Sentencia Penal 35/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 29/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia recurrida, objeto del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, competencia y derecho a la segunda instancia en materia penal.

1.1.- Sentencia de instancia.

La sentencia recurrida fue dictada en fecha 24 de mayo de 2024 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 425/2023 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2257/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona. Dicha sentencia condena a D. Rodolfo como autor de un delito leve de amenazas ( art. 171.7 Código Penal) ; a D. Ismael como autor de un delito leve de amenazas ( art. 171.7 Código Penal) ; y a D. Fulgencio como autor de un delito leve de lesiones ( art. 147.2 Código Penal) . Absuelve a D. Rodolfo, D. Ismael, D. Aurelio, D. Gerardo, y D. Fulgencio de cinco delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, en su modalidad de delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución previsto y penado artículo 510 2 a) del Código Penal, en concurso de normas del artículo 8.1 con un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 de dicho cuerpo legal, y D. Rodolfo, D. Ismael, D. Aurelio, y D. Gerardo de cuatro delitos de coacciones por el que se impide ejercer un derecho fundamental, previsto y penado en el artículo 172.1 párrafo segundo del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de discriminación del artículo 22.4 de dicho cuerpo legal; declarando de oficio las costas procesales relacionadas con los delitos por los que son absueltos las personas expresadas.

1.2.- Objeto del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación que basa en vulneración de garantías procesales por inadmisión de calificación alternativa en el trámite de conclusiones definitivas; error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE; inaplicación del delito de odio previsto en el artículo 510.2. a) Código Penal; y complemento del fallo en materia de responsabilidad civil.

Solicita, en esencia, la revocación de la inadmisión de la calificación alternativa planteada por el Ministerio Fiscal, se pronuncie esta Sala directamente sobre ella con pronunciamiento condenatorio, o declarando la nulidad de la decisión adoptada 'in voce' por el tribunal sentenciador, así como de la sentencia, con devolución de la causa para que el tribunal 'a quo' se pronuncie sobre la existencia o no de los delitos objeto de calificación alternativa.

En caso de apreciar error en la valoración de la prueba, solicita la anulación de la sentencia.

En caso de apreciar infracción de ley, interesa de esta Sala la condena de los Sres. Rodolfo, Ismael y Fulgencio, como autores de un delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del articulo 510.2 a) del Código Penal en concurso con un delito contra la integridad moral del articulo 173.1 Código Penal.

Por último, se rectifique el error padecido en la redacción del fallo de la sentencia en cuanto a las cantidades a abonar en concepto de responsabilidad civil al Sr. Celso y al Sr. Adriano a cargo de los acusados Sres. Rodolfo y Ismael.

1.3.- Impugnación del recurso.

Las defensas de los cinco acusados impugnan el recurso, por los motivos que constan en los respectivos escritos de oposición, y solicitan la desestimación íntegra del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Quedan, de esta forma, consentidos los pronunciamientos de condena que afectan a los acusados D. Rodolfo como autor de un delito leve de amenazas ( art. 171.7 Código Penal) ; a D. Ismael como autor de un delito leve de amenazas ( art. 171.7 Código Penal) ; y a D. Fulgencio como autor de un delito leve de lesiones ( art. 147.2 Código Penal) .

1.4.- Competencia.

Resulta competente para el conocimiento de ambos recursos de apelación interpuestos la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ, quedando así garantizado el derecho a la segunda instancia penal.

1.5.- Derecho a la segunda instancia en materia penal.

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia. La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de aspectos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

En el caso de sentencias absolutorias, cuando las partes acusadoras aleguen error en la valoración de la prueba, no podrán pretender en grado de apelación la condena de los encausados por los delitos de los que hayan resultado absueltos en primera instancia ni la agravación de la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, sino únicamente la anulación de la sentencia, justificando la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790.2 y 792.2 LECRIM) .

El espacio de intervención del tribunal de segunda instancia en estos casos resulta, a tenor de la nueva configuración legal que venía impuesta por la doctrina jurisprudencial europea y constitucional, notablemente más estrecho, limitado al control de suficiencia y racionalidad argumentativa, con clara autorrestricción frente a alternativas probatorias que puedan resultar igualmente plausibles.

Así lo expresa el Tribunal Constitucional ( STS nº 72/2024): "El juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

La acusación, pues, no puede pretender ante esta instancia la sustitución de pautas de atribución de valor a unos u otros elementos probatorios, ni la aceptación de un resultado probatorio alternativo que le parezca más convincente, sino únicamente un control de suficiencia y racionalidad argumentativa de la valoración conjunta de todos los medios de prueba.

De ahí que la solicitud de que se dicte sentencia condenatoria directamente frente a los acusados por parte de esta Sala Civil y Penal del TSJ de Navarra resulte improcedente.

SEGUNDO.- Vulneración de garantías procesales: inadmisión de calificación alternativa formulada en trámite de conclusiones definitivas.

2.1.- Planteamiento.Alega el Ministerio Fiscal que en el trámite de conclusiones definitivas incluyó calificación alternativa respecto del delito previsto en el artículo 510.2ª) CP en concurso de normas con un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 Código Penal, concretamente, formuló acusación por un delito de coacciones por el que se impide ejercer el derecho fundamental de reunión con la agravante del artículo 22.4 CP respecto de 4 acusados (excepto Sr. Fulgencio), e introdujo en los hechos un nuevo párrafo alternativo manteniendo el resto de los fijados en el escrito de acusación, añadiendo en el párrafo quinto:

"en medio de un coso taurino repleto de gente, con la finalidad de que todos los miembros y simpatizantes de la Peña Mutilzarra se marcharan del lugar al que habían bajado a reunirse para presenciar el fin de la fiesta en la plaza sin conocer la existencia de un protocolo para tal acto".

Expone que dicha modificación fue consecuencia del resultado de la prueba que se llevó a cabo, asumiendo de forma subsidiaria la versión exculpatoria proporcionada por los acusados, si bien la Sala resolvió su inadmisión en el momento de elevar a definitivas las conclusiones, tras la oposición formulada por la defensa y sin dar audiencia al Ministerio Fiscal, vulnerando así los principios de audiencia, contradicción, proscripción de la indefensión e igualdad de armas, circunstancia por la que se formuló protesta, recogiendo la sentencia en los folios 13 y ss. las razones de la inadmisión.

Alega que la inadmisión se fundamenta en la sentencia, entre otras razones, en la falta de homogeneidad entre el delito objeto de acusación inicial y el delito de coacciones planteado de forma alternativa en el trámite de conclusiones definitivas, cuando, precisamente, la modificación se introduce para evitar que queden impunes delitos que no aparezcan expresamente enunciados y que no guardan homogeneidad con los que sí. Añade el Ministerio Fiscal que no vulnera el principio acusatorio ni provoca indefensión, puesto que en la conclusión primera se empleaban ya verbos y términos que tienen pleno encaje legal en el concepto de coacción y en los elementos configuradores del tipo, tales como "se acercó dónde estaban los miembros y simpatizantes de la peña Mutilzarra que estaban rodeados y comenzó a increparles", "actitud agresiva y violenta frente a ellos, les increparon, amedrentaron y hostigaron de forma pública y notoria en medio de un coso taurino repleto de gente".Los hechos relatados en el escrito de calificación provisional mostrados tanto mediante acciones tales como agarrar la pancarta y tirar de forma violenta de ella(atribuida al acusado Aurelio), coger arena del ruedo y lanzarla violentamente (acusado Gerardo); o mediante expresiones ("fascistas, fuera de aquí, este no es vuestro lugar"(acusado Gerardo) o "todos fuera de aquí, iros de aquí, este no es vuestro lugar, hijos de puta, iros a vuestro puto país"(acusado Aurelio), cumplen, a juicio del Ministerio Fiscal, las exigencias del tipo de coacciones (con la agravante del art 22.4CP), si bien, a resolver conforme al principio de especialidad del articulo 8.3 CP a favor del delito de discriminación. Concluye el Ministerio Fiscal que los elementos del tipo de coacciones son legalmente incardinables en los hechos objeto de contradicción en el plenario.

Interesa el Ministerio Fiscal se revoque la inadmisión de la calificación alternativa y, en consecuencia, la propia Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia condene a Rodolfo, Ismael, Aurelio, Gerardo como autores de un delito de delito de coacciones por el que se impide ejercer el derecho fundamental de reunión, previsto y penado en el artículo 172.1 párrafo segundo CP con la concurrencia de la agravante de discriminación del articulo 22.4 CP (conclusión 4ª), a las penas de 22 meses de prisión, accesoria del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se les imponga las prohibiciones de comunicación planteadas en el trámite de conclusiones definitivas, de conformidad con el articulo 57.1 CP, durante 3 años.

Subsidiariamente, solicita se declare la nulidad de la decisión adoptada 'in voce'por el tribunal sentenciador, así como de la sentencia, de forma que se devuelva la causa al tribunal 'a quo' a fin de que éste admita la calificación alternativa efectuada por el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, dicte una nueva sentencia en la que, valorando la prueba practicada en el juicio oral, se pronuncie sobre la existencia o no de los delitos de esa calificación alternativa.

El motivo debe ser parcialmente estimado, aunque no proceden las consecuencias pretendidas, como posteriormente se indicará.

2.2.- Inadmisión de la calificación alternativa: argumentos expuestos en la sentencia de instancia.

Examinada el acta videográfica que recoge el acto de juicio oral, se comprueba que tras introducir el Ministerio Fiscal la calificación subsidiaria, las tres defensas solicitaron la suspensión del acto de juicio a fin de analizar la modificación introducida. Tras ello, el Ministerio Fiscal alegó que el art. 788.5 LECRim "legitima el cambio de tipicidad legal y en todo caso lo que está solicitando la defensa-la suspensión-". Es decir, el Ministerio Fiscal tuvo audiencia en este trámite. Tras un receso, las tres defensas se opusieron a la admisión de la modificación introducida por el Ministerio Fiscal. El Tribunal resolvió admitir la calificación subsidiaria -en realidad era alternativa- en cuanto a la calificación jurídica de los hechos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, pero acordó no incluir en el relato de hechos justiciables el nuevo párrafo ("con la finalidad de que todos los miembros y simpatizantes de la Peña Mutilzarra se marcharan del lugar al que habían bajado a reunirse para presenciar el fin de la fiesta en la plaza sin conocer la existencia de un protocolo para tal acto").

Esta decisión viene explicada en el fundamento jurídico previo de la sentencia de instancia, cuyo razonamiento cabe sintetizar en los siguientes aspectos:

- La STJUE de 9 de noviembre de 2023 en el asunto C-175/22 resuelve una cuestión prejudicial de interpretación de la Directiva 2012/13, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los procesos penales, declarando que el artículo 6, apartado 4 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación.

- El principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid. artículos 118, 520 y 775, todos ellos, LECrim (y artículos 6 y 7 Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales). Dar cabida a la calificación alternativa propuesta en sede de calificación definitiva por el Ministerio público, supondría incurrir en una flagrante vulneración de las exigencias vinculadas a los expresados principios rectores del proceso penal, provistos de relevancia constitucional.

- La modificación del "factum", en los términos señalados, comporta una sustancial variación por lo que respecta a la delimitación del hecho punible en su dimensión fáctica, estableciendo una calificación jurídica radicalmente diversa para cuatro de las personas encausadas, comprendida en Título diverso, tributario de una pena superior a la tipicidad originariamente impuesta.

A continuación indica la sentencia que, por las razones expuestas, no podrá pronunciarse en relación con la pretensión alternativa de condena por lo que se refiere a cuatro delitos de coacciones por el que se impide ejercer un derecho fundamental, previsto y penado en el artículo 172.1 párrafo segundo del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de discriminación del artículo 22.4 de dicho cuerpo legal, sin perjuicio -según indica- de realizar alguna precisión sobre los elementos que configuran esta conducta típica y que no son apreciables en las concretas circunstancias del caso.

En el F.J.3º, no obstante lo anterior, se recoge el siguiente análisis:

"Por lo que se refiere a cuatro delitos de coacciones por el que se impide ejercer un derecho fundamental, previsto y penado en el artículo 172.1 párrafo segundo del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de discriminación del artículo 22.4 de dicho cuerpo legal .

Además de las consideraciones que al respecto hemos establecido en nuestro FD Previo, por lo que respecta a la tipicidad propia de este delito contra la libertad; además de no identificarse con claridad el derecho fundamental que se estima vulnerado, de modo obvio, no concurre de las exigencias que integran este tipo penal.

En efecto, no se puede desdeñar, que, en las concretas circunstancias del caso, difícilmente se puede estimar cometido un delito que restrinja la libertad de actuación de las personas integrantes de la Peña Mutilzarra y simpatizantes de la misma, por cuatro personas que no tenía ningún tipo de relación o conexidad entre sí.

Y las personas o el grupo pretendidamente sujeto pasivo, con toda normalidad, continuo en el albero, después de producirse los incidentes iniciales, desenvueltos en la forma que hemos detallado y salió a través de la puerta del callejón, en la modalidad festiva y perceptiblemente lúdica que hemos podido constatar."

Y en el apartado C) del fallo de la sentencia se recoge expresamente:

"C.- DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS, a D. Rodolfo, D. Ismael, D. Aurelio, D. Gerardo, por lo que se refiere a cuatro delitos de coacciones por el que se impide ejercer un derecho fundamental, previsto y penado en el artículo 172.1 párrafo segundo del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de discriminación del artículo 22.4 de dicho cuerpo legal ."

En síntesis, la situación generada por la decisión del Tribunal comprende los siguientes aspectos:

a) Ha rechazado la inclusión alternativa de un inciso final en el párrafo 5º del relato de hechos contenido en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo, relativo, de forma subsidiaria, a la presunta finalidad de la actuación de los acusados.

b) Ha admitido, no obstante, el análisis de la calificación alternativa a título de delito de coacciones restringiéndolo a los hechos contenidos en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo, sin la adición alternativa pretendida en cuanto a la subsidiaria finalidad de la actuación de los acusados.

c) Ha absuelto a los acusados expresamente de la comisión de tal delito de coacciones por el que se impide ejercer un derecho fundamental, previsto y penado en el artículo 172.1 párrafo 2º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de discriminación del artículo 22.4 de dicho cuerpo legal.

No comparte esta Sala tal decisión, en cuanto a la inadmisión de la calificación alternativa o subsidiaria, aunque las consecuencias legales no será las pretendidas por el Ministerio Fiscal.

2.3.- Admisibilidad, en el presente caso, de la calificación alternativa planteada por el Ministerio Fiscal.

En nuestra opinión, no cabe apreciar mutación sustancial del hecho justiciable en los términos planteados por el Ministerio Fiscal ni tampoco consideramos que su introducción en el debate plenario, al amparo del art. 788.5 LECrim, contradiga la doctrina sentada por el TJUE.

La STJUE de 9 de noviembre de 2023 (C-175/22) analiza la cuestión prejudicial sometida por un tribunal búlgaro en relación con la interpretación del artículo 6, apartados 3 y 4, de la Directiva 2012/13 y si éste se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal, sin informar previamente al acusado de la nueva calificación considerada y, por tanto, sin darle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva respecto del nuevo delito cuya calificación se adopta de esta forma.

Supuesto diferente del que ahora nos ocupa.

Como expone el TJUE en la referida sentencia, la Directiva 2012/13 pretende, como confirman los considerandos 27 a 29 de la Directiva 2012/13, salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa. Este objetivo requiere, en particular, que la persona acusada reciba información detallada sobre la acusación, incluidas la naturaleza y la calificación jurídica del delito, con la debida antelación, en un momento que le permita preparar eficazmente su defensa, como establece el artículo 6, apartado 3, de dicha Directiva. El mencionado objetivo y el correcto desarrollo del proceso requieren que la persona acusada, o su abogado, reciban información precisa sobre los hechos que se le imputan y la calificación jurídica de éstos para participar provechosamente en los debates sobre la procedencia de la acusación, con arreglo a los principios de contradicción y de igualdad de armas, para defender eficazmente su posición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2018, Kolev y otros, C-612/15, EU:C:2018:392, apartados 92 y 93).

Precisamente, el TJUE ya había reconocido con anterioridad la posibilidad de que la información relativa a la acusación que se haya transmitido a la defensa sea modificada con posterioridad, en particular, en cuanto atañe a la calificación jurídica de los hechos imputados. No obstante, tales modificaciones deben comunicarse a las personas acusadas o a sus abogados en un momento en el que estos dispongan aún de la oportunidad de reaccionar eficazmente, antes de la fase de deliberación. Esta posibilidad se contempla en el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13, que establece que deberá informarse con prontitud a las personas acusadas sobre cualquier cambio que se produzca en la información facilitada de conformidad con dicho artículo, cuando ello sea necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento [ sentencia de 21 de octubre de 2021, ZX (Subsanación del escrito de acusación), C-282/20, EU:C:2021:874, apartado 29 y jurisprudencia citada].

El considerando 29 de dicha Directiva también precisa, al respecto, que, si durante el proceso penal los detalles de la acusación cambian hasta el punto de afectar sustancialmente a la posición de la persona sospechosa o acusada, esta debe ser informada de ello cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del proceso y en el momento oportuno para permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.

Esta entrega de información al acusado, o a su abogado, es indispensable para que pueda comprender lo que se le imputa, organizar su defensa en consecuencia y, en su caso, refutar su culpabilidad tratando de demostrar la inexistencia de uno o varios de los elementos constitutivos del delito imputado.

De modo que cualquier modificación de la calificación jurídica de los hechos por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo en un asunto penal, cuando el nuevo delito considerado se compone de elementos constitutivos nuevos, sobre los que el acusado aún no ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones, resulta manifiestamente necesario, para salvaguardar la equidad del procedimiento, como exige el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13, que el órgano jurisdiccional penal que resuelva sobre el fondo informe con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento que le permita preparar eficazmente su defensa, y le ofrezca la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a ella (párrafo 43).

En el asunto analizado por el TJUE el órgano jurisdiccional remitente se planteaba no adoptar la calificación de cohecho por funcionario investigador mediante extorsión por abuso de poder, inicialmente elegida por la Spetsializirana Prokuratura (Fiscalía Especial), y sustituirla por la calificación de estafa o de tráfico de influencias, que implicaban elementos constitutivos sobre los que el acusado aún no ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones. Lo que queda vedado, a juicio del TJUE. Incluso en el supuesto de que el nuevo delito considerado no incluya un nuevo elemento constitutivo en relación con el delito por el que se había optado previamente, pues aunque el acusado haya tenido la oportunidad, durante el procedimiento, de presentar sus alegaciones sobre la totalidad de los elementos constitutivos de este nuevo delito, la nueva calificación del delito por el órgano jurisdiccional penal que resuelve sobre el fondo puede, no obstante, tener una incidencia nada desdeñable en el ejercicio de los derechos de la defensa. No cabe, en efecto, excluir que la persona acusada a quien se informe de la nueva calificación considerada hubiese organizado su defensa de otra manera.

De lo cual concluye el TJUE que cuando un órgano jurisdiccional que decida sobre el fondo en un asunto penal pretenda calificar nuevamente el delito debe informar con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a tal calificación, con la finalidad de salvaguardar la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13. La necesidad de conceder a la persona acusada un plazo para preparar o modificar su defensa en tal situación y la duración de dicho plazo son elementos que corresponde determinar a tal órgano jurisdiccional con atención a todas las circunstancias pertinentes.

Esta importante STJUE (C-175/22) obligará probablemente a una matización de los contornos de la tradicional doctrina jurisprudencial basada en la "homogeneidad", pero no afecta a la situación creada en el presente supuesto.

No es el Tribunal de instancia el que se plantea una modificación de la calificación jurídica de los hechos en momento procesal tal que no permite al acusado su conocimiento. En nuestro caso, no ha sido el tribunal, sino la parte acusadora quien ha planteado una modificación mínima en el relato de hechos y ha propuesto una calificación alternativa, al amparo del art. 788.5 LECRim, en momento hábil para hacerlo, que incluso permite un aplazamiento de la sesión, como interesaron las defensas, a fin de que éstas puedan preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estimasen convenientes. Tras la práctica de nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrían, a su vez, tal y como recoge el art. 788.5 LECRim, volver a modificar sus conclusiones definitivas.

El artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 establece que deberá informarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada sobre cualquier cambio que se produzca en la información facilitada de conformidad con dicho artículo cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del proceso. De modo que, sea cual sea el momento en que se facilite la información detallada sobre la acusación, es preciso otorgar a la persona acusada y a su abogado, con arreglo a los principios de contradicción y de igualdad de armas, un plazo suficiente para tomar conocimiento de esa información y ofrecerles la oportunidad de preparar eficazmente la defensa, de presentar sus eventuales observaciones y, en su caso, de solicitar la práctica de las diligencias, en particular de prueba, que tengan derecho a solicitar en virtud del Derecho nacional. Este requisito impone que, eventualmente, se suspendan las actuaciones y se pospongan a una fecha posterior (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2018, Kolev y otros, C-612/15, EU:C:2018:392, apartados 95 y 96).

El incidente previsto en el art. 788.5 LECRIm permite cubrir las necesidades de previa información al acusado, así como la adecuada defensa, en tiempo hábil, previo a la finalización del acto de juicio, salvaguardando así la equidad del proceso, por lo que este precepto no se ve afectado, a nuestro juicio, por lo resuelto en la citada STJUE. Sí lo será, con probabilidad, la doctrina jurisprudencial que permitía la condena por un delito homogéneo -véase en este sentido la STS nº 107/2024, de 1 de febrero, Ponente Sr. Palomo del Arco-.

Precisamente, otra STJUE de 13 de junio de 2019 (C-646/17, caso Moro) analiza las consecuencias de una posible modificación de hechos como de calificación jurídica durante el juicio oral -de receptación a hurto- a los simples efectos de reabrir un nuevo incidente relativo a la posibilidad de pena paccionada, pero no cuestiona tal posibilidad de cambio fáctico y/o jurídico. En este supuesto analizado en la STJUE (C-646/17), el acusado admitió en el acto de juicio haber sustraído las joyas, lo que condujo a transformar la calificación de la infracción de «receptación» en «hurto», con modificación de la calificación jurídica y de la base fáctica objeto de la acusación. Tal mutación fáctica y jurídica es posible, siempre que se respete el derecho de defensa y la equidad del proceso. Desde el ámbito del derecho de la Unión Europea, se proclama un derecho de información previa para que la persona acusada pueda ejercer su derecho de defensa de una manera concreta y efectiva, pero no precluye la posibilidad de cambio en cuanto a los hechos o la calificación jurídica en tiempo hábil que permita al acusado la oportunidad de preparar eficazmente la defensa.

Tal y como expone la STS nº 555/2022, de 8 de junio, en un supuesto de introducción de calificación alternativa a título de estafa a quien venía siendo acusado inicialmente de apropiación indebida, tras citar la doctrina del TEDH, TJUE y de nuestro TC, el Tribunal Supremo detalla que lo realmente relevante no es que el acusado esté informado desde el mismo inicio del procedimiento de los hechos que se le imputan y de su calificación jurídica, sino que la información se comunique al acusado con la suficiente antelación para que éste pueda preparar su defensa. No es imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de llevarse a cabo la primera declaración al investigado ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer, a partir de ese momento y durante el Juicio Oral, plenamente su defensa, tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas. Incluso cabe la posibilidad, tal y como matiza el TS, de que, tras la práctica de las pruebas en el acto del Juicio Oral, las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, cambien la tipificación penal de los hechos o aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, abriéndose en este caso el incidente previsto en el art. 788.5 LECRim, con posibilidad de aplazamiento de la sesión, a fin de que la defensa pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.

El objeto del proceso penal se va conformando progresivamente, siendo el juicio oral el momento que lo delimita definitivamente a tenor de las conclusiones definitivas, poniéndolas en conocimiento de la defensa. Las conclusiones elevadas a definitivas son las que delimitarán la debida correlación exigible entre acusación y sentencia. Lo relevante, en definitiva, a los efectos que nos ocupan, es que el acusado haya conocido la acusación dirigida contra él, incluidos los cambios que se produzcan, con antelación suficiente para ejercitar su defensa, habiendo podido efectivamente defenderse de la misma, de acuerdo con la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.

Por lo tanto, no podemos validar en el presente supuesto la decisión de inadmitir tal calificación alternativa, que entrañaba además una mínima adición fáctica y jurídica, y lo procedente, hubiera sido, tras razonar las defensas la necesidad de suspensión de la vista, activar los trámites previstos en el art. 788.5 LECRim.

2.4.- Aplicación al caso concreto: mínima modificación y examen expreso por parte del Tribunal de instancia.

En el presente supuesto, la modificación fáctica introducida por el Ministerio Fiscal carecía siquiera de entidad sustancial.

En el escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal, entre otros aspectos, expuso:

"En el momento en que éstos-los miembros y simpatizantes de la Peña Mutilzarra- exhibieron públicamente su pancarta, por parte de la zona de sol en la que se ubican las peñas con una afinidad ideológica próxima a la izquierda abertzale, y contraria a la simbología y postura ideológica que representa la peña Mutilzarra; comenzaron a lanzarles hielos y proferir expresiones de menosprecio e intimidatorias tales como "fascistas", "franquistas", "provocadores", "cuneteros", "vais a fastidiarnos la fiesta", "marcharos a vuestro país", "cuando Bildu gobierne os vais a enterar, os vamos a arruinar la vida, no tenéis nada que hacer", "que se vayan de una puta vez, UPN kampora". Así mismo también se produjo una sonora pitada que fue contrarrestada con aplausos provenientes de las personas sentadas en la zona de sombra de la plaza de toros.

En ese momento, un numeroso grupo de personas, entre los que se encontraban los acusados, se acercó dónde estaban los miembros y simpatizantes de la peña Mutilzarra que se estaban rodeados, y comenzó a increparles de forma violenta, guiados con el ánimo de animadversión ideológica hacia lo representaba la Peña Mutilzarra, sus miembros y simpatizantes. Manteniendo en todo momento una actitud agresiva y violenta frente a ellos, les humillaron, increparon, amedrentaron y hostigaron de forma pública y notoria en medio de un coso taurino repleto de gente."

En el acto de juicio oral, en el momento de elevar sus conclusiones a definitivas, el Ministerio Fiscal pretendió añadir al final de este párrafo la siguiente matización: "con la finalidad de que todos los miembros y simpatizantes de la Peña Mutilzarra se marcharan del lugar al que habían bajado a reunirse para presenciar el fin de la fiesta en la plaza sin conocer la existencia de un protocolo para tal acto",introduciendo una calificación jurídica alternativa a título de delito de coacciones por el que se impide ejercer el derecho fundamental de reunión con la agravante del artículo 22.4 CP respecto de 4 acusados (excepto Sr. Fulgencio), frente a la cual, las tres defensas interesaron, primero, la suspensión de la vista, y después de un receso, se opusieron a la modificación alternativa. El tribunal de instancia resolvió no suspender la vista ni admitir la adición fáctica de la modificación alternativa, pero admitiendo la calificación jurídica adicional alternativa respecto de los hechos ya contenidos en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo, de modo que tal calificación jurídica ha sido analizada y resuelta expresamente en la sentencia de instancia, absolviendo a los cuatro acusados de tal delito de coacciones que había planteado el Ministerio Fiscal de forma subsidiaria.

En esta tesitura, el propio Ministerio Fiscal admite que en la conclusión primera se empleaban ya verbos y términos que podrían tener encaje legal en el concepto de coacción y en los elementos configuradores del tipo, tales como "se acercó dónde estaban los miembros y simpatizantes de la peña Mutilzarra que estaban rodeados y comenzó a increparles", "actitud agresiva y violenta frente a ellos, les increparon, amedrentaron y hostigaron de forma pública y notoria en medio de un coso taurino repleto de gente".Los hechos relatados en el escrito de calificación provisional mostrados tanto mediante acciones tales como agarrar la pancarta y tirar de forma violenta de ella(atribuida al acusado Aurelio), coger arena del ruedo y lanzarla violentamente(acusado Gerardo); o mediante expresiones ("fascistas, fuera de aquí, este no es vuestro lugar"(acusado Gerardo) o "todos fuera de aquí, iros de aquí, este no es vuestro lugar, hijos de puta, iros a vuestro puto país"(acusado Aurelio), cumplen, a juicio del Ministerio Fiscal, las exigencias del tipo de coacciones (con la agravante del art 22.4CP), si bien, a resolver conforme al principio de especialidad del articulo 8.3 CP a favor del delito de discriminación.

De modo que la desacertada inadmisión de tal adición fáctica por parte del Tribunal de instancia no ha llegado a provocar indefensión alguna al Ministerio Fiscal, pues según su propia alegación, los hechos contenidos en la conclusión primera ya cumplían, a juicio del Ministerio Fiscal, las exigencias del tipo de coacciones (con la agravante del art 22.4CP), de modo que el análisis que realiza el tribunal, descartando la concurrencia de tal delito, permite apreciar la debida congruencia entre la acusación y la sentencia.

El criterio del tribunal de instancia fue, en nuestra opinión, desacertado, pero no ha provocado indefensión alguna al Ministerio Fiscal y sus propias alegaciones lo confirman. La adición fáctica no admitida -relativa a la finalidad con la que actuaron los acusados- en nada ha alterado los términos del debate y carece de relevancia en el presente supuesto.

Como colofón de sus alegaciones, el Ministerio Fiscal solicitaba que esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra condenase a los acusados como autores de un delito de coacciones por el que se impide ejercer un derecho fundamental (reunión), previsto y penado en el artículo 172.1 párrafo segundo del Código Penal con la concurrencia de la agravante de discriminación del artículo 22.4 del código penal, lo que en cualquier caso nos queda vedado de conformidad con lo dispuesto en el art. 790.2 y 792.2 LECRIM.

De forma subsidiaria, solicitaba se declarase la nulidad de la decisión adoptada in voceasí como la sentencia, a fin de que se admita la calificación alternativa efectuada por el Ministerio Fiscal y se dictase nueva sentencia que se pronuncie sobre la existencia o no del delito de coacción.

Tampoco resulta procedente.

La decisión del tribunal de instancia limitada a la no admisión de la adición fáctica fue, a nuestro juicio, errónea, pero el tribunal de instancia se ha pronunciado expresamente sobre tal delito de coacción, respecto al cual ha dictado pronunciamiento absolutorio y ha examinado los hechos incluidos en la conclusión primera del escrito de acusación, los cuales ya contenían, como el propio Ministerio Fiscal reconoce, actos susceptibles de ser incardinados en el tipo de coacciones. Las defensas fueron informadas en ese mismo trámite de la admisión de la calificación alternativa por un delito de coacciones en cuanto a su dimensión jurídica, con la que se aquietaron, sin solicitar, tras conocer la decisión del tribunal, la suspensión de vista para preparar sus alegaciones o proponer nueva prueba. Decisión del tribunal, con la que se aquietaron las defensas. Respetuosa con la doctrina del TJUE antes apuntada (C-175/22) en la medida en que la calificación alternativa fue anticipada en tiempo hábil para preparar la defensa, aunque incompleta a tenor de lo dispuesto en el art. 788.5 LECRim, puesto que rechazó una adición fáctica no sustancial claramente procedente, pero que, en las concretas circunstancias concurrentes en el presente supuesto, no ha provocado indefensión al Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

3.1.- Planteamiento.Denuncia el Ministerio Fiscal la valoración, a su juicio, arbitraria e inexistente de gran parte de la prueba practicada, concretamente, de los videos que reflejan las conductas de los acusados, así como de la presencia de indicadores de polarización alegados en relación con la concurrencia de discriminación por razón de ideología, con ausencia de razonamiento sobre tales pruebas que fueron directamente practicadas en el trámite documental, cuya relevancia considera innegable desde el punto de vista de la racionalidad y la lógica, que implicarían un error en la valoración de la prueba y también una vulneración del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva.

Expone a continuación, de forma individual respecto de cada acusado, los videos en los que, a su juicio, se acredita de forma objetiva su conducta y de cuyo análisis se concluiría que la valoración de la Sala ha sido arbitraria e incorrecta.

Solicita la anulación de la sentencia y que la Sala dicte una nueva resolución valorando, según las reglas de la racionalidad y la lógica, toda la prueba practicada y expresamente indicada y, en su caso, se dicte sentencia condenatoria frente a los cinco acusados en relación a los delitos por los que se formuló acusación y se les condene igualmente al pago de la responsabilidad civil por daños morales causados.

El motivo, como veremos, debe ser desestimado.

Con carácter previo, consideramos oportuno realizar algunas precisiones sobre el tipo penal que se denuncia inaplicado en la sentencia de instancia.

3.2.- Delito de odio ( art. 510 Código Penal ): Pautas interpretativas.

El art. 510.2 a) sanciona a quienes lesionen la dignidad de las personasmediante acciones que entrañenhumillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivosracistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.

Este precepto, en su redacción actual dada por Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, entró en vigor precisamente el mismo día que sucedieron los hechos, aunque la mayor parte de las conductas comprendidas en dicho precepto ya se encontraban recogidas en la redacción anterior, tras la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

Según dispone el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, la novedosa configuración de los denominados delitos de odio pretende, por un lado, introducir los criterios derivados de la STC n.º 235/2007, de 7 de noviembre, sobre el delito de negación del genocidio (anteriormente regulado en el art. 607.2 primer inciso CP) que «limita su aplicación a los supuestos en los que esta conducta constituya una incitación al odio u hostilidad contra minorías» y, por otro, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de un instrumento clave en esta materia como es la Decisión Marco (DM) 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, del Consejo de la Unión Europea, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal, que significó un paso fundamental en el reconocimiento de los delitos de odio en el ámbito europeo al establecer un objetivo común en la respuesta penal frente a este fenómeno mediante «sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias».

El art. 510 CP se ha convertido en el paradigma de la respuesta penal frente al fenómeno de la discriminación o «intolerancia excluyente», en expresión de la STC n.º 177/2015, de 22 de julio (FJ 4). Encuentra su ubicación sistemática, dentro del Libro II del CP, en el Título XXI «Delitos contra la Constitución», en el Capítulo IV dedicado a los «delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas», en cuya Sección Primera y bajo la denominación de los «delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución», junto con las denegaciones discriminatorias de servicios públicos y privados ( arts. 511 y 512 CP) , las reuniones o manifestaciones ilícitas ( arts. 513 y 514 CP) y las asociaciones ilícitas ( arts. 515 a 521 CP) .

Por lo tanto, una primera clave interpretativa de la ratio del precepto apunta hacia la necesidad de garantizar el correcto ejercicio de derechos fundamentales relevantes en cualquier sociedad democrática como las libertades de expresión y opinión ( art. 20 CE) , reunión y manifestación ( art. 21 CE) y asociación ( art. 22 CE) .

La Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, destaca también, desde la perspectiva del sujeto pasivo, la prohibición de la discriminación como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 CE, según el cual «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 dispone en su art. 1 que: «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...)», y en su art. 2 establece que: «toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición».

Por su parte, el Protocolo n.º 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 establece en su art. 1.1 que «el goce de todos los derechos reconocidos por la Ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación», recogiendo así una descripción similar a la contenida en el art. 14 CE.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2007 dedica su primer artículo a proclamar que: «La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida», mientras que el principio de igualdad ante la Ley es reconocido en el art. 20, para continuar declarando en el art. 21.1 que «se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».

Lo que pone de manifiesto el carácter inherente de la dignidad, que debe ser entendida como el respeto que merece y que debe reconocerse a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo. Se trata de una cualidad originaria, que se reconoce y protege, no se otorga, y que constituye un presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad.

De ahí que el art. 10.1 de nuestra Constitución proclame que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

No existe, sin embargo, una definición unívoca de lo que deba entenderse como discurso de odio o, en la terminología anglosajona, «hate speech». El discurso del odio no presenta unos contornos uniformes en los ámbitos nacional e internacional, tanto en la vertiente normativa, a través de la descripción de las conductas o de los motivos de discriminación, como en la exigencia interpretativa sobre la mayor o menor publicidad de los actos, la concreción de la relevancia o sobre el peligro para la afectación del bien jurídico protegido.

Para que concurra una infracción de odio, como primera aproximación, será necesario que la acción u omisión sólo pueda ser entendida desde el desprecio a la dignidad intrínseca que todo ser humano posee por el mero hecho de serlo. Supone, en definitiva, un ataque al diferente como expresión de una intolerancia incompatible con la convivencia, que suponga una infracción de las normas más elementales de tolerancia y convivencia que afectan a los valores y principios comunes a la ciudadanía, invadiendo la esfera de dignidad propia de cualquier ser humano y que, como tales, deben ser consideradas como un ataque a los elementos estructurales y vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, a todo el sistema de derechos y libertades propio de una sociedad democrática.

Pero no toda agresión es delito de odio, aunque denote un cierto desprecio hacia la víctima.

Un entendimiento cabal de los principios de última ratio y de intervención mínima, imponen una delimitación hermenéutica. La conciencia colectiva sobre las conductas de odio surge a partir de la Segunda Guerra Mundial y evoluciona como respuesta frente al nazismo, la segregación racial, la homofobia, la transfobia, la discriminación sexista o de género, la xenofobia derivada de los movimientos migratorios, o la intolerancia religiosa, sin obviar manifestaciones como la romafobia (el odio a la etnia gitana), la mesofobia (el odio a la mezcla o la interculturalidad), la aporafobia (el odio al «pobre», o persona sin recursos o en riesgo de exclusión social) o la gerontofobia (el odio a las personas mayores).

La DM 2008/913/JAI, ya citada, dispone en su art. 1 que el discurso del odio se integra por varias conductas cuyo eje se centra en «la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico», incluyendo también las conductas de «apología pública, negación o trivialización flagrante» de crímenes contra la humanidad.

Nuestra ley de transposición interna ha ido, no obstante, más allá de la descripción de conductas contenidas -como estándar mínimo de protección- en la referida Decisión Marco, incluyendo otras conductas también lesivas del bien jurídico protegido, dentro de libertad configurativa de la que goza el legislador nacional en la definición de nuevos delitos penales ( art. 149.1.6ª CE) .

La apreciación penal del discurso del odio exige también una previa valoración desde el prisma de la libertad de expresión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia Handyside contra Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, reitera que «la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada uno ( SSTEDH Castells contra España, de 23 de abril de 1992 [parágrafo 42], y Fuentes Bobo contra España, de 29 de febrero de 2000 [parágrafo 43])».

La STC n.º 235/2007, de 7 de noviembre, proclama igualmente que «los derechos garantizados por el art. 20.1 CE (...) se configuran (...) como elementos conformadores de nuestro sistema político democrático». Este carácter estructural determina un amplio margen para la libre expresión de ideas y opiniones, y también para la crítica, «aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática» (ver, por todas, la STC n.º 174/2006, de 5 de junio). Por lo mismo, se debe respetar la libertad de cualquier opinión, «por equivocada o peligrosa que pueda parecer (...), incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución, se ha dicho, protege también a quienes la niegan» ( STC n.º 176/1995, de 22 de diciembre). Y esto es así porque «en nuestro sistema -a diferencia de otros de nuestro entorno- no tiene cabida un modelo de "democracia militante"», es decir, «un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución» ( STC n.º 48/2003, de 12 de marzo).

Es decir, expresiones contrarias al propio orden constitucional o a otras ideologías pueden encontrar también adecuada protección constitucional.

Como recuerda la STC n.º 112/2016, de 20 de junio, «la jurisprudencia constitucional ha destacado tanto el carácter preeminente que tiene el derecho a la libertad de expresión en los sistemas democráticos», pero también «su carácter limitado cuando entre en conflicto con otros derechos o intereses constitucionales». La libertad de expresión no es un «derecho absoluto», como señala la STC n.º 235/2007, de 7 de noviembre. El art. 10 CEDH, tras reconocer en su apartado 1 el derecho a la libertad de expresión, admite en su apartado 2 la posibilidad de que se establezcan las «sanciones (...) necesarias, en una sociedad democrática, para (...) la protección de (...) los derechos ajenos.

En el ordenamiento jurídico español, el art. 20.4 CE establece como límite específico el «respeto de los derechos reconocidos» en el Título Primero de la CE, entre los que se incluyen los ya citados de la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) como expresión de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE) , y las SSTC n.º 235/2007, de 7 de noviembre y 112/2016, de 20 de junio (FJ 4), han apreciado esta incompatibilidad radical entre la libertad de expresión y el discurso del odio.

En este mismo sentido, el TEDH viene considerando que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio (ver, en tal sentido, las SSTEDH de 8 de julio de 1999, Ergogdu e Ince contra Turquía; de 4 de diciembre de 2003, Gündüz contra Turquía; y de 6 de julio de 2006, Erbakan contra Turquía).

En consecuencia, para apreciar la existencia de este tipo de delitos, tal y como señala la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC n.º 112/2016) y del Supremo ( STS n.º 31/2011, de 2 de febrero), será crucial tomar en cuenta, no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con las que han sido utilizadas, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas. Igualmente habrá que tener en cuenta el contexto y las circunstancias que concurren en cada caso.

Ello exige, conforme a la doctrina marcada por el Tribunal Supremo ( SSTS n.º 299/2011, de 25 de abril y 106/2015, de 19 de febrero), una labor de investigación individualizada, con un riguroso análisis, caso por caso, que habrá de examinar tanto las concretas frases o expresiones producidas como la ocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas, y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio «favor libertatis» debe jugar, necesariamente, en los casos de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal, derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la sociedad democrática.

La STS n.º 646/2018, de 14 de diciembre, establece que «la necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadoras de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos:

a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas.

b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza.

c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiría excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano.

d) además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP ), o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad.

e) el ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura».

Interesa destacar, por su relevancia a estos efectos, que la conducta delictiva ha de realizarse frente a un «grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél»,según el tenor literal del vigente art. 510 CP. Una agresión o una vejación se configuran como delito de odio si se dirigen contra un determinado grupo o individuo, precisamente por formar parte del mismo.

En concreto, en el delito que ahora nos ocupa, el art. 510.2 a) del Código Penal, se sanciona en el primer inciso un delito de resultado: «lesionar la dignidad» de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, «mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito».

La diferencia fundamental entre el art. 510.2 a) y el art. 173.1 del Código Penal radica en que el sujeto pasivo del art. 173.1 del Código Penal puede ser cualquier persona, mientras que en el art. 510.2 a) lo son las personas que encajen en alguno de los grupos afectados por los motivos de discriminación expresamente citados en el tipo penal.

Ello enlaza con la motivación discriminatoria que, en realidad, es lo que define la esencia del delito de odio. El odio denota una cosificación de otro ser humano, un desprecio hacia su dignidad por el mero hecho de ser diferente. La conducta ha de estar orientada hacia la discriminación como expresión de la intolerancia excluyente frente a un determinado grupo o sus integrantes.

En cuanto al elemento subjetivo, las SSTS n.º 820/2016, de 2 de noviembre y 846/2015, de 30 de diciembre, señalan a este respecto que «no es exigible una especie de "animus" singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar» a los concretos destinatarios de la acción «como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio».

Ahora bien, aunque el sujeto activo actúe con conocimiento y voluntad de cometer el hecho típico (dolo), sólo será responsable penalmente si la conducta se realiza por un motivo de odio o discriminación contra determinado grupo o alguno de sus integrantes. Se trata de un elemento subjetivo tendencial que se ha introducido en la descripción típica de la acción y que, como tal, ha de concurrir para que ésta pueda ser perseguida penalmente.

Muy diferente de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar ( STS n.º 72/2018, de 9 de febrero).

No se puede desconocer la dificultad que entraña la determinación de la concurrencia de algo tan íntimo como es la intención o motivos que guían al sujeto activo de un hecho delictivo, para lo que debe recurrirse al juicio de inferencia a través de la prueba indiciaria, tarea en la que puede servir de ayuda lo que se han venido en denominar indicadores de «polarización radical» referentes a la víctima, el autor, y el contexto.

3.3.- Inaplicación del delito de odio en el caso concreto.

A) Contexto en el que se produjeron los hechos.Argumenta la sentencia de instancia que, como es tradición, tras la celebración de la última corrida en la Plaza de Toros de Pamplona correspondiente a las Fiestas de San Fermín, el día 14 de julio, se abre la puerta del callejón y la que da acceso al coso taurino desde el patio de caballos, para que entre el público que lo desee y las Peñas "Txikis" con sus pequeñas pancartas; y bajan al albero del ruedo quienes integran las charangas de las peñas, organizadas en dos círculos, el interior, con los bombos y otros instrumentos de percusión, y el exterior, con los restantes instrumentos, organizados por "metales", comenzando a tocar el "Riau, Riau", sin que en ese momento inicial bajen al albero ni los integrantes de las Peñas ni tampoco éstas introduzcan las correspondientes pancartas.

En este momento, expone la sentencia, bajaron al albero del ruedo personas integrantes de la peña Mutilzarra portando su pancarta, y desenrollaron la pancarta, sujetándola de los mástiles situados en sus extremos, ante lo cual, diversas personas que se encontraban tanto en los tendidos como en el albero del ruedo pusieron de manifiesto mediante silbidos, gestos e imprecaciones su desacuerdo en el modo en el que habían accedido al albero del ruedo, portando la pancarta, perturbando el modo tradicional de desarrollo de este acto. Algunas personas hicieron alusión a la ideología que -al parecer de estas personas- era la propia de quienes integran la peña Mutilzarra, interactuando quienes portaban la pancarta, los integrantes y simpatizantes de la peña Mutilzarra con las personas que, en diversos tonos y actitudes, se dirigieron hacia ellos y ellas, e incluso que alguno de los integrantes de la peña Mutilzarra gritaron, silbaron, se enfrentaron y dirigieron algún gesto obsceno hacia las personas que les increpaban.

Añade que, con posterioridad, las personas integrantes de la peña Mutilzarra y sus simpatizantes salieron de la Plaza de Toros a través del callejón, sin incidencia alguna, en tono festivo, bailando con la pancarta desenrollada y con su propia charanga.

También expone que la pancarta había sido exhibida durante el desarrollo de todas las corridas anteriores y portada sin incidente alguno cuando participaba en la tradicional salida de Peñas, ocupando el último lugar, al final de las corridas celebradas los días anteriores, con su propia charanga, en el habitual y ordinario tono festivo en el que se verifica esta salida a través de la puerta del callejón.

B) Actuación de las personas que han resultado condenadas en la instancia, y que han consentido su condena.

La sentencia de instancia únicamente considera acreditadas las siguientes conductas punibles atribuibles a los acusados y que han quedado consentidas por éstos en su dimensión fáctica y jurídica:

a) El acusado D. Rodolfo se dirigió al Sr. Celso y al Sr. Adriano, simpatizantes de la peña Mutilzarra, diciéndoles "os voy a partir la cabeza, os voy a reventar, puntos fascistas, machistas".

Viene condenado como autor de un delito leve de amenazas.

b) El acusado D. Ismael se aproximó al Sr. Celso y al Sr. Adriano y les gritó "fascistas, os voy a partir la cara a todos, os voy a reventar la cabeza, sois unos provocadores".

Viene condenado como autor de un delito leve de amenazas.

c) El acusado D. Fulgencio, ya en el exterior de la Plaza de Toros, le dio un manotazo en la cara al Sr. Luis María, causándole fractura del cristal de las gafas y tumefacción en región malar izquierda, así como cefalea y mareos.

Viene condenado como autor de un delito leve de lesiones.

No considera acreditado la sentencia de instancia que los acusados actuasen con ánimo de animadversión ideológica, movidos únicamente por su rechazo y desprecio ideológico hacia lo que representa la peña Mutilzarra, sus miembros y simpatizantes.

No considera acreditado que el acusado D. Gerardo, guiado por animadversión ideológica, increpase públicamente al Sr. Luis María diciéndole "fascistas, fuera de aquí, este no es vuestro lugar, provocadores",ni que llegase a coger arena del suelo y la lanzase violentamente hacia el grupo de personas de la peña Mutilzarra.

Por último, no considera acreditado que D. Aurelio, guiado por su animadversión ideológica, tirase con fuerza de la pancarta y les increpase "todos fuera de aquí, iros de aquí, este no es vuestro lugar, hijos de puta, iros a vuestro puto país".

C) Elementos de convicción tomados en cuenta en la sentencia de instancia.

Entre los elementos de convicción que se valoran en la sentencia, por su relevancia, destacaremos los siguientes:

(i) El Presidente de la Peña Mutilzarra, D. Luis María, ha señalado el carácter apolítico de esta peña, fundada hace más de 30 años. Aspecto que también manifiesta el socio D. Leopoldo. Añade que en las anteriores corridas habían exhibido la pancarta, sin incidentes, y que, finalizado el incidente del día 14 de julio, salieron con la pancarta, la charanga, las personas integrantes de la peña y simpatizantes, bailando al son de la música, bandeando la pancarta y sin especiales incidentes, hasta que se produjo la conducta agresiva por parte del señor Fulgencio.

(ii) El testigo D. Edmundo, presidente de la Federación de Peñas en la fecha de los hechos, manifestó que la Peña Mutilzarra no forma parte de la Federación de Peñas porque no admitían mujeres. Añade que en la Plaza de Toros de Pamplona hay banderas oficiales de Navarra.

(iii) En los documentos 142 y 143 se pueden observar banderas de Navarra portadas en el albero del ruedo de la Plaza de Toros portadas por diferentes toreros.

(iv) Otros testigos aluden a que, la forma en que se desenvuelve el acto final, después de la corrida del día 14 de julio, fue perturbada por la Peña Mutilzarra, por acceder al ruedo antes de tiempo, cuando aún estaba sonando el "Riau, Riau".

(v) También afirman varios testigos que uno de los integrantes de la Peña Mutilzarra hizo gestos provocadores hacia la grada.

(vi) Los videos que recogen la secuencia del acto evidencian una gran pitada por parte de numeroso público, coreando "se vayan, se vayan ...,"cuando integrantes de la Peña Mutilzarra trataban de bandear su pancarta situados en el albero del ruedo.

(vii) Los acusados manifiestan, de una forma u otra, que la Pena Mutilzarra rompió lo que consideran un acto tradicional, puesto que no les correspondía bajar en ese momento.

(viii) La esposa del acusado D. Gerardo ha explicado el contexto de captación de una fotografía del grupo familiar en el que aparece tirando arena.

En suma, la sentencia de instancia destaca:

a) el carácter tradicional del acto final del día 14 de julio en el coso taurino de Pamplona; y

b) que los integrantes de la Peña Mutilzarra rompieron la tradición en cuanto al modo en que se venía celebrando este acto, provocando reacciones por parte del público que se encontraba en los tendidos y en el albero.

Especialmente, considera que no ha quedado acreditado que los hechos se desencadenasen por el mero hecho de exhibir una pancarta con el escudo de Navarra, por los siguientes motivos:

a) La Peña Mutilzarra, sus integrantes y simpatizantes participaron, sin incidente alguno, en las anteriores corridas;

b) finalizado el incidente del día 14 de julio, salieron igualmente sin incidencia alguna con su pancarta, desenrollada y con su propia charanga;

c) considera acreditado que uno de los portadores de la pancarta se dirigió hacia la zona del tendido sol haciendo ostensiblemente una peineta con el dedo índice de la mano derecha (documento 54 video 8).

Concluye la sentencia de instancia que no cabe apreciar la específica intencionalidad ni el elemento motivacional que exige el delito de odio.

3.4.- Discrepancia que plantea el Ministerio Fiscal en esta alzada.

El Ministerio Fiscal expone su discrepancia, analizando, en primer lugar, la conducta que atribuye a cada uno de los acusados:

1.- Respecto al acusado D. Aurelio. Aduce el Ministerio Fiscal que en el relato de hechos de la sentencia no se menciona al acusado Sr Aurelio, ni siquiera el hecho no discutido de que él mismo tiró con fuerza de la pancarta de la peña Mutilzarra, cuando de forma pública y perfectamente audible, un sector de la plaza gritaba y cantaba hacia las personas vinculadas a la peña Mutilzarra "que se vayan...de una puta vez",y también les pitaba, de tal forma que refrendó con sus actos el rechazo que un sector de la plaza ya estaba manifestando de forma pública hacia las personas vinculadas a la peña Mutilzarra, con quebranto de las normas cívicas y de convivencia propias de un Estado social y democrático de derecho. Añade el Ministerio Fiscal que el testigo Sr. Luis María, el día del juicio, no recordaba con exactitud, pero se remitió íntegramente a su comparecencia policial, ratificó el reconocimiento fotográfico que concernía al acusado, a quien además atribuyó las concretas expresiones que figuran en el escrito de acusación; "todos fuera de aquí, iros de "aquí, este no es vuestro lugar, hijos de puta, iros a vuestro puto país".

2.- Respecto al acusado D. Gerardo. Expone el Ministerio Fiscal que en el relato de hechos de la sentencia no se menciona al acusado Sr Gerardo, quien reconoció su presencia y haber pitado en reiteradas ocasiones a los miembros de la peña Mutilzarra y haberse acercado a ellos en muchas ocasiones. Afirma el Ministerio Fiscal que en los vídeos se aprecia cómo se agacha para lanzar arena directamente contra los miembros de la peña Mutilzarra, y no contra las tablas como indicó en su declaración. Indica que fueron muchas las ocasiones en las que el acusado mostró con actos objetivos su rechazo, silbando y pitando, acercándose en momentos de tensión, presionando ambientalmente con su conducta, siendo el momento más definitorio cuando se encaró a escasos centímetros, obligando a un componente de la pena Mutilzarra a retroceder. Es decir, desde que la peña bajo al ruedo, el acusado les rechazó, menospreció y humilló por la ideología con que se identifica a esa peña. En esos momentos fueron proferidos cánticos de que "se vayan de una puta vez"y la propia sentencia declara como hecho probado "que algunas personas presentes en la plaza profirieron gritos haciendo alusión a la ideología que al parecer de estas personas era propia de quienes integran la peña Mutilzarra",por lo que, a su juicio, la desvinculación de la ideología descontextualizada de los hechos que tuvieron lugar esa tarde suponen una valoración de la prueba arbitraria y selectiva que adolece de razones válidas y suficientes para ello.

3.- Respecto al acusado D. Rodolfo. Aduce el Ministerio Fiscal que la amenaza proferida y dada como probada en la sentencia, así como el uso del término "fascista" empleado, no guarda ninguna vinculación con el motivo alegado por los acusados a la hora de justificar su interacción con las víctimas, relativo a haber roto el protocolo de peñas al bajar al ruedo con la pancarta antes de tiempo. Su conducta supuso un claro acto de amedrentamiento, dada su actitud corporal y gestual, que refrenda, a su juicio, que el motivo fue ideológico.

4.- Respecto al acusado D. Ismael. Expone el Ministerio Fiscal que, a pesar de la versión del acusado que negó cualquier conflicto ideológico, la conducta evidenciada en el video, de encararse e increpar a escasos centímetros de la cara de otra persona, así como las amenazas que profirió y el uso del término "fascista" excede de lo que se ha pretendido enmarcar en un mero reproche por saltarse el protocolo y bajar antes a la plaza.

5.- Por último, respecto al acusado D. Fulgencio. Expone el Ministerio Fiscal que el Sr. Fulgencio estuvo en la plaza, vio lo que pasaba e intervino para separar a un amigo/conocido que increpaba a los miembros de la peña Mutilzarra, esperó a que saliera la peña, y, una vez fuera, agredió de forma sorpresiva e inesperada al Sr. Luis María que llevaba el mástil de la pancarta de la peña Mutilzarra. Encuadrándose dicho acto en su animadversión hacia esa persona por la vinculación ideológica, siendo la agresión una consecuencia directa que tal rechazo y menosprecio configuradora de forma autónoma, por su entidad y gravedad, de un delito del articulo 510.2ª) CP, por el que solicita su condena.

De forma complementaria a lo anterior, considera el Ministerio Fiscal que no ha sido valorada la concurrencia de indicadores de polarización reveladores de que se trataba de un delito motivado por la ideología:

- Percepción de la víctima: los denunciantes fueron contundentes respecto de la percepción del motivo ideológico, al atribuir a la peña Mutilzarra ideología de derechas mientras que el resto de peñas son más próximas a la izquierda abertzale. Es decir, a juicio del Ministerio Fiscal se produjo una situación de acoso y humillación contextualizada en una situación de rechazo ideológico.

- Actitud del agresor antes, durante y después de los hechos: la actitud de los acusados, su lenguaje corporal, sus gestos, actos reflejados en los videos, demuestran rechazo, menosprecio, repudio y odio.

- Lenguaje empleado: las expresiones empleadas y atribuidas a los acusados, por su gravedad y por su entidad son suficientes para herir los sentimientos comunes a la ciudadanía. Los testigos refirieron términos de innegable carga ideológica: franquistas, fascistas, machistas, provocadores, cuneteros.

- Símbolos: la peña Mutilzarra lleva la Bandera de Navarra dentro de España en su pancarta, algo contrario a la rama ideológica de izquierda abertzale acreditada por sus expresiones, vestimenta, antecedentes policiales, y pertenencia en algunos casos a peñas cuyas pancartas se identificaban con la línea ideológica de Navarra dentro de Euskal Herria.

- Relación con el grupo ultra de futbol "Indar Gorri" por parte de Ismael y Rodolfo.

- Antecedentes policiales y Redes Sociales: expone el Ministerio Fiscal que el historial policial reflejado en el atestado respecto de los acusados evidencia que ninguno mantiene una postura ideológica próxima a la derecha, sino más bien lo contrario.

- Ataque gratuito: la conducta de los acusados no responde a ninguna provocación, más allá de querer ondear la pancarta de una peña a la que se le denegó la entrada en la federación de peñas porque no admitía mujeres en su peña.

Considera el Ministerio Fiscal que la concurrencia de los indicadores de polarización es reveladora de que existió un motivo ideológico en el actuar de los acusados, aunque admite que los acusados no tenían vinculación o conexión entre sí, pero esa tarde compartieron un ánimo al que se fueron uniendo sucesivamente con sus acciones y expresiones, de mostrar rechazo y repulsa frente a la ideología que los miembros de la peña Mutilzarra representan o la que tradicionalmente se le ha atribuido.

3.5.- Desestimación.

La crítica que expone el Ministerio Fiscal, respecto a los dos acusados que han sido absueltos en la sentencia de instancia, D. Aurelio y D. Gerardo, se centra en su falta de mención en la declaración de hechos probados, así como en la falta de concurrencia de una motivación discriminatoria; respecto a los tres acusados que han sido condenados en la instancia, en concreto, D. Rodolfo, D. Ismael y D. Fulgencio, la crítica del Ministerio Fiscal no afecta a la conducta que expresamente se declara probada, sino únicamente a la inferencia relativa a la hora de determinar la concurrencia o no de la necesaria motivación discriminatoria propia de los delitos de odio en los concretos actos que protagonizaron y que se declaran probados.

Respecto a los dos acusados D. Aurelio y D. Gerardo, es cierto que no se les menciona en lo que podríamos denominar parte positiva o declaración de hechos probados, aunque sí se les menciona expresamente en la parte negativa o de declaración de hechos no probados.

En concreto, respecto a D. Aurelio el Ministerio Fiscal le atribuía haberse acercado de forma sorpresiva a Luis María guiado por su animadversión ideológica y de rechazo, con el fin de humillar por las ideas que en ese momento representaba la peña, delante de todo el mundo comenzó a tirar con fuerza de la pancarta, mientras les increpaba diciendo "todos fuera de aquí, iros de aquí, este no es vuestro lugar, hijos de puta, iros a vuestro puto país".

Y respecto a D. D. Gerardo, el Ministerio Fiscal le atribuía haberse dirigido de forma agresiva y realizando aspavientos a Luis María y guiado por su animadversión ideológica hacia lo que éste y la peña Mutilzarra representaban, le humillo e increpó públicamente diciéndole "fascistas, fuera de aquí. este no es vuestro lugar, provocadores",cogió arena del ruedo y la lanzó violentamente al grupo de personas de la peña Mutilzarra.

Debemos concluir y confirmar que dichas conductas, en los términos planteados por la acusación pública, no han quedado acreditadas.

La declaración del testigo D. Luis María impide entender acreditados dichas propuestas fácticas. En primer lugar, D. Luis María, en calidad de presidente de la peña Mutilzarra, ha declarado en el acto de juicio, sin haber prestado antes declaración en fase de instrucción, manifestando que dicha peña es apolítica, según consta en los Estatutos, no tienen vinculación ideológica, no ha tenido ningún problema con el resto de peñas, ni recuerda hostigamiento por parte de otras peñas, aunque sí ha narrado lo sucedido en la Plaza de Toros en el momento de desplegar la pancarta: recibieron una fuerte pitada, les lanzaron cosas, fueron increpados, recibieron insultos, amenazas, se sintieron acorralados, manifestando que no sabe por qué ocurrió esto, desconoce las motivaciones, no sabe si fue porque portaban la bandera de Navarra en la pancarta.

No recuerda conductas atribuibles concretamente a los acusados, aunque sí recuerda haber realizado reconocimientos fotográficos en sede policial.

Como es sabido, las declaraciones policiales carecen del valor de prueba de cargo, puesto que tienen el valor de mera denuncia, según establece el art. 297 LECRim (por todas, STC nº 33/2015, de 2 de marzo). La posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía ( STC 31/1981, de 28 de julio). El atestado no se convierte en medio de prueba, sino que lo en él se menciona ha de ser objeto de prueba.

De ahí la improcedente fórmula empleada por el Ministerio Fiscal al pretender del testigo una mera ratificación formal de lo que en el atestado consta, cuando en realidad no recordaba ningún tipo de conducta atribuible de forma concreta a cada uno de los acusados.

En las declaraciones prestadas en sede policial no concurren las notas de inmediación, absolutamente necesaria para dotar a la prueba del valor de prueba de cargo, ni tampoco las notas que caracterizan a la prueba plenaria. En modo alguno, salvo circunstancias excepcionales que no es necesario abordar ahora, podría basar el tribunal una condena en base a declaraciones producidas fuera del proceso, que no ha presenciado, lo que constituye una regla básica y esencial de nuestro enjuiciamiento penal y del derecho al proceso justo y equitativo que se recoge en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo que demuestra la improcedencia e innecesariedad de preguntas a las que, con frecuencia, pero indebidamente, se someten a los testigos para que contesten de forma rituaria si ratifican lo declarado en fase instructora o policial, a modo de ratificación meramente formal, como si atestado fuese un medio de prueba, desconociendo, en realidad, que la prueba y su declaración ha de desarrollarse de forma plenaria. Si ello es predicable de las declaraciones policiales, también debemos aclarar que ni siquiera las declaraciones prestadas en fase sumarial, a presencial judicial, tienen la consideración de prueba plenaria y practicada con todas las garantías, salvo las excepciones previstas en el artículo 714 y 730 LECRim, o la llamada prueba preconstituida (art. 449 bis) que constituye precisamente una anticipación de las garantías propias del plenario en los casos previstos legalmente.

Lo que demuestra igualmente la improcedencia de copiar literalmente en el texto de la sentencia de instancia la manifestación prestada en sede policial por el testigo D. Luis María, puesto que ésta no forma parte del cuadro probatorio plenario ni goza de garantías procesales. Cuestión distinta es la necesaria valoración de la persistencia en la incriminación, en su caso, como requisito para validar la prueba de cargo efectivamente practicada en el plenario.

Igual falta de garantías resulta predicable de los reconocimientos fotográficos que constan en el atestado, o de las frases atribuidas al testigo en el momento de llevarlo a cabo respecto a cada uno de los acusados, no habiéndose practicado en fase de instrucción rueda reconocimiento ni tampoco reconocimiento en el acto de juicio.

De modo que el testigo no ha ratificado, entiéndase de forma plenaria, el contenido de lo que manifestó en sede policial, de ahí que no exista prueba de cargo respecto a posibles expresiones que ambos acusados D. Aurelio y D. Gerardo pudiesen haber proferido a D. Luis María.

Resta por valorar la conducta de ambos acusados que se observa en los videos que se han visionado, con inmediatez del tribunal, en el acto de juicio. Así se observa a D. Aurelio coger la pancarta del centro, de forma leve, tratando de retirarla durante unos segundos, mientras el público corea "que se vayan, se vayan de una puta vez",justo antes de que comience el tradicional "Riau, Riau". Es tal la levedad de sujeción de la pancarta por parte de D. Aurelio, unos segundos, no mantenida, ni reiterada, que no se puede inferir coacción alguna, simplemente una indicación para que se desplacen de lugar, lo que también realizan otras personas allí presentes indicando dirección o traslado con el brazo.

Respecto a D. Gerardo se le observa en ambiente festivo en el ruedo de la Plaza de Toros, hace un gesto que parece corresponder con lanzar arena hacia las tablas, en una única ocasión. No parece que lo haga contra ninguna persona concreta, ni menos hacia donde se encontraba la pancarta. Permanece a unos metros de la misma, y pasado un tiempo hace gestos de emitir silbidos. Al lado de la pancarta se observa después a varias personas frente a una cámara, haciéndose fotos, con normalidad. Los silbidos por parte de D. Gerardo, como de otras muchas personas presentes en ese momento tanto en el tendido como en el albero, muestran discrepancia, pero dichos silbidos no integran coacción penalmente relevante. Tampoco el gesto que parece corresponder a un lanzamiento de arena que no va dirigido hacia la zona en que se encontraba la pancarta, sino hacia las tablas.

En definitiva, el simple visionado de los vídeos no nos permite apreciar, con nitidez, conducta que revista rasgos punibles, tampoco constitutiva de un delito de odio o de coacciones.

Por último, en cuanto la inferencia relativa a la inexistencia de una motivación discriminatoria hacia la ideología que representa la peña Mutilzarra o a la bandera de Navarra, tampoco apreciamos desviación de las reglas de la lógica.

El propio presidente de la peña Mutilzarra rechaza que la peña tenga una vinculación ideológica, es apolítica, según sus Estatutos. Manifiesta que no tenía ningún problema con el resto de peñas y no recuerda hostigamiento por parte de otras peñas. Afirma desconocer las motivaciones por las que parte de la plaza realizó una pitada o la motivación que guiaba a las personas que les insultaron, increparon, acorralaron o amenazaron.

Tampoco parece que exista discriminación hacia la bandera de Navarra, cuando otros días la misma peña ha abanderado su pancarta, sin incidencia alguna, y asimismo se encuentra también presente en varios puntos del coso taurino.

De modo que únicamente está acreditado una protesta muy puntual, y parece ser, según manifiesta la sentencia de instancia, que existe un cierto protocolo o ritual en el momento en el que finaliza la última corrida de toros, mientras se canta el "Riau, Riau", que la peña Mutilzarra no habría seguido conforme a la tradición.

Por lo tanto, el ataque discriminatorio por motivos ideológicos queda desdibujado y la tesis que plantea el Ministerio Fiscal se reduce a una mera posibilidad, que no ha quedado acreditada con certeza, máxime cuando reconoce que entre los cinco acusados no existía ninguna vinculación previa, por lo que son conductas individuales, en el marco de la protesta efectuada por un sector del público, en un preciso momento y que, al parecer, podría venir motivado por un desconocimiento de la costumbre, tradición o protocolo que se sigue en el "Riau, Riau" por parte del resto de peñas que éstas sí pertenecen a la Federación de Peñas, como hipótesis alternativa plenamente factible y no descartable objetivamente.

Queda así desdibujada la relevancia de los indicadores de polarización en los que hace hincapié el Ministerio Fiscal.

No se aprecia el elemento subjetivo tendencial, a saber, el desprecio hacia la dignidad de un ser humano por el mero hecho de ser diferente por los motivos tasados que recoge el tipo penal de odio ( art. 510.2 a) Código Penal) , lo que resulta predicable de la conducta de los cinco acusados entre quienes no existía ninguna vinculación previa.

Tampoco que adolezcan de suficiencia o racionalidad las razones expuestas por parte del tribunal para descartar la existencia de una coacción penalmente relevante con ocasión del ejercicio de derecho reunión que se imputaba a cuatro acusados, lo que viene fundamentado expresamente en la sentencia de instancia, tomando en cuenta que dichos acusados no tenían ningún tipo de relación o conexidad entre sí,y que las personas o el grupo pretendidamente sujeto pasivo, con toda normalidad, continuo en el albero, después de producirse los incidentes iniciales, y salió a través de la puerta del callejón, en la modalidad festiva y perceptiblemente lúdica que hemos podido constatar.

Las conductas visionadas por parte de los cuatro acusados, sin conexión entre sí, no van dirigidas a impedir la presencia de los integrantes en el ruedo, en el que se encontraba notable gentío. Siendo pausible, no descartable objetivamente, por los motivos que se exponen en la sentencia de instancia, la posibilidad de que puntualmente, la actuación de los acusados se dirigiese a preservar el supuesto protocolo o ritual en el momento en el que finaliza la última corrida de toros, mientras se canta el "Riau, Riau", que la peña Mutilzarra no habría seguido conforme a la tradición, como hipótesis alternativa que impide otra consideración en relación con la presunta existencia de coacción penalmente relevante con ocasión del ejercicio de derecho reunión que postula el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Inaplicación del delito de odio previsto en el artículo 510.2. a) Código Penal .

4.1.- Planteamiento.Considera el Ministerio Fiscal en las alegaciones 3ª y 4ª que la calificación jurídica que de los hechos probados se hace en la sentencia con relación a los acusados Rodolfo, Ismael y Fulgencio es incorrecta, porque los mismos son también constitutivos, a su juicio, de un delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del articulo 510.2 a) del Código Penal. Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, se solicita la correcta subsunción de los hechos en el tipo penal del articulo 510.2 a) del Código Penal, al concurrir los requisitos del citado tipo penal, debiendo considerarse éste un delito especial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1 del Código Penal, en concurso real con el delito leve de amenazas, objeto de condena; y en el caso del Sr. Fulgencio, con un delito leve de lesiones.

El motivo debe ser desestimado.

4.2.- Desestimación.

La conducta declarada probada respecto de cada uno de los acusados, y que ha quedado consentida por parte de los acusados, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, es la siguiente:

- El acusado D. Rodolfo se dirigió al Sr. Celso y al Sr. Adriano, simpatizantes de la peña Mutilzarra, diciéndoles "os voy a partir la cabeza, os voy a reventar, puntos fascistas, machistas".

Viene condenado como autor de un delito leve de amenazas.

- El acusado D. Ismael se aproximó al Sr. Celso y al Sr. Adriano y les gritó "fascistas, os voy a partir la cara a todos, os voy a reventar la cabeza, sois unos provocadores".

Viene condenado como autor de un delito leve de amenazas.

- El acusado D. Fulgencio, ya en el exterior de la Plaza de Toros, le dio un manotazo en la cara al Sr. Luis María, causándole fractura del cristal de las gafas y tumefacción en región malar izquierda, así como cefalea y mareos.

Viene condenado como autor de un delito leve de lesiones.

El contexto que se recoge en los hechos probados es el siguiente:

"I. Como es tradicional en la celebración de las corridas correspondientes a las fiestas de San Fermín en la plaza de toros de Pamplona el último día festivo -14 de julio-, al finalizar la corrida, se abre tanto la puerta del callejón como la que da acceso coso taurino al desde el patio de caballos, en este momento, entra el público que lo deseen y las "peñas txikis", con sus pequeñas pancartas.

A la par y desde los tendidos y gradas donde están ubicadas, bajan al albero del ruedo quienes integran las txarangas de las peñas, organizándose en 2 círculos, el interior con los bombos otros instrumentos de percusión y el exterior con los restantes instrumentos organizados por "metales"; comenzando a tocar el "Riau Riau", que es acompañado, por las personas que se encuentran en los tendidos y las gradas desde sus localidades, sin que en este inicial momento, bajen al albero del ruedo, ni los integrantes de las peñas, ni estas personas, introduzcan en el albero las correspondientes pancartas.

Así se hizo el día 14 de julio de 2021 siendo así que la txaranga de la Peña Mutilzarra no bajó al albero.

II.- En esta situación, hallándose en el albero del ruedo, las txarangas así formadas, las personas que habían accedido del modo indicado y alguna pancarta de las "peñas txikis", bajaron al expresado albero del ruedo -haciéndolo entre los tendidos 7 y 8 -, personas integrantes de la Peña Mutilzarra, portando la pancarta que habían elaborado para ese año y que había sido exhibida, durante el desarrollo de todas las corridas anteriores y llevada sin incidente alguno, cuando -ocupando el último lugar-, participaron en la tradicional "salida de las peñas", al final de las corridas celebradas los días anteriores, haciéndolo como se dice sin incidente alguno, con su propia txaranga, en el habitual y ordinario tono festivo en que se verifica esta salida, a través de la puerta del callejón.

Una vez en el albero las personas integrantes de la peña Mutilzarra desenrollaron la pancarta cogiéndola de los mástiles situados en sus extremos, exhibiéndola tanto por su anverso como por su reverso y bailando con ella, dirigiéndola especialmente hacia los tendidos 7 y 8 - "de sol"-.

Ante la expresada contingencia, y con anterioridad a que se produjera la bajada de las pancartas de otras peñas, diversas personas que se encontraban tanto en los tendidos, especialmente de sol, como en el albero del ruedo, pusieron de manifiesto mediante silbidos, gestos e imprecaciones su desacuerdo, con el modo en que habían accedido al albero del ruedo portando la pancarta, perturbando el modo tradicional de desarrollo de este acto; profiriendo algunas de las personas presentes en la plaza gritos haciendo alusión a la ideología que al parecer estas personas era propia de quienes integran la Peña Mutilzarra".

En trance de resolver este motivo, de mera subsunción legal, y remitiéndonos a la consideraciones jurídicas ya expuestas respecto al concreto tipo penal de odio que ha sido invocado, debemos concluir que no se incluye en la declaración de hechos probados datos de hecho en lo que fundar, además del elemento objetivo relativo a la lesión en bienes jurídicos personales inherente a las propias acciones amenazantes o de agresión física, el necesario elemento motivacional imprescindible para apreciar un delito de odio en la conducta de cada uno de los acusados, y desde luego, el contexto fáctico declarado probado en la sentencia de instancia no lo aporta, en modo alguno.

El contexto es festivo, después de varios días de fiesta, sin incidencia, surgidos los hechos en un acto mutitudinario que, al parecer, sigue sus propios ritos, protocolo o tradición.

Tampoco el empleo de términos como "fascistas" o "machistas" que tienen significado muy preciso en el lenguaje coloquial, siendo una de las acepciones de la RAE "excesivamente autoritario", sin implicar necesariamente discriminación intolerable por razón de ideología, más allá de la amenaza por la que vienen condenados.

Los excesos en la crítica a la actuación de los miembros de la Peña Mutilzarra, incurriendo en frases amenazantes y despectivas o las lesiones causadas ya en el exterior de la plaza de Toros, han sido sancionados de forma individualizada, desconectados de un posible discurso de odio, que no cabe apreciar en la literalidad del hecho probado.

QUINTO.- Responsabilidad civil. Complemento de sentencia.

5.1.- Planteamiento.Expone el Ministerio Fiscal que, en relación con los dos delitos leves de amenazas atribuidos a los acusados Sres. Rodolfo y Ismael, la fundamentación jurídica de la sentencia razona la "fijación de una cantidad de 300 €, en concepto de reparación del daño moral causado a cada una de las personas que son calificadas como sujetos pasivos",si bien este pronunciamiento se ha omitido en el fallo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 267.1 y 3 LOPJ, solicita se rectifique el error y se condene al Sr. Rodolfo a abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 300 euros al Sr. Celso, y 300 euros a favor del Sr. Adriano. Y en relación al Sr. Ismael, se le condene a abonar en concepto de responsabilidad civil 300 euros al Sr. Celso y 300 euros a favor del Sr. Adriano.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

5.2.- Complemento de sentencia y subsanación de error de transcripción.

La posibilidad de complementar, aclarar o rectificar un error contenido en la sentencia, como excepción al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, se encuentra prevista en el art. 267 LOPJ y 161 LECrim, si bien, en el presente supuesto, el Ministerio Fiscal no hizo uso de esta opción en los plazos procesales que establecen ambos preceptos.

No obstante, entendemos que también cabe la posibilidad de subsanar en esta segunda instancia la omisión en el fallo de la responsabilidad civil, aunque no se haya hecho uso con anterioridad de la posibilidad de complementar la sentencia, al amparo del art. 267 LOPJ y 161 LECRim. Entender que no resulta posible tal inclusión en esta segunda instancia, por no haber hecho uso previo el Ministerio Fiscal de la posibilidad legal de solicitar el complemento de la sentencia, supondría tanto como vedar al tribunal de apelación de sus plenas facultades revisoras. Tal y como resuelven las recientes SSTC 43/2023, de 8 de mayo y 75/2023, de 19 de junio, que concluyen que dicha exigencia resulta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) en la vertiente del derecho a la doble instancia penal.

Por resultar relevante para lo que después diremos, debe quedar claro que lo que se nos solicita es una mera corrección al amparo del artículo 267.1 y 3 LOPJ, no una revisión de fondo del pronunciamiento dictado en materia de responsabilidad civil. En consecuencia, resolveremos sobre el complemento del fallo que solicita el Ministerio Fiscal, en la medida en que se deduce del conjunto de la sentencia, obteniendo la pretensión indemnizatoria respuesta directa en la fundamentación jurídica, pero que, por mero error de transcripción, no ha sido recogido expresamente tal pronunciamiento en el fallo.

La sentencia recoge en su fundamentación, dentro del concreto apartado relativo a la justificación de la concurrencia de dos delitos leves de amenazas atribuidos respectivamente a los acusados Rodolfo y Ismael, el siguiente párrafo:

"En el marco de la responsabilidad civil, estimamos ponderada la fijación de una cantidad de 300 €, en concepto de reparación del daño moral causado a cada una de las personas que son calificadas como sujetos pasivos."

La conducta probada respecto a cada uno de ellos es la siguiente:

(a)D. Rodolfo, se dirigió a D. Celso y a D. Adriano, simpatizantes de la peña Mutilzarrra, que estaba próximo a la pancarta de la Peña con otra persona, diciéndoles "os voy a partir la cabeza, os voy a reventar, putos fascistas, machistas".

(b)D. Ismael, se aproximó igualmente al Sr Celso y al Sr Adriano, les grito manifestándoles "fascistas, os voy a partir la cara a todos, os voy a reventar la cabeza, sois unos provocadores".

Sin embargo, la pretensión indemnizatoria del Ministerio Fiscal debe enmarcarse en las conclusiones elevadas a definitivas que, en lo que respecta al acusado Sr. Rodolfo se concretó en la cantidad de 1.500 euros únicamente a favor del Sr. Adriano; y respecto al acusado Sr. Ismael en la cantidad de 1.500 euros igualmente a favor del Sr. Adriano.

De modo que la petición aclaratoria introducida en esta alzada excede del marco pretensional que quedó definitivamente fijado al elevar a definitivas el Ministerio Fiscal sus propias conclusiones.

El principio dispositivo impide traspasar dicho marco, de modo que la responsabilidad civil a cargo de ambos acusados, que cifra la propia sentencia de instancia, lo será únicamente a favor del perjudicado Sr. Adriano.

Por otro lado, dado que a cada uno de los acusados se les condena como autor de un delito leve de amenazas, por separado, y no como coautores de un único delito leve de amenazas, la responsabilidad civil no puede establecerse de forma conjunta o solidaria, sino individual de cada uno de ellos respecto del perjudicado Sr. Adriano, en la cantidad de 300 euros, cantidad fijada en la instancia y no impugnada por los acusados.

En puridad, siendo dos los sujetos pasivos de las amenazas leves proferidas y siendo el bien jurídico protegido de carácter personal, habrían sido de apreciar dos delitos leves de amenazas cometidos, respectivamente, por cada acusado, más este aspecto no ha sido objeto de impugnación ante esta alzada, quedando de esa forma consentido.

SEXTO.- Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: