Sentencia Penal 67/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 62/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.

El ministerio fiscal ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en una doble vertiente, por infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2.ª del Código Penal; y por vulneración de precepto constitucional por quebranto de la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 C.E.) por irrazonabilidad de la motivación en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que genera indefensión al ministerio público.

Además, solicita la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria que se omitió en la sentencia de primer grado, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Peal, pretende se fije en 60 días, lo que se encuentra holgadamente en la mitad inferior.

En consecuencia, insta la condena a Carlos Jesús y a Felicidad como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en el primero la atenuante de grave drogadicción ( artículo 21.2 del Código Penal) y en la segunda la circunstancia atenuante de toxifrenia ( artículo 21.7 en relación con el 21.2 del código Penal), a la pena, para cada uno de ellos, de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante en tiempo de la condena, y multa de 4.016,98, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta días de privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal; y, subsidiariamente, y tan solo para el caso de no apreciarse la efectiva infracción de Ley, solicita se dicte sentencia en que se declare la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del fiscal, con declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia y retroacción de las actuaciones al momento de la infracción procedimental cometida.

El recurso de apelación fue impugnado por la representación procesal de Carlos Jesús, argumentando la procedencia de la atenuante de dilaciones indebidas que el TS ha aplicado en procesos cuya duración no ha excedido de tres años y por la circunstancia de que el auto de pase a PA del procedimiento (Acontecimiento 76) es de fecha 27 de julio de 2022, de casi un año más tarde de la última actuación y porque entre el auto de admisión de pruebas de fecha 17 de mayo de 2023 y la celebración del juicio y el dictado de la sentencia de fecha 15 de julio de 2024 transcurrieron un año y dos meses.

La representación procesal de Felicidad se adhirió al recurso de apelación del fiscal; en su primera alegación se opone al motivo de recurso formulado por el ministerio público con referencia a hitos temporales en que el proceso estuvo suspendido, citando jurisprudencia en que resultó aplicada la atenuante, lo que señala que dependerá de cada caso concreto y en un segundo apartado alega el error en la valoración de la prueba relativa a la condena de Felicidad por el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, realizando un análisis de las diversas teorías de la autoría que no se traducen en ninguna pretensión concreta, ya que insta únicamente la absolución por el delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud y solicita la imposición de la pena dentro del marco de 1 a 3 años, que concurriendo dos atenuantes debería fijarse en 6 meses y un día.

El fiscal ha impugnado el recurso de apelación sosteniendo la correcta valoración de la prueba practicada relativa a la autoría del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud por parte de Felicidad.

Recurso de Felicidad.

SEGUNDO.- Corrección de la valoración de la prueba relativa a la comisión por parte de Felicidad del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Nos pronunciaremos en primer término acerca de si la condena de Felicidad responde a una correcta valoración de la prueba practicada.

La recurrente cambia ahora la versión ofrecida en el plenario, donde negó cualquier vinculación con los hechos y admite la autoría del delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y discute, por error en la valoración de la prueba, su participación en el delito de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, el tribunal de apelación no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de primer grado por otra propia y distinta que fundamente un relato fáctico que le parezca también posible, sino que se trata de comprobar si la valoración efectuada por el tribunal de instancia es razonable y ajustada a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Consta acreditado que la recurrente trató de deshacerse de una bolsa de basura que contenía cannabis cuando la policía llegó al local mediante la conducta disimulada de ir a tirar la basura del establecimiento.

A su pareja Carlos Jesús, tras un cacheo posterior, le aprehendieron cocaína en la zona genital, así como una báscula de precisión en el pantalón.

Visto el vídeo de la grabación del juicio oral, de la práctica de las testificales de los agentes resulta que, una vez que se les advirtió a los condenados que se procedería al registro del bar por si hubiera efectos sustraídos, se pusieron muy nerviosos y tras hablar entre ellos de forma apartada en la cocina, Felicidad salió disimuladamente de la citada cocina con una bolsa grande de basura, dándole el policía el alto, al que hizo caso omiso hasta que éste la interceptó en la puerta del bar y se evidenció que dicha bolsa contenía cannabis.

En la cocina se incautó un bote bastante grande de marihuana.

Alega la recurrente que ha habido un error en la valoración de la prueba porque Carlos Jesús declaró que la sustancia era suya y porque los testigos no declararon que a Felicidad le fuera encontrada sustancia que conlleva un grave daño a la salud.

Carlos Jesús en el plenario reconoció que había comprado drogas y que era gran consumidor de cocaína y muy poco de marihuana, señalando que la que más consumía estas sustancias era Felicidad; pero no efectuó una declaración exculpatoria de esta.

Es cierto que a Felicidad no le fue encontrada sustancia que conlleva un grave daño a la salud; sin embargo, según lo que declararon los agentes, el nerviosismo y la conversación de ambos condenados y las actuaciones ulteriores de Felicidad y Carlos Jesús ponen de manifiesto que ambos concordaron la forma de actuar, ante la amenaza de registro del bar, para sustraerse de la acción de la justicia y deshacerse y esconder las sustancias estupefacientes, tanto las que causan grave daño a la salud como las que no.

Felicidad intentó sacar del local la marihuana ocultándola con la basura y Carlos Jesús trató de esconder la cocaína y la báscula.

La sala sentenciadora no apreció como veraz la versión de Felicidad en el plenario relativa a su total desconocimiento de que Carlos Jesús poseía las drogas, ya que ello resultaba absolutamente contrario a la forma en que se desarrollaron los acontecimientos, según declararon los testigos; no es creíble que tras hablar con Carlos Jesús, Felicidad en ese momento tan inoportuno en que se estaba tramitando el papeleo del hurto del bote de las propinas, disimuladamente intentara sacar la basura e insistiese en este empeño a pesar de que se le diese el alto por la policía; lo más lógico y acorde a la experiencia es que Felicidad se pusiese de acuerdo con Carlos Jesús para llevar a cabo una conducta cada uno, de forma consciente del cometido de ambos.

La sentencia recurrida tiene en cuenta además que en el bar trabajaban ellos dos exclusivamente, por tanto, nadie más podía haber colocado allí la droga, y ella fue quien intentó tirar la bolsa de basura con la sustancia en el interior.

La defensa, en el recurso de apelación, ha reconocido por primera vez su relación con el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, negando el resto. Esta versión ofrecida en el plenario por primera vez no pudo ser escuchada ni valorada por la audiencia y adolece de falta de credibilidad por ser un cambio del relato original y por ser contraria al resultado del resto de la prueba practicada.

Por tanto, concordamos con la audiencia en la valoración del resultado de la prueba practicada, que resulta correcta al ser conforme con las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

En consecuencia, se desestima el motivo de recurso.

Recurso del ministerio fiscal.

TERCERO.- De la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (CP .)

i)Es preciso comenzar por la pretensión subsidiaria del fiscal, puesto que, si existiera la alegada vulneración de derecho fundamental causante de nulidad, lo procedente sería la retroacción de actuaciones para el dictado de una nueva sentencia sin más consideraciones.

Entiende el recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en causa de nulidad que ha provocado indefensión al fiscal por no haber motivado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Los hechos Probados de la sentencia de instancia establecen que:

«La causa ha sufrido una demora en su tramitación no imputable a los encausados, puesto que se incoó el 3/7/2021 y el juicio se celebró el 10/7/24».

En base a este presupuesto fáctico, en el F d D Tercero, la sentencia recurrida expone los motivos en que se ampara para su apreciación, señalando lo que sigue:

«la atenuante de dilaciones indebidas. Si bien es cierto que los Letrados deberían haber especificado los plazos concretos y los tiempos de paralización, cosa que no hicieron en ningún caso, lo cierto es que es una atenuante que se viene aplicando de oficio cuando se entiende que una causa sin extrema complejidad y con una instrucción corta o sencilla, no puede tardar 3 años en ser enjuiciada, por lo que sin pasar a analizar con detenimiento las fechas y plazos de paralización, se accede a la aplicación de la misma, con carácter simple».

Disentimos del fiscal recurrente en lo relativo a que la motivación para la aplicación de la atenuante es irrazonable.

El tribunal sentenciador afirma expresamente que no considera necesario analizar las paralizaciones o interrupciones en la tramitación y basa la aplicación de la atenuante simple en el único dato de la duración del procedimiento que fue de tres años, entendiendo que ello legitima la minoración de la pena al tratarse de una causa no compleja.

Por tanto, no existe vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; son conocidas las razones que han llevado a la sala sentenciadora a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ello ha posibilitado el ejercicio de su derecho de defensa por el fiscal en plenas condiciones a través del pertinente recurso, lo que obliga a descartar la presencia de la causa de nulidad pretendida de forma subsidiaria, desestimándose el recurso en esta parte.

ii)La segunda cuestión relativa a la atenuante de dilaciones indebidas es la relativa a si se ha aplicado indebidamente con infracción de precepto legal, el artículo 21.6ª del Código Penal.

El fiscal apelante manifiesta el error de la resolución recurrida por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, tanto porque el plazo total de duración del proceso no resulta excesivo como por cuanto no se dan las paralizaciones o interrupciones relevantes a los efectos de la atenuación.

Máxime cuando los condenados no ofrecieron una fundada exposición de las razones en que se apoyaban para solicitar la aplicación de la atenuante. Por vez primera por los condenados citan en las presentes impugnación y adhesión a la apelación los hitos temporales que podrían motivar que se apreciase la aplicabilidad de la atenuación pretendida.

Así lo expone el fiscal en su recurso:

«En el escrito de defensa (común a ambos acusados) no se hace la más mínima mención. Y en sede de conclusiones definitivas, y pese a lo que aparece consignado en los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, tan solo fue postulada la aplicación del artículo 21.6 del Código Penal por la defensa de Carlos Jesús pero no por la de la acusada Felicidad, que elevó a definitivas sus conclusiones, tal y como puede apreciarse en la grabación del acto del juicio oral. Es más, como puede observarse en dicha grabación (a partir del minuto 57:30), la defensa de Carlos Jesús planteó la aplicación de la ateuante sin hacer ningún tipo de referencia fáctica que la justificase, lo que motivó que la Ilma. Sra. Presidenta le conminase a presentar por escrito sus conclusiones advirtiendo expresamente a la parte "piense que en los hechos tendrá que introducir la redacción fáctica que podría ser el soporte de las atenuantes que postula". No obstante, en el escrito presentado por la defensa del acusado Carlos Jesús no existe la mínima justificación de la atenuante desde el punto de vista fáctico (ac. 139 del Rollo de Sala) ni en cuanto a la duración del procedimiento, ni en cuanto a la existencia de paralizaciones, ni en cuanto a la existencia aflictividad causa al acusado por la duración de la causa».

En consecuencia, podríamos decir que no se cumplió con lo exigido jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante. En este sentido, la STS 632/22, de 23 de junio, que dispone que:

« (...) quien invoca la atenuación (de dilaciones indebidas) -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso- ha de satisfacer una cualificada carga descriptiva, como es la de precisar el íter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente (....)».

La Sentencia núm. 769/2022, de 15 septiembre, establece los diferentes lapsos para tener en cuenta, el del plazo razonable del proceso y el de las dilaciones durante su tramitación, disponiendo:

«A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable",referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable"y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas"son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable"es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre) ».

La misma doctrina ha fijado el Tribunal Constitucional resumida en su Sentencia 83/22, de 27 de junio, que afirma:

«Este tribunal ha declarado con reiteración que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) :

(i) "[E]s una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si esta puede considerarse justificada, porque no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración [de este] derecho" (por todas, STC 54/2014 , de 10 de abril , FJ 4).

(ii) El derecho fundamental referido no puede identificarse con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad ( STC 142/2010, de 21 de diciembre, FJ 3). Como hemos subrayado, más recientemente, en las SSTC 89/2014 , de 9 de junio, FJ 4; 99/2014 , de 23 de junio , FJ 4, y 74/2015 , de 27 de abril , FJ 4, con cita de la jurisprudencia precedente, la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a los jueces y tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de los litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso.

(iii) En coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, ha declarado este Tribunal que "el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando. Tales son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades" (por todas, la STC 63/2016, de 11 de abril, FJ 4).

Se trata de una doctrina que, como se indica en esta sentencia, resulta coherente con la emitida por el Tribunal Europeo Derechos Humanos en diversas resoluciones. Entre otras, las sentencias de 12 de octubre de 1992 (TEDH 1992,65), asunto Boddaert c. Bélgica , § 36; 28 de junio de 1978, asunto König c. Alemania , § 99; 27 de junio de 1968 (TEDH 1968, 2) , asunto Neumeister c. Austria , § 21; 16 de julio de 1971 (TEDH 1971, 2) , asunto Ringeisen c. Austria , § 110; 25 de marzo de 1999 (TEDH 1999, 10) , asunto Pélissier y Sassi c. Francia [GS], § 67, y 16 de julio de 1971, asunto Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca».

Procede examinar en primer lugar si el proceso excede el plazo razonable en su tramitación.

La jurisprudencia más reciente señala que debe atenderse a cada caso concreto, pero con carácter general se ha entendido que se superaría el plazo razonable si la tramitación de la causa excede de 5 años lo que no concurre en el caso de autos en que la duración total de la causa fue de tres años exactos.

En este sentido la Sentencia TS núm. 758/2022, de 15 septiembre:

«2.- Por todas, nuestra muy reciente sentencia número 555/2022, de 8 junio, viene a recordar, por lo que respecta a la aplicación de la circunstancia atenuante invocada, que: <<[A]l margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

...

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 105/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de octubre de 2003"...el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos».

En los mismos términos, la STS 815/2022, de 14 de octubre.

En segundo lugar, hay que examinar si, aun no habiéndose superado el plazo razonable, ha existido alguna dilación extraordinaria, inexplicable o una tramitación inútil o inadecuada, aun cuando este dato ciertamente no consta en los hechos probados de la resolución recurrida.

En su adhesión a la apelación, la defensa de Felicidad, impugna el recurso del fiscal y sostiene que los hechos objeto del presente procedimiento acontecieron en fecha 2 de julio de 2021 dictándose auto de incoación en fecha 3 de julio de 2021; que durante la instrucción no se practicaron testificales; que el informe emitido por la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas con el resultado de las sustancias incautadas a los investigados está fechado el 26 de agosto de 2021; y que a su principal le fue realizada declaración indagatoria en fecha 26 de mayo de 2022 habiendo transcurrido más de 10 meses y 20 días desde el auto de incoación del procedimiento hasta que se les tomo declaración como investigados. Desde el 26 de mayo de 2022 hasta la calificación pasaron otros 5 meses.

Revisado el expediente digital resulta que la declaración como detenidos/investigados tuvo lugar el 3/7/2021, el mismo día en que se dictó el auto de incoación, si bien los condenados se negaron a declarar, por lo que no es cierto que entre el auto de incoación y la declaración transcurrieran más de diez meses, sino que lo que sucedió es que, tras cambiar de letrado se solicitó por la defensa una nueva declaración el 17/9/2021, que fue acordada por providencia del 18 de octubre siguiente sin fijación de fecha y por providencia de 5 de abril de 2022 se señaló para el 26/5/2022 cuando se celebró.

Entre la fecha en que se acuerda la declaración y la fecha en que se practicó transcurrieron 7 meses.

El auto de pase a procedimiento abreviado se dictó el 27 de julio de 2022. El fiscal formuló escrito de calificación el 27/10/22. El auto de apertura de juicio oral se dictó el 9/11/2022. Tras los sucesivos emplazamientos se presentó conjuntamente por los condenados escrito de defensa el 30/1/2023.

Posteriormente, recibida la causa en la Audiencia Provincial de Palma el 10 de marzo de 2023, el 17 de mayo de 2023 se dictó el auto de admisión de pruebas, el 31 de mayo de 2024 se hizo un señalamiento de una vista previa para posible conformidad para el 25 de junio de 2024.

La vista de 25/6/24 fue celebrada sin éxito, procediéndose al señalamiento de la vista para el día 10 de julio de 2024, fecha en que el plenario se celebró y quedo visto para sentencia.

Entre tanto, según consta en el expediente digital, se llevaron a efecto por la oficina judicial las gestiones y trámites necesarios para la citación de los acusados y testigos, se habilitaron comparecencias mediante medios telemáticos y se aportó por la defensa de Carlos Jesús un informe de tratamiento terapéutico de desintoxicación que consta al acontecimiento 70 del rollo de sala, de lo que se desprende que la tramitación del proceso no estuvo interrumpida en este periodo.

Asimismo, se aportó documentación por la defensa en el acto del plenario (acontecimiento 138 del rollo de sala), entre las que obra un informe de tratamiento de Carlos Jesús que data de 13 de mayo de 2024 y un informe de vida laboral de Carlos Jesús de 8 de julio de 2024, sólo días antes de la celebración del plenario.

En consecuencia, la única paralización que se percibe está entre el auto de admisión de pruebas y la providencia de señalamiento de la vista a prevención en que transcurrieron 12 meses.

Al respecto, merece citarse lo señalado en la STS 465/2021, de 28 de mayo, para un supuesto de similares circunstancias:

«Como puede comprobarse de la relación de actuaciones practicadas, no hubo ninguna paralización relevante y hubo algunas incidencias que no cabe calificar de dilación indebida y que explican en alguna medida la duración del proceso. Nos referimos a: Una primera cuestión de competencia territorial (4 meses) la declaración de los acusados mediante exhorto (5 meses), el planteamiento de una cuestión negativa de competencia (8 meses) y el recurso contra un auto de sobreseimiento libre (6 meses) que era procedente porque fue estimado. Sólo apreciamos una paralización significativa entre septiembre de 2017 y septiembre de 2018, periodo entre la admisión de pruebas y el señalamiento de juicio, que puede deberse al calendario de señalamientos del tribunal, a pesar de lo cual hubo incluso una actuación intermedia de admisión de prueba documental en junio de 2018. A la vista de todas estas circunstancias singulares la duración total del proceso (5 años y 4 meses) no es expresiva de una tramitación irregular sino consecuencia de su desarrollo normal y de la concurrencia de una serie de incidencias, todas ellas justificadas. Por más que la tramitación se haya demorado no apreciamos la lesión del derecho a un juicio en tiempo razonable por causa de dilaciones que puedan ser calificadas de indebidas».

En idéntico sentido la STS 465/21, de 28 de mayo, citada en nuestra sentencia de 25/7/24, de la que se hace eco el fiscal en su recurso, que rechaza la existencia de dilaciones indebidas por un retardo en el señalamiento a juicio durante un año, siendo que la duración total del procedimiento comportó 3 años y 6 meses.

Compartimos con el recurrente que no cabe estimar la atenuante de dilaciones indebidas ni atendiendo a la duración total del proceso ni a la existencia de un retardo inexplicable e irrazonable del procedimiento, sin perjuicio de que el retraso en el señalamiento del juicio, que no tiene la relevancia exigible para constituir una atenuante, pueda ser considerado en la individualización de la pena aplicable.

Por todo ello, el motivo de recurso se estima en la pretensión formulada en el apartado ii).

CUARTO. -individualización de la pena.

La estimación del recurso del ministerio fiscal por infracción de Ley por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas determina que concurra una sola atenuante y que la pena a imponer deberá fijarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 66.1.1º CP.

El art. 368 CP prevé la pena de tres a seis años de prisión para el delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

De acuerdo con el art. 66.1.1º CP al concurrir una única circunstancia atenuante en cada uno de los condenados la pena se aplicará en la mitad inferior, esto es de tres años a cuatro años y seis meses de prisión.

El fiscal solicita la imposición de la pena de 4 años de prisión para cada uno de los condenados.

La sentencia recurrida establece que sabiendo que fue a Carlos Jesús a quien se le intervino la mayor parte de la droga (cocaína) en el interior de sus zonas genitales, entendemos que la pena deber ser superior a la de la otra encausada, criterio que se presenta ajustado a derecho, por lo que no procede la imposición de idéntica pena para los dos condenados.

Además, aun cuando no proceda la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el retraso de un año en el señalamiento de la vista debe ser tenido en cuenta en la individualización de la pena, que estableceremos en el mínimo de tres años para Felicidad y en tres años y seis meses y un día para Carlos Jesús con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante en tiempo de la condena.

La pena de multa de Carlos Jesús quedará reducida a 4.016,98 €, de acuerdo con el principio acusatorio, ya que es la solicitada por el fiscal en su escrito de recurso, manteniéndose la multa de la misma cantidad a Felicidad, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta y cinco días de privación de libertad para Carlos Jesús y de treinta para Felicidad, conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal.

Por lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación del ministerio fiscal.

QUINTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales de la apelación, la ausencia de regulación específica impide aplicar las normas previstas para la primera instancia y para el recurso de casación, por lo que se debe atender al criterio de la temeridad o mala fe, que no se aprecia en la formulación de los recursos interpuestos, lo que determina que no se efectúe condena en costas ( SSTS 751/2021, de 6 de octubre, 654/2023, de 20 de septiembre y 184/2024, de 29 de febrero).