Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.
PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por la representación procesal de Angelica solicitando la libre absolución y subsidiariamente se rebaje la pena impuesta hasta 21 meses de prisión, alegando los siguientes motivos de impugnación:
- Infracción del artículo 248 del código penal
-Infracción legal en la determinación de la pena.
SEGUNDO. -INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 248 DEL CÓDIGO PENAL
2.1.Se alza la apelante contra la sentencia dictada al considerar que se ha infringido este precepto legal al calificar jurídicamente los hechos por no cumplirse los requisitos exigidos para el delito de estafa en el artículo 248 del código penal.
Tras hacer referencia al precepto legal y al requisito de la idoneidad del engaño como un elemento del delito de estafa, alega que después de analizar la prueba se observa que la perjudicada manifestaba que la acusada le indicaba que tenía unos paquetes de viajes que no se iban a realizar por la Covid 19 y que si los compraba la aseguradora de la agencia le iba a devolver el triplo de lo abonado, manifestándole los hijos que eso en el mejor de los casos era un fraude al seguro y que era algo turbio y pese a lo cual la perjudicada realizó desplazamientos patrimoniales a favor de la acusada sin que se emitiera por la agencia ni por la acusada documento alguno.
La sentencia comparte desde una perspectiva externa en lo ilusorio que pudiera resultar la promesa de una rentabilidad futura en las mismas condiciones que resultó la entrega inicial o que ese beneficio fuera consecuencia de un perjuicio correlativo tan llamativo de una compañía aseguradora y, sin embargo, a continuación, no aplica este razonamiento al caso por entender que la perjudicada era amiga de la acusada y además carecía de cualquier formación y cobraba un subsidio que no llegaba a los 500 euros, cuando resulta que este argumento carece de sustento probatorio alguno porque la testigo manifestó vivir de un subsidio por cotizaciones de 500 euros pero no se ha acreditado tal extremo y en ningún lugar se habla acerca de la educación o formación de la víctima sino que únicamente se sabe de ella porque la médico forense declaró que, previamente a los hechos, padecía una crisis de ansiedad reactiva a una situación de desencuentro con su madre pero no parece ser una persona carente de formación y en su declaración en el plenario no se planteó ni ella demostró carecer de la formación o cultura suficiente como para pensar que ninguna aseguradora paga tres veces lo abonado por una cancelación de un viaje y por el contrario su discurso demostraba tener suficientes conocimientos de cuestiones relativas a situaciones circundantes a los hechos.
Conforme a lo declarado por la perjudicada, en la primera ocasión hizo un desplazamiento patrimonial en 2019 que ella denomina cebo y los hijos le advirtieron que no era AXA la que hacia la transferencia y un año después hace la misma operación y en el año 2020 paga 5.000 y pico y en el 2021 hizo un montón de ingresos, explicando que la acusada no era una persona normal y que llevaba 20 años haciendo este trabajo a la perfección, refiriéndose a la conducta delictiva que desarrollaría la acusada.
En base a esto consideró el tribunal que la situación de asimetría era evidente, sin que se pueda aceptar este argumento porque ambas se conocieron en un contexto penitenciario en el que la acusada ya manifestó que se encontraba en prisión por estafa aun cuando se declarara inocente y, además, al hacer la primera disposición y posteriormente, los hijos le advirtieron que tenía que ser una estafa al seguro porque el seguro no te puede devolver el doble sino que te devolvería y a pesar de estas prevenciones la Sra. Eloisa decidió hacer un desplazamiento patrimonial tras otro, vulnerando su propio autocuidado, no escuchando las advertencias por su codicia.
Por todo ello considera que se ha aplicado erróneamente el tipo del artículo 248 del código penal al haber deducido incorrectamente la existencia de una situación de asimetría que no ha quedado acreditada en el plenario y no apreciar que el engaño en que cayó la víctima era burdo y cualquier persona podía apreciarlo aunque no se tengan conocimientos porque ninguna empresa, salvo una entidad financiera, te va a dar beneficios y ninguna compañía aseguradora te va a ofrecer el triple de una cantidad porque se haya cancelado un servicio previamente pagado, debiendo absolver a la acusada.
2.2.El delito de estafa se define en el artículo 248 del código penal al establecer que << Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno>>, siendo un elemento esencial de este tipo delictivo la existencia de un engaño bastante el cual determina la realización del acto de disposición patrimonial perjudicial para el disponente o un tercero.
Sin embargo, para el entendimiento de lo que es un engaño bastante a los efectos de la comisión del delito fraudulento, no existe un módulo único de carácter objetivo para su determinación, sino que es preciso ponderar las circunstancias subjetivas de quien fue víctima del engaño, siendo entonces relevante examinar el principio de la autotutela o autoprotección de quien se ve expuesto al ardid engañoso.
La STS núm. 155/2025, de 20 de febrero ( ROJ:STS 764/2025 - ECLI:ES:TS:2025:764 )nos ha recordado con citas jurisprudenciales las diversas pautas seguidas por el TS al interpretar lo que se considera "engaño bastante" refiriéndonos que << "La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: "Se añade-expone refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño seabastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.
En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante,entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS.1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...
... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición,no puede ser acogida.
Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa,de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad"en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma,que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoproteccióna la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".
Más recientemente la STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada de atención para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes que más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:
"Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.
Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdoo insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.
Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".
Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".
Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".
No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo , "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".
Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.>>
La apelante invoca como motivo impugnatorio la infracción legal pero no respeta la intangibilidad de los hechos declarados probados por cuanto en su argumentación sobre dicha vulneración legal expresa su desacuerdo con ciertos datos fácticos afirmados por la Sala de instancia considerando, por el contrario, que no han sido acreditados, por lo que este planteamiento impugnatorio supone per se la desestimación del motivo de impugnación invocado.
Pero además, en lo que se refiere estrictamente a la infracción legal que alega cometida por no cumplirse los requisitos del artículo 248 del código penal para condenar a la acusada, lo que plantea la apelante es la reiteración de sus alegaciones en el juicio oral sobre el engaño burdo o la necesaria autotutela o autoprotección de la victima para concluir que no existía engaño bastante, haciendo referencia en apoyo de esta posición a la declaración del hijo mayor de la denunciante al que desde el inicio le pareció algo muy dudoso y turbio, habiendo obtenido una respuesta motivada jurídicamente y conforme a Derecho en el FD. 4 de la sentencia recurrida.
En efecto, la Sala de instancia consideró, por un lado, desde el modulo objetivo o perspectiva externa, que podría parecer ilusorio la promesa de una rentabilidad futura en las mismas condiciones en que se produjo la entrega inicial o que el beneficio a obtener fuera consecuencia de un perjuicio correlativo tan llamativo de una compañía aseguradora.
Sin embargo, por otro lado, la Sala de instancia tuvo en cuenta las circunstancias subjetivas y, en concreto, ponderó que la acusada no era una persona ajena a la denunciante y la tenía como su amiga y que cuando le ofreció ese modo de obtener una rentabilidad o beneficio creyó sinceramente que lo hacia dentro o como expresión de su relación de amistad, a lo que añadió que después de que la denunciante saldase una condena de prisión de 6 años cobraba un subsidio de 500 euros y carecía de formación y que la acusada tenia una amplia experiencia profesional en el ámbito de las agencias de viajes con establecimiento abierto al público y con una capacidad discursiva y dialéctica para condicionar la voluntad de la denunciante, siendo evidente la situación de asimetría y, finalmente, que fue determinante para la entrega de las cantidades que son reseñadas el pago efectuado por la acusada y el correspondiente beneficio obtenido por la denunciante tras la entrega de dinero por el supuesto paquete de viajes a la Riviera Maya -entregó 2.205 euros y a los tres meses recibió una transferencia bancaria por importe de 4.410 euros que le hizo la acusada-.
Dadas estas circunstancias concurrentes en relación con Eloisa, la Sala de instancia concluye que ella accedió de buena fe a la propuesta efectuada por la acusada con el señuelo de la rentabilidad de las operaciones, sin que hubiera existido falta de diligencia o incumplimiento de los deberes de autotutela, lo que se comparte por este Tribunal de apelación porque se ha fundamentado la incardinación típica de los hechos denunciados en el delito de estafa siguiendo tanto el módulo objetivo como el subjetivo, siendo trascendentales las circunstancias subjetivas concurrentes en Eloisa en si mismo y en su relación con la acusada, incluyendo esa rentabilidad inicial que fue determinante de las entregas de dinero posteriores, incluyendo las del hijo, de suerte que no le era exigible a la que resultó víctima del engaño una mayor diligencia o esfuerzo en la indagación de la seriedad y certeza de la propuesta que, además, viene acompañada de una puesta en escena aparentemente creíble de la acusada al disponer incluso de un establecimiento abierto al público a través del cual ofreció sus aparentes servicios profesionales.
En consecuencia, no puede prosperar este motivo de impugnación.
TERCERO.- INFRACCIÓN LEGAL EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.
3.1.Con carácter subsidiario se hace referencia a la determinación de la pena respecto a la que entiende la Sala está fundamentando una infracción de precepto legal en este ámbito sin especificar de cual se trata, pero que, por la argumentación que expone, podría tener relación con el delito continuado previsto en el artículo 74 del código penal, alegando que se le condenó a una pena de prisión de 2 años y 3 meses por un delito continuado de estafa al apreciar la relación de confianza mantenida con la denunciante, la situación económica y circunstancias personales de esta y el número de actos defraudatorios, siendo una pena excesiva porque no ha probado su situación económica y sus circunstancias personales y porque tratándose de un delito continuado no procede agravar la pena por tratarse de varios actos defraudatorios ya que ello supondría penar dos veces el mismo concepto, solicitando que le sea aplicada la pena en su grado mínimo, esto es, no superior a 21 meses.
3.2.Examinadas estas alegaciones las mismas no pueden ser compartidas por este tribunal porque ante la carencia de circunstancias agravantes o atenuantes y al tratarse de un delito continuado que implicaba la imposición de la pena en su mitad superior justificó adecuadamente la imposición de la misma dentro del marco penal de prisión de 21 meses y un día a 3 años en la extensión de 2 años y 3 meses teniendo en cuenta unas circunstancias que expresa y frente a las cuales la apelante, por un lado, considera en su discrepancia no acreditadas, no siendo asumible este planteamiento porque se está alegando la incorrecta determinación de la pena y no la concurrencia o no de las circunstancias tenidas en cuenta para su imposición y, por otro lado, opone la vulneración de la doble valoración de una misma circunstancia fáctica para la imposición de la pena cuando no es así teniendo en cuenta que lo valorado son diversos actos defraudatorios y no solamente dos, de manera que solo en este último caso tendría sentido su alegato en cuanto que los mismos hubieran servido para calificar la continuidad y al mismo tiempo para agravar la pena, sin que este sea el caso.
En consecuencia, tampoco puede prosperar este motivo de impugnación.
CUARTO.- RECTIFICACION DE ERROR MATERIAL
Se ha advertido un error en la transcripción del segundo apellido del hijo de Eloisa al que se alude en el párrafo II del fallo dentro de las personas perjudicadas que deben ser indemnizadas como Mauricio cuando debió decir Mauricio.
QUINTO.- COSTAS
Al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.
