales, sin que deba olvidarse que el viaje tenía prevista una duración de 6 o 7 horas.

SEGUNDO.- De la impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal.

E n su oposición al recurso de apelación, informa la fiscal que la Sala sentenciadora motiva lógica y suficientemente su criterio, explicando las razones por las que considera más verosímil la declaración de la testigo, Doña Elisenda, prestada en fase de instrucción como prueba preconstituida, pues su posterior declaración en el plenario careció de consistencia, incurrió en contradicciones y correcciones durante la prestación de su testimonio y no facilitó datos que la corroborasen, no resultando creíble que hubiese sido amenazada por la Policía con la pérdida de su nieta si no inculpaba a los apelantes.

D estaca el Ministerio Público la manifestación de Doña Elisenda en periodo de instrucción como prueba preconstituida, que se encuentra reforzada a través del testimonio de los agentes policiales intervinientes, habiendo también expuesto uno de ellos las circunstancias muy precarias en que hallaron a los viajeros de la patera en el momento del salvamento, encontrándose dicha embarcación a punto de hundirse y sus ocupantes todos empapados. Subraya también el Ministerio Fiscal que tan solo a los dos acusados les fue intervenido dinero y señala las contradicciones en que incurrieron los mismos; en caso de Don Severiano con lo que declaró en instrucción, mientras que la declaración en juicio del Sr. Arcadio la considera incongruente.

TERCERO.- La sentencia apelada.

B asa dicha resolución su decisión condenatoria en las declaraciones prestadas por los acusados y por los testigos, así como en la prueba documental debidamente introducida en el debate.

CUARTO.-Esta Sala no considera que la prueba realizada, que es la valorada por la Audiencia Provincial, resulte insuficiente para condenar a los ahora recurrentes. Tampoco compartimos la afirmación de que la sentencia apelada haya sustentado su condena en una incorrecta e incompleta valoración del material probatorio existente.

E fectivamente, no es cierto que la condena esté respaldada únicamente en la declaración de una de las personas que viajaban en la patera, Doña Elisenda, puesto que la declaración preconstituida de dicha señora, efectuada al amparo del art. 449 bis de la Lecrim. , es analizada por la Audiencia Provincial en el marco de toda la prueba practicada valorada en conjunto y, en particular, tiene en cuenta la sentencia que dicha testigo se desdijo en juicio, si bien otorga mayor credibilidad a aquella prueba preconstituida atendiendo a los elementos de corroboración que enumera, motivando ampliamente su criterio. Igualmente, analiza las declaraciones de los acusados, los demás testimonios realizados y los documentos debidamente introducidos en juicio.

M uestran su queja los recurrentes de que en el atestado no se consignan las declaraciones de los demás viajeros de la patera pese a constar en el mismo que fueron interrogados, por lo que se desconoce si existen testimonios que favorezcan a aquellos. En este aspecto, el recurso trata de arrojar una sombra de duda sobre la rectitud de los funcionarios policiales al elaborar el atestado y manifiestan sorpresa por el hecho de que una mujer analfabeta como es Doña Elisenda, que ni siquiera sabe firmar, pueda conocer los protocolos de aviso a Fiscalía cuando llega un menor de edad en una patera, en este caso su nieta, sin constancia en el atestado de que se efectuara tal notificación, y rechazan que ello se debiera a la urgencia que había en terminar las diligencias para presentarlas ante el Juzgado instructor. Consideran, por el contrario, que los agentes premiaron a Doña Elisenda por su testimonio incriminatorio. Complementan su alegación los recurrentes con la referencia en el atestado, que entienden innecesaria, a la patera NUM003 que llegó a la costa de Formentera el 28 de septiembre de 2023, supuestamente patroneada por el Sr. Severiano según reconocimiento de un único testigo, de modo que dicho apelante ya era conocido por la Policía y ahora tenían la oportunidad y deseo de detenerle y acusarle.

E ste tribunal no comparte dichas alegaciones, porque conforman conjeturas que, en cuanto tales, se hallan desprovistas de prueba, por lo que no se pueden enlazar como justificación a la declaración prestada en juicio por Doña Elisenda, que modificó totalmente el testimonio que ofreció el 14 de diciembre de 2023 y constituye la prueba preconstituida. Ni siquiera existen indicios como tales, suficientes y con significado unívoco, que permitan acoger la tesis de los apelantes. En este sentido, la referencia policial a la patera NUM003, con inclusión del atestado, es una información añadida, que se une como complemento de la investigación policial, al estar presuntamente implicado uno de los acusados en este procedimiento, Don Severiano, de forma que no consideramos que esa información carezca de sentido y mucho menos que implique el deseo de condenar a dicho apelante por haberse escapado anteriormente.

C onviene mencionar la sentencia de esta misma Sala nº 39/2022, de 18 de noviembre, que con apoyo en la STS. nº 286/2014, de 7 de abril, rechaza la presunción de ilegitimidad de las actuaciones policiales y judiciales en cuanto lesivas de los derechos fundamentales mientras no conste lo contrario. Dice al respecto esta última sentencia:

"Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia en tanto no se pruebe su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los jueces y Tribunales-lo mismo ocurre con la Policí a-, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las leyes, en tanto no se pruebe que han actuado conforme a derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que el derecho a la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, que siempre protege a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta estos absurdos extremos".

Igualmente citábamos en nuestra sentencia la STS nº 891/2014, de 23 de diciembre, que con respaldo en la del mismo Tribunal nº 85/2011, de 7 de febrero, afirma que no puede ser acogida la presunción de ilegitimidad en la actuación policial si no aparecen vestigios serios y rigurosos de ello, que en el caso que ahora resolvemos no se dan, ya que, como decimos, el recurso enarbola una tesis absolutamente desprovista de prueba.

Por consiguiente, no existe vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados y tampoco error en la valoración de la prueba. Ya dijimos que la sentencia impugnada llega a una decisión condenatoria a través de toda la prueba practicada valorada en conjunto, resultando una inferencia lógica y razonable la que efectúa la Sala sentenciadora, ajustada a las máximas de experiencia. En concreto, aplica correctamente la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de las declaraciones contradictorias de la testigo y expone de forma razonable su criterio para dar mayor veracidad a la declaración de Doña Elisenda efectuada conforme al art. 449 bis de la Lecrim. , declaración cuya corrección formal no ha sido puesta en duda en el recurso y que está efectivamente corroborada por las declaraciones testificales de los policías actuantes, así como por el hecho de que los únicos que llevaban dinero eran los acusados, habiéndose intervenido a Don Severiano 31.500 dinares argelinos, mientras al Sr. Arcadio, además de un teléfono móvil se le encontraron 3.000 dinares argelinos y 320 €, lo que efectivamente confirmaría la declaración preconstituida de Doña Elisenda, en la que dijo haber pagado a uno de los acusados.

No puede ser acogida la afirmación de los recurrentes de que al haber abonado Doña Elisenda por el viaje 50.000.000 de dinares argelinos debería haberse intervenido al Sr. Cipriano mucho más efectivo, porque Doña Elisenda manifestó haber pagado esa suma, como los demás viajeros, antes del inicio del viaje, recogiendo el dinero la persona que lo recibió y bajando de la patera, para subir más tarde ya iniciado el viaje, de modo que el recurrente tuvo tiempo para guardar el dinero y quedarse con una pequeña parte del mismo. Ahora bien, el hallazgo de dinero a los acusados, unido al resto de la prueba, sí es un factor más de refuerzo de la declaración testifical preconstituida de Doña Elisenda. Además, la afirmación del Sr. Cipriano de que pretendía viajar a Francia donde tiene familia y que por eso tenía 320 €, no ha resultado acreditada y los medios probatorios al respecto estaban próximos y accesibles al acusado, pese a lo cual nada ha probado.

Por otra parte, la sentencia impugnada indica que no consta que la testigo principal, Doña Elisenda, hubiera obtenido beneficio alguno al manifestar que los apelantes eran quienes manejaban la embarcación y que, en cualquier caso, no inhabilita su testimonio el hecho de que los agentes policiales ofrecieran a la testigo las ventajas que la Ley prevé para las personas dispuestas a colaborar con las autoridades, proporcionando información que permite avanzar en la desarticulación de redes u organizaciones dedicadas a la introducción ilegal de trabajadores extranjeros, sin perjuicio de la exigencia de un mayor rigor en el análisis de los refuerzos o corroboraciones del testimonio.

Este tribunal también concuerda con la Audiencia Provincial al respecto. Como también dijimos en nuestra sentencia, ya citada, n º 39/2022, de 18 de noviembre, el ofrecimiento al testigo de los beneficios que el ordenamiento le reconoce no contamina su testimonio, beneficios que se encuentran recogidos en los arts. 135 a 137 del Real Decreto nº 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica nº 4/2000, sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, tras la reforma que dicha norma sufrió por la Ley Orgánica 2/2009. Por tanto, previendo la Ley la colaboración, no existía obstáculo legal que impidiese que, antes de declarar, se informara de forma entendible a Doña Elisenda de las ventajas que la Ley le ofrece conforme a aquel precepto.

E s cierto que en el presente caso los apelantes no cuestionan la declaración de Doña Elisenda anterior al plenario con base a dichos beneficios legales; tan solo sugieren que se premió a la citada por su testimonio incriminatorio permitiéndole permanecer con su nieta menor de edad. No obstante, no hay prueba de ello ni motivo para dudar de los testimonios de los agentes, que en juicio manifestaron que se avisó a Fiscalía de la presencia de una menor en la patera, a pesar de que no se constatara así en el atestado por la urgencia en su terminación. Y también es indudable la premura con la que estos atestados se elaboran y cierran, lo cual, si bien no ha de afectar nunca negativamente a los derechos fundamentales de los acusados, en este supuesto no hay indicios de dicha vulneración, sin que tal agilidad en la tramitación de las diligencias policiales permita presumir la lesión de tales derechos. No debe olvidarse además, que la Policía se hallaba en este caso, no ante una menor no acompañada, porque viajaba en la patera en compañía de su madre y de su abuela, lo que implica que, en principio, no se hallaba desprotegida.

E n suma, el recurso trata de convencer, sin prueba que la sustente, de la presión policial que habría sufrido la testigo en su declaración preconstituida, a pesar de que la misma se efectuó en sede judicial y acogida a los principios de inmediación y contradicción.

E n relación con el dinero que los demás viajeros de la patera pudieran tener, lo cierto es que desde el momento que Doña Elisenda señaló a los apelantes, las investigaciones se centraron en ellos, pues eran las personas que en virtud de la declaración de la mencionada reunían indicios de haber cometido el delito por el que finalmente han sido condenados, de manera que es razonable que no se investigase a los demás.

P or último, aunque en la patera viajaran trece varones y se hubiese efectuado el reconocimiento fotográfico de Doña Elisenda sólo sobre doce hombres, ello no resta fiabilidad a su reconocimiento, que fue firme en su declaración judicial preconstituida.

QUINTO.-Otro aspecto del recurso que ahora abordamos se refiere a las condiciones del viaje, lo que incluye las características y el estado de la patera, la potencia de su motor, sus instrumentos de navegación y supervivencia, así como los alimentos y agua que llevaba para los pasajeros.

C omo dijimos en nuestra sentencia nº 34/2023, de 5 de mayo, el delito de inmigración ilegal contempla un tipo agravado en el apartado 3 letra b del art. 318 del Código Penal, cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas, o se hubiese creado el peligro de causación de lesiones graves.

N os hallamos ante una modalidad agravada de peligro y no de lesión. Es decir, no exige el tipo penal que se produzca un resultado lesivo sobre la vida o la integridad física de las personas migrantes, sino que se ponga en peligro el bien jurídico protegido de la vida o integridad física de aquellas. Por esta razón, el delito se comete aunque la introducción ilegal se verifique con éxito y no se haya producido un resultado lesivo material y efectivo. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro que se aproxima más al peligro concreto, determinado por las circunstancias en las que se ha producido el tránsito ilegal, de las que quepa deducir e inferir que ha surgido un riesgo cierto del que se ha derivado la probabilidad de que, de acuerdo con las circunstancias que han presidido el viaje, pudieran haber padecido la vida o la integridad física de las personas cuya entrada ilegal en territorio nacional se ha favorecido.

P ues bien, los recurrentes afirman que tras la prueba realizada se desconocen las condiciones meteorológicas existentes en el momento en que la patera fue rescatada, ni si efectivamente estaba a la deriva en el momento del rescate o cuál era la potencia de su motor. La Sala de primera instancia vuelve a dar mayor veracidad a la prueba testifical preconstituida de Doña Elisenda, que complementa con los testimonios de los agentes policiales nº NUM004, NUM005 y NUM006, habiendo puesto de relieve la primera de ellos que Doña Elisenda les dijo que pasó miedo, emoción que la agente pudo percibir, y que no llevaban chalecos ni medios de aviso, salvo la posibilidad de que portaran bengalas; que entró agua en la patera y hubo momentos de desesperación, careciendo de comida y habiéndose terminado el agua. Por su parte, también el agente nº NUM006 calificó en juicio las condiciones del viaje como penosas, de acuerdo con el relato de los viajeros de la patera, no contando con comida ni medios de seguridad, hallándose en situación de peligro y habiéndose complicado la situación meteorológica, a lo que se unió que se terminó durante el trayecto la gasolina del motor de la patera, que era pequeño, sufriendo también entradas de agua en la embarcación que les obligó a deshacerse de dos bidones de gasolina que llevaban a bordo.

L os testimonios de los funcionarios policiales a que nos acabamos de referir corroboran la declaración judicial preconstituida de Doña Elisenda, que fue muy gráfica, habiendo afirmado que aunque al principio de la travesía el mar estaba tranquilo se complicó a las cinco o seis horas del viaje, al punto de que la embarcación carecía de fuerza e incluso tuvieron que remar con las manos, habiendo decidido llamar a Salvamento Marítimo porque tenían mucho miedo, sin chalecos salvavidas y habiendo tenido que achicar el agua que entraba, habiendo tenido que arrojar por la borda dos bidones de gasolina para aligerar peso.

D e otro lado, cabe destacar y así lo recoge la sentencia apelada, que de acuerdo con el Informe General de Emergencia de Salvamento Marítimo, la patera contaba con unos seis metros de eslora -coincidiendo así con el dato que en su declaración preconstituida aportó Doña Elisenda-. Dichas dimensiones ya desvelan que era muy pequeña la embarcación para las personas que albergaba; dieciséis viajeros, de ellos, trece hombres, lo que ya de por sí ponía en peligro objetivo al pasaje, riesgo que no quedaría enervado porque el motor de la embarcación tuviese 85 cv y no 50 cv, pues aunque la potencia del motor no ha quedado acreditada, la prueba practicada revela ciertamente un viaje precario, en una embarcación pequeña y saturada, en las condiciones adversas que Doña Elisenda relató en su declaración preconstituida, circunstancias que alejan cualquier duda del peligro real para la vida de los viajeros que todos ellos afrontaron, habiendo tenido que ser rescatados por Salvamento Marítimo, que al menos en el caso enjuiciado, no hay prueba que permita afirmar que fue avisado para poder proporcionar asistencia y documentación a los migrantes, sino para rescatarles de un peligro cierto que corrían.

R echazamos, en consecuencia, el recurso de apelación.

SEXTO.-En lo que respecta a las costas del recurso de apelación, no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación.