Sentencia Penal 38/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 345/2023 de 04 de febrero del 2025

Recurso de Antonio.

1.Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se interpone recurso de apelación por el acusado que se fundamenta en los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

b) Infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

c) Infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 y 21.1 y 2 del Código Penal.

d) Infracción de los artículos 72 y 66.1 del Código Penal.

2.En su primer motivo de impugnación se alega por la parte apelante error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2.1.Se refiere el recurrente a la condena por el delito de robo con violencia e intimidación, señalando que no discute la participación del Sr. Antonio en los hechos, y su discrepancia se centra en la calificación jurídica de los mismos.

En primer término, la parte apelante cuestiona la concurrencia de violencia e intimidación en la conducta del Sr. Antonio, que en la sentencia se sostiene por la declaración del testigo Sr. Justiniano. Señala que respecto del mismo debe tomarse en consideración un elemento determinante cual es que dicha persona no era la moradora, ni la poseedora ni la protectora aun ocasional de la posesión, sino que lo era el otro coacusado en el presente procedimiento, el Sr. Pio. El testigo no tenía dominio alguno, tampoco ocasional o temporal de la vivienda, ni menos aún de los objetos que se encontraban en su interior, de modo que su presencia era irrelevante a los efectos de vencer algún tipo de resistencia legítima en tanto que poseedor.

En segundo lugar, se cuestiona por la parte recurrente la consideración del delito de robo como consumado. Señala que, si bien la sentencia aduce que la falta de persecución de los autores permite apreciar la consumación, lo cierto es que no hubo persecución por cuanto la víctima no se encontraba en el lugar de los hechos y no presenció la sustracción; además el tiempo entre el intento de huida y la detención del Sr. Antonio es mínimo, siendo además que dicho intento de huida fue visto por varios vecinos; de modo que si bien no existe persecución de la víctima, si existió una persecución visual por parte de los vecinos, que fue el hecho determinante que permitió el auxilio policial de forma muy rápida. Respecto al hecho que se señala en la sentencia en el sentido de que uno delos autores logró escapar perdiendo dinero mientras huía efectúa dos consideraciones. En primer término, no puede entenderse que existiera disponibilidad a los efectos de la consumación de la sustracción, por cuanto el recurrente fue detenido en una terraza que no tenía acceso a la calle, de modo que la disponibilidad objetiva de los efectos era absolutamente ilusoria. En segundo lugar, y respecto a la referencia que se realiza en la sentencia al hallazgo de dinero esparcido en el suelo de una de las escaleras de la finca, señala el apelante que se trata de una inferencia excesivamente abierta.

En tercer lugar, cuestiona la parte recurrente la aplicación del subtipo agravado por uso de armas del artículo 242.3 del Código Penal. Aduce que la sentencia da por acreditado tal uso de armas en base a la declaración del testigo Sr. Justiniano, junto al hallazgo la pistola detonadora y el cuchillo en las terrazas por donde intentaban huir los autores del hecho; pese a ello el testigo, según sus propias manifestaciones, en ningún momento vio la pistola ni el cuchillo. De otra parte, el hallazgo de los efectos referidos en la terraza no permite inferir que fueran utilizados por el acusado, ya que no se extrajeron huellas o elementos identificativos.

En cuarto lugar, discrepa el apelante de la no aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal. Afirma que los parámetros que toma en consideración la sala de instancia para denegar su aplicación no se ajustan a las exigencias de la aplicación del subtipo referido; la inmovilización del testigo fue prácticamente inexistente y respecto del objeto de la sustracción debe ponerse en relación con el desistimiento de los autores.

2.2.Cuando se invoca vulneración de la presunción de inocencia, debemos recordar que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3.En el caso que examinamos la sala de instancia se ha ajustado a la metodología expuesta, resultando el cuadro probatorio suficiente para declarar como probados los hechos que se incorporan en el factumde la sentencia.

En primer término, no puede ser atendida la queja relativa a la estimación de concurrencia de violencia o intimidación por haber recaído la conducta que las integrarían en una persona que no era morador de la vivienda ni titular de los efectos que se hallaban en la misma. Lo relevante en el tipo de robo violento es el carácter instrumental al apoderamiento de la conducta violenta o intimidatoria desplegada, es decir, como señala la STS de 2 de octubre de 2001 que la misma se encuentre en relación con la finalidad de apoderamiento, vaya dirigida directamente a la víctima de los hechos o a terceros. En el mismo sentido la STS 8/2011, de 26 de enero, que establece al definir la violencia del robo: "La violencia en sí delimitada puede tener lugar antes, durante o después de la sustracción, esto es, sobrevenir en cualquier momento de la dinámica comisiva, pues el robo con fuerza o el hurto, se transmutan en robo violento cuando se ejerce esa violencia para lograr el apoderamiento o en el curso del mismo ( SS de 18 de febrero y 23 de septiembre de 1991 , 30 de marzo y 2 de noviembre de 1992 , 16 de octubre de 1993 , 2 de febrero de 1994 ); y que también es irrelevante que la violencia recaiga sobre el propietario, sus acompañantes o un tercero, siempre que mantenga el correlato de la acción violenta física o psíquica ejercida y finalidad, fundado o no, de la misma de impedir los obstáculos al apoderamiento ( S. de 21 de marzo de 1.994 ).

También debe ser desestimada la pretensión relativa a que se considere el delito de robo en grado de tentativa. Tal como afirma por la sala de instancia el acusado y su acompañante no fueron perseguidos de forma inmediata cuando salieron de la vivienda del Sr. Pio, siendo que éste último escapó de lugar de los hechos portando dinero que iba perdiendo mientras huía. Tal como consta en el factumde la sentencia, una vez tuvieron en su poder los efectos que habían sustraído de la referida vivienda y ante la imposibilidad de poder abrir la puerta de ésta salieron con dichos efectos al terrado del DIRECCION001, donde quedaron esparcidos algunos de los billetes sustraídos, y siguieron corriendo por los terrados; y siguieron corriendo por los terrados en dirección al edificio del número DIRECCION002 de la misma calle, donde encontraron un desnivel importante de modo que abandonaron una caja de cartón y una bolsa conteniendo sustancias estupefacientes, y saltaron a las terrazas del número DIRECCION002; allí previamente lanzaron una mochila y el individuo no identificado salió por la puerta de una de las terrazas y salió corriendo por las escaleras hacia la calle, dejando por el camino billetes esparcidos, mientras que el acusado Sr. Antonio al saltar a la terraza se lesionó en el pie y se quedó en el lugar sin poder andar, siendo encontrado por los agentes de policía, que hallaron a su lado un casco de motocicleta, y cerca una mochila con dinero y drogas en su interior y portes a nombre del Sr. Pio, y le ocuparon billetes de 100 y 50 euros.

Ciertamente no se produjo una persecución continuada como se pretende en el recurso, por cuanto los autores de la sustracción salieron de la vivienda del Sr. Pio con el botín sin ser vistos por nadie, fue posteriormente, ya en los terrados, cuando fueron observados por los vecinos, aunque no hubo seguimiento alguno por parte de éstos, y después por la testigo Sra. Eufrasia, moradora de la vivienda DIRECCION002, que los vio saltar por los terrados hasta llegar a la altura de su vivienda, donde saltaron hasta su terraza.

Es consolidada la jurisprudencia sobre la consumación en las infracciones de apoderamiento; así la STS 96/2022 de 9 de febrero: "Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

Conforme a los parámetros expuestos, resulta clara la consumación delictiva, siendo que sus autores tuvieron disponibilidad, aun momentánea, sobre los efectos sustraídos.

De otra parte, tampoco ofrece alguna la concurrencia del subtipo agravado de uso de armas o instrumentos peligrosos del artículo 242.3 del Código Penal. Pese a lo que se afirma por el recurrente, en la visualización de la declaración del Sr. Justiniano constatamos que manifestó que cuando abrió la puerta de la vivienda observó que uno de los individuos hizo un gesto con el brazo y le pareció ver una pistola, que le empujaron y cayó al suelo, y que le exhibieron un cuchillo, y que se colocaron en el brazo cuando le pidieron las llaves para poder salir.

Por último, y respecto de la aplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del mismo precepto.

Sobre dicho tipo atenuado establece la STS 994/2024, de 11 de noviembre: "En relación a la posible apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art 242.4 CP , referíamos en la sentencia núm. 447/2020, de 16 de septiembre , con referencia expresa a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre , la que a su vez daba cuenta de la doctrina expuesta en la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre , que la norma contenida en el citado precepto "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

(...) En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico".

En el caso que examinamos, el carácter de la violencia ejercida sobre el acusado no puede considerarse menor, ni concurren especiales circunstancias que califiquen el hecho como de menor entidad. El perjudicado fue sometido a una considerable violencia física: fue empujado el suelo en el momento de la entrada en la vivienda, fue maniatado e inmovilizado y fue sujetado fuertemente por el cuello hasta el punto que los atacantes le rompieron la camisa, además de que, como hemos apuntado, le colocaron el cuchillo en el brazo. De otra parte, no hubo el desistimiento de los autores al que se refiere la parte en su impugnación, ya que uno de ellos huyó del lugar de los hechos y el recurrente no pudo conseguirlo al quedar herido en un pie y no poder continuar la marcha.

2.3.El motivo se desestima.

3.En su segundo motivo de impugnación alega el recurrente infracción de ley por no aplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

3.1.Estima que es de aplicación del subtipo referido subtipo atenuado teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, que es toxicómano de larga duración con antecedentes por hurto y robos de bagatela, y además la tenencia de la sustancia estupefaciente fue fugaz y con muy leve afectación al bien jurídico protegido.

3.2.La sala de instancia ha descartado que la aplicación del subtipo atenuado al estimar que la cantidad de droga objeto de la sustracción es muy elevada, y en ningún caso se puede inferir que estuviera destinada únicamente al autoconsumo del recurrente.

3.3.La impugnación debe ser desestimada. La jurisprudencia ha establecido que no cabe la aplicación del tipo atenuado del párrafo 2 del artículo 368 a los supuestos de notoria importancia, así la STS 669/2016, de 21 de julio.

De otra parte, la tenencia fugaz de las sustancias estupefacientes por parte del acusado ya ha sido tomada en consideración por el tribunal a quo para calificar el delito en grado de tentativa.

3.4.El motivo se desestima.

4.En su tercer motivo de impugnación alega el recurrente infracción de ley por no aplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 y 2 del Código Penal.

4.1.Argumenta la parte que la sentencia se centra esencialmente en los tipos delictivos cometidos por el Sr. Antonio para estimar una menor intensidad de la atenuante, lo cual califica de discutible; siendo además que de la prueba pericial se desprende una profunda afectación en su imputabilidad.

4.2.Las razones expuestas por la Audiencia son adecuadas y se ajustan a la prueba practicada y a los parámetros de aplicación de la atenuación de la responsabilidad criminal por drogadicción. Como señala la STS 577/2008 de 1 de diciembre "la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas".

En el caso que revisamos no puede estimarse que el acusado presentara una grave afectación en las facultades cognitivas, y tal como se afirma en la sentencia puede considerarse que existía una afectación en las facultades volitivas, pero no en una entidad que permita la aplicación de la eximente que se postula.

4.3.El motivo se desestima.

5.En su cuarto motivo de impugnación alega el recurrente infracción de los artículos 72 y 66.1 del Código Penal.

5.1.Se cuestiona en el recurso la pena impuesta por el delito contra la salud pública, en cuanto el artículo 66.1 del Código Penal determina la imposición de la pena en su mitad inferior, lo que implica un tramo penológico de 3 años a 4 años y seis meses, y la sentencia impone una pena por encima de la mínima imponible, de tres años y 6 meses. No se consigna en la resolución de forma suficiente el motivo de la agravación por encima del límite legal, máxime cuando concurre una atenuante de especial intensidad.

5.2.La impugnación debe ser desestimada. La sala de instancia ha individualizado la pena prácticamente situándose en el límite mínimo del legalmente establecido, y aun cuando es cierto que no contiene una motivación expresa sobre tal decisión, la corrección de la misma la podemos inferir de la gran cantidad de sustancias estupefacientes que superan ampliamente los criterios fijados jurisprudencialmente para apreciar la notoria importancia.

5.3.El motivo se desestima.

6.Se desestima el recurso de apelación y se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Recurso de Pio.

1.Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se interpone recurso de apelación por el acusado que se fundamenta en los siguientes motivos:

a) Infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

c) Infracción de precepto legal por inaplicación de la eximente incompleta de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

2.En su primer motivo de impugnación se alega por la parte apelante infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que se fundamenta en ruptura de la cadena de custodia respecto de las sustancias estupefacientes intervenidas.

2.1.Cuestiona el recurrente dos aspectos centrales en el desarrollo de su impugnación, de una parte, que las sustancias descritas en el acta del folio 16 se correspondan con las sustancias contenidas en una caja de cartón y en una mochila cuya fotografía obra el folio 17, fotografía que no fue reconocida como la encontrada por los agentes actuantes; y, de otra parte, que no consta acreditación documental que determine cuáles fueron los agentes que custodiaron las sustancias. Alega, asimismo, que se desconoce el motivo de la tardanza en remitirse las sustancias intervenidas, ya que se remitieron quince días más tarde de su aprehensión, y no existe documento alguno en el que se identifique a los agentes de Mossos d'Esquadra que custodiaron las sustancia.

2.2.La jurisprudencia ha establecido una reiterada y constante doctrina sobre la cadena de custodia. Así, la STS 387/2020, de 10 de julio establece que se trata de "un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las pruebas recogidas en fase de investigación preliminar. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba considerada. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de acreditación en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto, y como dice la STS 587/2014, de 18 de julio , resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis.

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuridicidad). Sin embargo, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio".

Es importante destacar que, en este tema, hay que distinguir que entre meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, y otros de carácter esencial.

Entre los primeros, tales como:

- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba.

- No consta el número de diligencias.

- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial.

- Falta de precinto.

- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o

- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial.

También hemos dicho que la mera irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad de la prueba ( STS 339/2013, de 20 de marzo ).

Por otro lado, lo que sí puede sostenerse que son presupuestos invalidantes de la prueba, son los que se corresponden con grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Por lo que "si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" ( STS 129/2015, de 4 de marzo ).

Resumiendo, con la STS 541/2018, de 8 de noviembre :

"La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo , 1190/2009 de 3 de diciembre o 607/2012 de 9 de julio )".

En suma, la cadena de custodia podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción".

2.3.A la vista de la doctrina expuesta, la queja del recurrente no puede prosperar.

La Sala de instancia ha desestimado la alegación relativa a la ruptura de la cadena de custodia. Transcribimos la argumentación de la sentencia para una mayor claridad expositiva, dada la exhaustividad de la justificación:

"las comprobaciones realizadas por el Tribunal y las manifestaciones de los agentes, llevan a la plena convicción que la sustancia analizada es la que fue intervenida, con la concreción necesaria en cuanto a los tres puntos fundamentales en que fue hallada, una caja y bolsa en el terrado del DIRECCION001, la otra en una mochila hallada en la terraza del DIRECCION002 de la misma calle y la hallada en piso DIRECCION000 donde se produjo el robo y con posterioridad se realiza la entrada y registro al ser el domicilio del acusado Pio.

Por orden de hallazgo de las sustancias por los agentes de Mossos, podemos empezar por la mochila (en realidad eran dos, una de montaña y otra más pequeña) hallada en la terraza del piso DIRECCION002, siendo encontrado en el mismo momento el acusado Antonio en el DIRECCION000 del mismo inmueble, lesionado en un pie y que no podía andar. Los agentes con TIP números NUM000, NUM001 y NUM002 fueron los que hallaron la mochila y consta a los folios 55, 56,57,58 y 59 (inicio) del atestado el detalle de todo lo que fue encontrado indicando lo que es remitido al Juzgado y las muestras que quedan en dependencias policiales para su traslado al Instituto de toxicología. En el oficio de entrega de las sustancias detalladas en la minuta policial constan nuevamente detalladas dichas sustancias así como el agente que realiza la entrega de las mismas al Instituto de toxicología procedentes de dependencias policiales, habiendo una plena y absoluta coincidencia entre las actas de intervención y detalle y las actas de entrega y recepción por parte del instituto de toxicología (folio 416), no planteándose ninguna duda respecto a que las sustancia indiciariamente estupefacientes halladas en la mochila son las que han sido analizadas por el Instituto de toxicología, obrando los resultados obtenidos a los folios 421 y siguientes, correspondiéndose con las halladas en la mochila los resultados del 1 al 27 (folio 425).

En cuanto a lo intervenido en el terrado del DIRECCION001 (fotografías folio 79 i 81), en una caja abierta y una especie de bolsa/maleta, los agentes de Mossos con TIP NUM003, NUM004, NUM005 fueron los que encontraron la caja y maleta en el interior de las que se encontró gran cantidad de dinero y lo que parecían ser sustancias estupefacientes. Dicho hallazgo y en concreto las sustancias encontradas fueron recogidas, reseñadas de forma detallada y custodiadas por el agente NUM003 con la ayuda de los agentes NUM004, NUM006 y NUM007. Los efectos recogidos fueron llevados a dependencias policiales, y la parte correspondiente a los efectos que no tenían que ser objeto de analíticas en el instituto de medina legal o pruebas periciales (armas), fueron trasladadas al Juzgado y el resto tras su depósito en dependencias policiales (folio 264) fueron trasladadas de forma conjunta por el agente NUM008 al instituto de medicina legal, apreciando el Tribunal tras un detenido examen del acta de intervención, del oficio de entrega al Instituto de medicina legal, de las actas de recepción y del resultado de las analíticas que se encuentran en los folios 418 y 419 del informe pericial con los números NUM009 a NUM010, una total coincidencia en cuanto a los indicios detallados entre todos los documentos citados.

Finalmente, la misma conclusión resulta de un examen de las actas de las sustancias intervenidas en el registro del domicilio del acusado Pio que han seguido la misma cadena de custodia, siendo las actas detalladas tanto de los agentes de Mossos, como de la recepción por el instituto de toxicología como de los resultados de las analíticas de una plena identidad de los indicios analizados con los hallados en el registro".

De la exposición transcrita se deduce que ninguna irregularidad se produjo en la cadena de custodia de los efectos intervenidos hasta su remisión al instituto de toxicología y su posterior análisis.

En efecto, es cierto que los agentes de MMEE NUM001 y NUM000, previa exhibición del folio 17 manifestaron no reconocer la mochila como la que hallaron en la terraza del DIRECCION002, del conjunto de declaraciones de los agentes actuantes se deduce que dicha mochila no llegó a ser fotografiada, o por lo menos no se han incorporado a las actuaciones las imágenes correspondientes, lo que nada obsta a su correcta identificación y custodia. Así, del visionado de las declaraciones testificales constatamos que el agente de MMEE NUM001 manifestó que él junto con su compañera custodiaron la mochila, que iniciaron la cadena de custodia desde el lugar en que fue hallada y la entregaron con la minuta policial a los compañeros correspondientes. De otra parte, el agente de MMEE NUM011, instructor de las diligencias, expuso que la documentación de la cadena de custodia difiere cuando se trata de una investigación o de una actuación de agentes de seguridad ciudadana, como fue el caso que examinamos. En estos supuestos los objetos intervenidos ya vienen detallados y consignados en la minuta policial, que el instructor recibe. De ello deducimos que, aunque no consten en documento específico los agentes que se encargaron de la custodia de las sustancias, constan debidamente identificados en la minuta policial.

Por último, y lo que se refiere a la denunciada demora entre la aprehensión de las sustancias estupefacientes y su remisión para su análisis, se trata de una mera irregularidad que por sí misma carece de relevancia a los efectos de comprometer la cadena de custodia, así lo ha establecido la jurisprudencia de modo reiterado ( SSTS 773/2013 de 22 de octubre y 865/2013 de 13 de noviembre).

De todo ello debemos concluir que no se ha producido la ruptura de la cadena de custodia que se denuncia por la parte recurrente, de modo que existe una correspondencia entre la sustancia intervenida y la que fue objeto de análisis.

2.4.El motivo se desestima.

3.En su segundo motivo de impugnación se alega por el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Expone la parte recurrente en apoyo de su impugnación que lo único que ha quedado acreditado es que el Sr. Pio sufrió un robo en su domicilio en el que le sustrajeron dinero en efectivo. A tal efecto, da cuenta de la declaración del acusado en el acto del juicio oral en la que expuso que era consumidor de sustancias estupefacientes, así cocaína, MDMA, éxtasis y GBH, y que las sustancias que tenía en su domicilio las traían los invitados a las fiestas, y las que fueran encontradas en las terrazas no eran suyas, y ni la caja ni la mochila estaban en su domicilio. Da cuenta asimismo de partes de las declaraciones de los funcionarios de MMEE actuantes: el agente NUM011, instructor de las diligencias y que intervino en el registro del domicilio que manifestó que en la vivienda había poca sustancia y que no se hizo la comparativa de las pastillas halladas en el domicilio con las halladas el terrado; el agente NUM004 que manifestó que solo participó en la custodia de la caja, que se quedó en la calle y que había muchas patillas, dinero y una pistola; el agente NUM012 que solo hicieron referencia a que les habían sustraído dinero; el agente NUM005 que expuso que entraron en el bloque del número DIRECCION002 y encontraron billetes por las escaleras y gotas de sangre, que subió al terrado, saltó al34 y encontraron un caja y un cuchillo, y en el piso se encontraron a dos personas que les dijeron que les habían robado; el agente NUM006 que manifestó que en el piso abierto no había nadie, no recordaba sangre en la escalera y no habló con nadie; el agente NUM007 manifestó que en el número DIRECCION002 había un piso vacío, vieron a un individuo herido en el suelo y la caja estaba en la terraza del número DIRECCION001. Reseña en particular lo manifestado por el agente NUM001 manifestó que la mochila que aparece en el folio 17 de las actuaciones no era la mochila que intervino al acusado Sr. Antonio, y a preguntas de las defensas dijo que la caja y la mochila no estaban juntas, y no reconoció la mochila; así como la declaración de la agente NUM000, que acompañaba al anterior, y que manifestó que encontraron fajos de billetes por las escaleras, la venida del DIRECCION002 les dijo que los atracadores estaban en el ático, y en la terraza había una mochila abierta con sustancias estupefacientes y billetes, y no reconoció la mochila cuya fotografía se le exhibió. Refiere, asimismo, por lo que se refiere a la inspección ocular que realizaron los agentes NUM013 y NUM014 que no se hallaron ni tomaron vestigios biológicos ni huellas dactilares de la caja donde se dice que había sustancias estupefacientes.

Concluye la parte apelante que el cuadro probatorio no permite alcanzar la certeza sobre la hipótesis acusatoria más allá de toda duda razonable.

3.2.El examen completo del cuadro probatorio nos lleva a confirmar la suficiencia del mismo, y del que se deducen acreditados los hechos que se declaran probados.

En efecto, pese a que el recurrente sostiene que únicamente se le puede atribuir la titularidad de las sustancias estupefacientes halladas en su vivienda, la prueba practicada, como hemos apuntado, permite inferir que la totalidad de las sustancias aprehendidas se hallaban en su vivienda.

Así, de las declaraciones testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra actuantes se desprende que el Sr. Antonio y otro individuo desconocido, perpetraron un robo con violencia en el domicilio del Sr. Pio, como ya hemos argumentado en el anterior recurso. Ambos atacantes se dirigieron de forma inmediata del referido domicilio hasta el terrado superior del inmueble colindante, donde fueron halladas una gran cantidad de sustancias estupefacientes, que fueron abandonadas por éstos al no poder seguir con ellas en su huida. Asimismo, fueron halladas sustancias estupefacientes en la mochila que los autores del robo indicado abandonaron en la terraza del piso DIRECCION002, siendo ello observado de forma clara por la Sra. Eufrasia, como ya hemos expuesto, quien además señaló que la mochila se encontraba cerca del Sr. Antonio, así como un casco de moto, siendo que en la mochila indicada se hallaron dos documentos de la compañía DHL a nombre de Pio.

En el registro realizado en la vivienda del Sr. Pio se hallaron pequeñas cantidades de sustancias como el sildenafilo, todalafilo, ketamina, MDMA, Anfetamina, metanfetamina, Butirolactona (GBL), como se afirma en la sentencia, una muestra de la mayoría de las sustancias estupefacientes que fueron encontradas en las terrazas. La comparativa de las drogas intervenidas con las que fueron encontradas en la vivienda del acusado son de la misma clase (excepto la procaína y cocaína) e incluso los blísteres de pastillas hallados en el registro coinciden en la marca con las encontradas en las terrazas como botín del robo. Además, tal como se expone por la sala de instancia, existen otros elementos que apuntan de forma inequívoca que el recurrente se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, como la gran cantidad de dinero hallado, no habiendo ofrecido explicación alguna a la tenencia de tales cantidades en efectivo, así como el hallazgo de una máquina para contar dinero.

A tenor de lo anteriormente expuesto, debemos concluir que el tribunal de instancia ha valorado de forma racional las pruebas practicadas en el plenario, valoración que ha sido adecuadamente justificada, de la que se desprende que dichas pruebas tienen la aptitud y consistencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia para formar la convicción sobre los hechos que se declaran probados.

3.3.El motivo se desestima.

4.En su tercer motivo de impugnación alega el recurrente infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

4.1.Sostiene el recurrente en apoyo de su pretensión que la prueba practicada permite considerar acreditado que el acusado presentaba una importante disminución en su imputabilidad, siendo que la adicción continuada en el tiempo asociada a un trastorno de la personalidad daña y erosiona las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto.

4.2.La sala de instancia ha desestimado la atenuación postulada argumentado que el delito cometido por el acusado carece de la nota de instrumentalidad necesaria, siendo además que su grado de adicción en ningún caso parece de tal nivel que le afecte a sus capacidades cognitivas o de control, en tanto que tanto las drogas que tenía en su domicilio como el dinero y otros efectos denotan una importante actividad en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes.

4.3.Compartimos la decisión de la sala, así como su justificación.

En efecto, no basta la acreditación de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, ya que el requisito troncal y necesario para la referida atenuación, en cualquiera de sus formas, es el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido, de forma que exista una conexidad o lazo de causalidad entre la dependencia y la infracción penal cometida por el agente. Así la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a largo plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (por todas, STS de 20 de octubre de 2016).

En el supuesto que examinamos, el cuadro probatorio no permite inferir que el acusado realizara el hecho punible como consecuencia de su adicción a la cocaína, pues la cantidad intervenida de esta sustancia intervenida, lleva a descartar de forma inequívoca el vínculo funcional al que se ha hecho referencia. Además, pese a lo que se indica en el recurso, el Sr. Pio no presenta trastorno de la personalidad alguno, sino simplemente un trastorno por dependencia a la cocaína y el alcohol.

4.4.El motivo se desestima.