Sentencia Penal 115/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 97/2025 de 05 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La representación del condenado D. Florentino ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2025 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y procedimiento abreviado 0000028/2025-00 que acordó condenar a D. Florentino por un delito de contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y accesorias.

Estimando que dicha sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 846 ter y 790 de la LECrim alega los siguientes motivos:

Primero: Error en la valoración e interpretación de la prueba. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de un procedimiento con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española y vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y 5.4 de la LOPJ.

Segundo: Errónea calificación de los hechos y denegación de la aplicación de circunstancias atenuantes, falta de proporcionalidad de la pena contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva y a los principios de in dubio pro reo y de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso alega la Defensa del condenado en la instancia el error en la valoración e interpretación de la prueba. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de un procedimiento con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española y la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y 5.4 de la LOPJ.

Discrepa de la valoración que el Tribunal de instancia ha efectuado de la prueba practicada en el plenario. Concretamente en lo que atañe a la declaración del procesado, toda vez que éste afirmó que la droga incautada lo era para su propio consumo y para el consumo de otros dos mas, don Elias y un tercero.

Discute la veracidad de la declaración de los agentes que le incautaron la mercancía y, finalmente, sin fundamentación procesal ni sustantiva en todo el motivo, afirma que su defendido es consumidor habitual de las sustancias que le fueron intervenidas, acreditando dicho particular mediante prueba consistente en el informe capilar.

.1.- El recurso se funda en dos motivos: el error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tales motivos, el primero con encaje en el art. 790.2 LECrim y el segundo en el art. 24 CE, dada dada su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, aunque el primero de ellos sea estrictamente revisorio y el segundo mixto, pues comporta también el análisis de la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Comenzaremos por el primero motivo rotulado error en la valoración de la prueba practicada en el plenario en cuanto que, según afirma el recurrente, la prueba que avala la condena no desvirtúa que dichas sustancias estaban destinadas al autoconsumo.

.2.- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, hemos de puntualizar acerca del alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debiendo tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia.

Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la STS sec. 1ª, S 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho.

Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

"Tal alcance devolutivo", sigue precisando la doctrina jurisprudencial, "no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria".

En el mismo sentido citamos la reciente STS 125/2025, de 13 de febrero al señalar, con apoyo en la STC 80/2024, que la protección del derecho a la presunción de inocencia exige que la apelación contra sentencias condenatorias no se limite a controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también a valorar la información probatoria producida en la instancia "aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos", por lo que rechaza la tendencia a "casacionalizar" la apelación, porque privaría al recurrente del derecho a una nueva valoración de la prueba.

La doctrina constitucional antes mencionada, y a su rebufo la de esta Sala, arroja ya pocas dudas: el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos. Deber que se nutre, como efecto transferencia, del contenido constitucionalmente garantizado de los derechos al recurso y a la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

Derechos, insistimos, que no pueden verse satisfechos porque el tribunal superior se limite a descartar irracionalidad en la decisión de instancia. En contadísimas ocasiones, un tribunal de apelación, con motivo de un recurso, se enfrenta a una sentencia irracional por lo que es obvio que el control apelativo que constitucionalmente le incumbe no puede limitarse a constatar la racionalidad de las conclusiones probatorias del tribunal de instancia.

El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.

Operaciones de valoración que, insistimos, no pueden quedar limitadas ni condicionadas por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida. La condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa."

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos, y no ceñirse a la comprobación de la racionalidad de las conclusiones probatorias de la instancia.

.3.- En primer lugar, debe destacarse que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial cumple todos los estándares de motivación exigidos por nuestra jurisprudencia y por el artículo 120.3 de la Constitución Española. La resolución impugnada contiene una detallada valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresión razonada de los hechos que se estiman probados y su subsunción en el tipo penal correspondiente, en este caso, el delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Los hechos declarados probados en la sentencia impugnada tienen su origen en una actuación policial desarrollada el día 19 de abril de 2023 sobe las 06:00 horas en la Avenida Arquitecto Gómez Cuesta, Arona, con ocasión de encontrase realizando un patrullaje en dicha zona y percatarse de que al ver el acusado la presencia policial actuó de forma sospechosa por lo que los miembros del Cuerpo y Fuerzas de la Seguridad del Estado se dirigieron a él, lo cachearon superficialmente y le encontraron que portaba lo que resultó ser: ochos bolsas con 2,83 gramos de MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 83,2 %; dos bolsas con 0,48 gramos de ketamina, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 85,9 %; veintiuna bolsas con 6,19 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 64,3 %; y treinta y dos envoltorios con 8,14 gramos de cocaína con una pureza del 80,6 %.

Además, el encausado tenía en su poder 646,50 euros mas 30 libras esterlinas.

.4.- La realidad de lo expuesto en el párrafo anterior viene acreditado no solo por la propia declaración del acusado que reconoció la tenencia y titularidad de la mercancía incautada, sino también del contenido de la prueba testifical practicada en el plenario en la cual declararon los agentes del CNP con carnet NUM002 y NUM003, los cuales se ratificaron en el atestado levantado y que obra como prueba documental en las actuaciones.

Estos agentes manifestaron que cuando ven al acusado y luego se dirigen a él, éste se encontraba solo. Asimismo afirmaron que no les manifestó que dicha droga fuera para su propio consumo o para un consumo compartido.

Tales declaraciones gozan de plena credibilidad, pues respecto a la valoración probatoria de las declaraciones de los policías, ha de tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo, de 21-4-21 que, remitiéndose a lo dicho en SSTS 920/13 y 364/15, dice que "debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del artículo 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional ( STC 229/91) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo ( SSTS 21-9-92 , 3-3-93 y 18-2-94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Expresamente, la STS 395/2008, afirma que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Y en el mismo sentido la STS 306/2010, de 5 de abril: "Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

.5.- Del mismo modo, no existe error alguno en cuanto al tipo y cantidad de las sustancias aprehendidas, según el informe analítico obrante en las actuaciones y efectuado por el Laboratorio de Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, que apoya la existencia y realidad de las bolsitas y de su contenido, folios 24 31 de las actuaciones.

.6.- El encausado prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona contestando solamente a las preguntas de su letrado y tampoco en este momento alegó que la sustancia incautada fuera para su propio consumo o para el consumo compartido.

Alegó en cambio que era <> y que el dinero incautado, 646,50€, mas 30 libras esterlinas es <>

Solo en el trámite de conclusiones es cuando el encausado cita como testigos a don Elias a don Pedro Miguel (folio 50 de las actuaciones).

.7.- En cuanto al resultado del dictamen toxicológico forense, tomándose la muestra del cabello en fecha 12 de julio 2023.

El resultado de dicha prueba recoge que en cuanto a la cocaína existe consumo desde el 12 de enero hasta el 12 de julio de 2023, de MDMA fue detectado consumo desde el 12 de marzo al 12 de mayo; y en cuanto al cannabis durante los 6 mes anteriores a la toma e muestra, es decir del 12 de enero al 12 de julio de 2023

Sin embargo, tales consumo no acreditan que la droga incautada fuera para su propio consumo ni para el consumo compartido.

.8.- En cuanto al consumo compartido, hemos de analizar, por tanto, el motivo alegado por el recurrente que no es otro que si concurren los requisitos jurisprudenciales para considerar atípico el hecho por entender que la droga en cuestión estuviera destinada a dicho consumo compartido.

En tal sentido, según tiene establecido el TS en la Sentencia de 8 de julio de 20204 que compendia el cuerpo doctrinal relativo al autoconsumo plural entre adictos, éste no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras) destacando la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, si bien "solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión

º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario."

Igualmente la STS 684/2018, de 20 de diciembre, recopilatoria de tales resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla y que son los siguientes:

"1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999)", esta sentencia si bien referida o las sociedades cannabicas o clubs de cannabis incluye doctrina asimismo aplicable en otros supuestos de consumo compartido. En cualquier caso se trata de doctrina que ha de ser aplicada restrictivamente, siempre y cuando concurran todos los aludidos requisitos, como asimismo exige la doctrina legal, v.gr. SSTS de 4 de diciembre de 2002 y 24 de julio de 2003."

Y en el mismo sentido se pronuncian también estas dos sentencias: La de nuestro Alto Tribunal (STS 360/2015, de 10 de junio), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia? 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado? 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados? y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Y la STS 761/2013, de 15 de octubre, con citación de otras muchas más, que exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos: b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo? c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante? d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes? e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales? y, f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

.8.1.- Pues bien, aplicando la jurisprudencia citada al caso que nos ocupa, vemos que no se cumplen los requisitos que aquella exige para reputar la cantidad incautada como destinada al consumo compartido:

El acusado señala a dos personas y solo acude una a testificar, (dicho sea de paso, su testimonio nos parece que falta a la verdad) de la que no se acredita que sea adicto; Tampoco el lugar cerrado y el momento en el que iba a ser consumida; tampoco se trata de cantidades pequeñas limitadas al consumo diario, pues al acusado le fue intervenida una elevada cantidad de sustancias.

A lo que hay que añadir, que el testigo don Elias llevaba encima su propia dosis. Este testigo admitió en el plenario que portaba cinco envoltorios de cocaína, ocultos en su indumentaria, luego no eran las dosis aprehendidas al procesado.

.9.- Y, en cuanto al autoconsumo se refiere, el TS en sentencia 741/2016 de 6 de octubre expone una serie de parámetros a fin de diferenciar si la droga incautada va destinada al tráfico o al propio consumo:

"El análisis del motivo exige un estudio previo de la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).

.9.1.- Con fundamento en la jurisprudencia citada, la inferencia operada por el tribunal sentenciador se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que del control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero), particularidades no apreciadas en la sentencia de la instancia.

La valoración conjunta y racional de todos los elementos de prueba, en especial el testimonio de los agentes actuantes y el informe pericial toxicológico, permite al órgano de enjuiciamiento alcanzar una convicción razonada sobre la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, esto es, la finalidad de favorecer o promover el consumo de sustancias por parte de terceros.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene reiterando que la posesión de una cantidad relevante de droga, junto con instrumentos de dosificación y la existencia de una pluralidad de sustancias, constituyen indicios objetivos suficientes para inferir el ánimo de tráfico, sin necesidad de aprehensión in fraganti en el momento de la venta.

La tesis del recurrente se basa en una interpretación sesgada y parcial de ciertos fragmentos jurisprudenciales, descontextualizando afirmaciones que en realidad exigen un análisis casuístico e individualizado de cada supuesto, pero que en ningún caso niegan el valor indiciario de las cantidades, utensilios, fraccionamiento y pluralidad de sustancias.

Y así, las cantidades incautadas y su destino a la venta a terceros se revela de manera clara y terminante del conjunto del acervo probatorio, acudiendo a la prueba indiciaria, pues el procesado portaba diversas sustancias, concretamente MDMA , la cocaína y la cannabis. La forma e presentación de las sustancias, en bolsas individuales. La cantidad de dinero intervenida que ni puede proceder de su trabajo, que no acreditó que lo tuviera, como tampoco que lo hubiera obtenido jugando a la ruleta o a las máquinas tragaperras, pues difícilmente dichos juegos pagan sus premios en libras esterlinas.

Por tanto, la explicación facilitada tanto por el acusado como por su testigo, resulta inverosímil y contradictoria con el resto del material indiciario, no existiendo prueba de cargo que sustente de manera razonable que esas sustancias estuvieran destinadas únicamente a su consumo.

Y es que, ciertamente, se hace preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Además, la STS n.º 342/2008 indica que: "Cuando se trata de la tenencia de drogas con destino al tráfico, habrá de estarse a la cantidad total y al porcentaje de principio activo de las sustancias poseídas, por más que éstas estuvieren distribuidas en mayor o menor número de envoltorios, porque aunque hipotéticamente se admitiera que cada una de las bolsitas contuviera una cantidad de droga que no superara el límite establecido jurisprudencialmente para establecer la "nocividad", nada obliga al sujeto activo a transmitir al tercero un solo envoltorio y nada le impide que el objeto de la transacción sean varias, muchas o todas las bolsas a una misma persona".

Las cantidades y variedad de droga ocupadas, la distribución en pequeñas bolsas y la cantidad de dinero en euros y en libras esterlinas, denotan una tenencia preordenada al tráfico.

"Lógicamente no es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detectación de un propósito serio de realizarlas. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido" ( STS n.º 1013/2005).

En este sentido, como refiere la STS n.º 556/2011, el tipo penal del art. 368 al tratarse de un tipo de consumación anticipada no precisa que se llegue a realizar el acto posterior de venta, sino que es suficiente con la tenencia para el tráfico para infringir la norma penal.

.10.- Consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del motivo.

TERCERO.- Entrando ya en la denunciada vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba suficiente y bastante que sustente la condena, citaremos, en primer lugar, la jurisprudencia aplicable a la mentada vulneración.

.1.- Para averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. ( SSTS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio).

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."

Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

.2.- En el caso que nos ocupa la sentencia ha examinado y valorado hasta el mínimo detalle las pruebas de cargo y de descargo practicadas, motivando minuciosamente las razones que han llevado a la condena del recurrente.

Y, la valoración realizada por el Tribunal sentenciador resulta acertada.

Ha existido prueba de cargo bastante y ha sido señalada toda la pruebas tomada en consideración para concluir que los hechos sucedieron en la forma relatada y que consta en los Hechos Probados, pues para ello ha contado no solo con la declaración del procesado, que reconoce la posesión y tenencia de las sustancias incautadas, sino también del resto del material que se encontraba en su poder y el dinero, lo cual fue acreditado a través de la actividad instructora llevada a cabo en primer lugar por el agente de la CNP con TIP NUM002 que intervino en el operativo que incautó la droga al procesado, relatando que el día de los hechos, el operativo se inició en la parte trasera de un centro comercial, zona conocida por el frecuente tráfico de sustancias estupefacientes y que fue durante una vigilancia rutinaria el deponente pudo observar que el acusado al percatarse de la presencia de los agentes, comenzó a alejarse, momento en que fue interceptado, siendo en dicho mismo momento incautado diferentes sustancias estupefacientes (en varias bolsas, sin especificación inicial de cantidad o tipo, salvo su propia mención de tratarse de "crack", dinero en efectivo (euros y libras esterlinas), afirmando este declarante que el acusado no alegó posesión para consumo personal y que se encontraba solo en la zona elevada del centro comercial, aunque había otros individuos de su misma nacionalidad en las proximidades.

También prestó declaración el agente del CNP con TIP NUM003, corroborando la declaración de su compañero y afirmando que durante un patrullaje rutinario por el área de Verónicas-conocida como zona de menudeo de drogas-, el agente detectó al acusado mostrando conducta nerviosa, lo que motivó la comunicación con otros efectivos para coordinar su intervención y que cuando el acusado se percata, intenta huir para evadir a los agentes, dirigiéndose rápidamente hacia una calle adyacente al centro comercial de las Verónicas, manifestando este testigo que cuando don Florentino fue detenido se le practicó un cacheo superficial y en dicho cacheo se le incautaron sustancias estupefacientes (cocaína y crack), fraccionadas en dosis compatibles con la venta al por menor, según criterio profesional) y dinero en efectivo. Tambien este agente afirmó que el acusado no proporcionó explicación alguna sobre la tenencia de las sustancias y que aunque había otras personas en la zona, Florentino se hallaba en solitario y en movimiento de huida.

El análisis de las sustancias incautadas acreditan el ilícito de las mismas, tipificado como delito contra la salud pública del art 368 del CP en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

De igual modo, la sentencia recurrida toma en consideración la versión de los hechos expuesta por el condenado en la instancia, para de forma lógica y razonada rechazar la misma.

La Sala sentenciadora tuvo también en cuanta el testimonio del testigo don Elias para pretendía afianzar la figura del consumo compartido alegada por el procesado.

No entiende la Sala que concurra motivo alguno para dejar sin efecto la valoración probatoria realizada en la instancia ni circunstancias para entender que tales consideraciones no son razonables o se apartan del criterio lógico.

Entendemos que el recurso no proporciona datos ni elementos de hecho que vengan a revelar una valoración arbitraria del Juzgador de primer grado ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, limitándose a tratar de sustituir la valoración recogida en la sentencia impugnada por la propia y particular de la parte recurrente, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- Como segundo y último motivo alega la representación del recurrente la errónea calificación de los hechos y denegación de la aplicación de circunstancias atenuantes, falta de proporcionalidad de la pena contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva y a los principios de in dubio pro reo y de presunción de inocencia.

En cuanto a la errónea calificación de los hechos mantiene que, en todo caso, debió de haber sido condenado por el párrafo segundo del art. 368 del CP dada la escasa cantidad de sustancia aprehendida (cocaína y MDMA), lo que lleva a una minoración de la pena.

Asimismo sostiene que de no ser absuelto, debió de haber sido aplicada la pena en su mitad inferior, 3 años, al ser consumidor y carente de antecedentes penales

A continuación interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.1 del CP, en relación con el art. 20.2 del mismo texto.

Para finalmente oponerse a la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español.

.1.- Por cuanto afecta a la errónea calificación de los hechos, la parte apelante sustenta tácitamente, pues no lo rotula tal y como dispone el art. 790.2 de la LECrim. , el presente motivo de recurso en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

.2.- Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados que lo recogen expresa y acertadamente razonados, son:

El acusado Florentino, nacional de Senegal, mayor de edad -nacido el NUM000 de 1990-, con NIE NUM001 y cuyos antecedentes penales no constan, el día 19 de abril de 2023 sobre las 06:00 horas, en la avenida Arquitecto Gómez Cuesta (en la localidad de Arona, provincia de Santa Cruz de Tenerife), portaba ochos bolsas con 2,83 gramos de MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 83,2 %; dos bolsas con 0,48 gramos de ketamina, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 85,9 %; veintiuna bolsas con 6,19 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 64,3 %; y treinta y dos envoltorios con 8,14 gramos de cocaína con una pureza del 80,6 %.

Todas estas sustancias estaban destinadas a la venta y le hubieran reportado un beneficio de 1036,35 euros. Además, el encausado tenía en su poder 646,50 euros procedentes del tráfico ilícito, fraccionados en cuatro billetes de 5 euros, seis billetes de 10 euros, cinco billetes de 20 euros, siete billetes de 50 euros, un billete de 100 euros, catorce monedas de un euros y cinco monedas de cincuenta céntimos. Asimismo, tenía 30 libras esterlinas de la misma procedencia fraccionadas en un billete de 20 y otro de 10 libras.

.3.- En primer lugar, hemos de señalar que las sustancias incautadas están incluidas dentro de las Listas I y IV del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes (O.M de 31 de Julio de 1967 actualizada en el BOE de 4 de Noviembre de 1967) -STS n.º 146/2024-.

"La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud" ( SAP de Madrid, Sección 7ª, de 16 de septiembre de 2024).

El cannabis también tiene la consideración de sustancia estupefaciente incluida en la Lista lV de la Convención Única de 1961 y es sustancia que no causa grave daño a la salud" ( ATS n.º 5955/2013).

Y, en cuanto al MDMA, esta sustancia se encuentra recogida en l Convenio de 1971 sobre Sustancias Psicotrópìcas donde figura en la Lista I (Shedule I) adoptado e 21 de febrero de 1971 en Viena y ratificado por España el 3 de mayo de 1976.

.4.- El reciente ATS 10 de julio de 2025, Rec.: 984/2025 recoge: En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6).

En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de «escasa entidad», no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de «escasa entidad» -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11).

Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

La STS 581/2025, de 25 de junio indica al respecto: El tipo atenuado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde como señala la exposición de motivos, a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiéndole la adopción de penas que se consideren más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En su aplicación hemos declarado qué se trata de un subtipo atenuado por lo que la aplicación tiene un carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación, concurriendo su aplicación en aquellos casos que se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas con una cantidad reducida de sustancia tóxica en supuestos que hemos considerado como el último escalón del tráfico.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, en definitiva, todas aquellas circunstancias concurrentes que impliquen, de alguna manera, unas circunstancias que supongan una menor culpabilidad, o una reducción de su culpabilidad.

En definitiva, se trata de una cláusula de individualización de la pena para aquellos supuestos de menor entidad, o aquellos supuestos en los que el autor del sujeto por las circunstancias personales que les rodean puede haberse beneficiado de una atenuación para mejor proporcionar la pena a las circunstancias del hecho y de la persona del autor. (Por todas Sentencia 196/2024, de 1 de marzo).

Los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la variedad y cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

En conclusión, en el hecho probado se detalla no solo el acto de la tenencia de droga, las diversidad de sustancias, la forma en la que estaban dispuestas, la elevada suma de dinero que llevaba encima y la diversidad de moneda, que todas las sustancias eran tóxicas y el lugar en el que le fueron incautadas, habitual en el tráfico de drogas, razones que no justifican la aplicación del tipo atenuado.

A lo que hay que añadir que el condenado en la instancia se encuentra en España de forma irregular sin actividad económica o trabajo que le respalde.

Consecuentemente, procede la inadmisión del tipo interesado.

QUINTO.- Por lo que a la proporcionalidad se refiere, la STS 323/2015, de 20 de mayo: El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. De ahí que sea doctrina reiterada de esta Sala, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. De ahí que sea doctrina reiterada de esta Sala, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

ATS de 15 de junio de 2017 (rec 435/2017): En cuanto a la determinación de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

No existe desproporción penológica, ya que la pena máxima a imponer en nuestro ordenamiento jurídico es la de 3 a 6 años de prisión.

Por lo tanto, la pena impuesta es proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la culpabilidad del autor, respeta las pautas dosimétricas legales y se encuentra convenientemente motivada.

SEXTO.- Interesa la parte apelante la aplicación de la eximente de drogadicción que recoge el art 20.1 o 21.1 del CP

.1.- Conocida y reiterada es la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar. Así se ha considerado que efectivamente la drogadicción puede eximir de responsabilidad criminal bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la droga en cuestión, que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere la drogadicción como eximente incompleta se precisa, según esta misma doctrina, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. También en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

También puede la drogadicción reflejarse en la aplicación de la atenuante el artículo 21.2 del Código Penal cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, y debido a una intoxicación o al síndrome de abstinencia, se produzca una alteración de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto; además, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (cfr. ATS nº 387/2016).

De la prueba practicada no media informes médicos algunos que sustente que el acusado, al momento de comisión de los hechos, se encontraran en una situación en las que tuvieren anuladas total o parcialmente sus capacidades intelectivas y volitivas.

Nada se ha probado sobre un posible síndrome de abstinencia que habría exigido concretar la imposibilidad por parte de los acusados de conocer la ilicitud de la acción que llevaron a cabo.

"Hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º [...]

a.- Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)" ( ATS de 6 de junio de 2024).

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de la atenuante de drogadicción, se pueden reconducir a los siguientes: a) Requisito biopatológico se refiere a aquel toxicómano cuya drogodependencia exigirá a su vez, que sea grave y que tenga cierta antigüedad ( STS 19-6-2008) b) Afectación de la imputabilidad, no siendo suficiente el hecho de ser adicto al consumo de sustancias estupefacientes para hacerse acreedor de esta atenuante ( STS 339/2013, de 20 de marzo), c) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que o bien la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o bien el culpable debe obrar bajo el síndrome de abstinencia ( STS 225/2013, de 22 de mayo), d) Relación funcional con el delito cometido, que viene reflejado en la locución "a causa" de la adicción grave ( STS 1547/2001, de 31 de julio), relación de causalidad que se interpreta en que el delito se ha cometido, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer la necesidad de ingestión inmediata de droga, bien trafique con drogas para alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. La apreciación de dicha circunstancia como eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que se ejecuta ( STS 665/2009, de 24 de junio), y cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal (en este sentido, SAP de Madrid, Sección 29ª, de 6 de junio de 2019).

En las presentes actuaciones no consta prueba alguna, por un lado, que acredite que al momento de efectuar los hechos por los que ha sido condenado en la instancia, el recurrente tuviera afectadas sus capacidades volitivas o intelectivas, como presupuestos indispensables para conformar la atenuante reclamada, no bastando la mera condición de consumidor. Y, de otro, que pese al informe toxicológico, el recurrente no presentaba, en el momento de la exploración su detención como tampoco de su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, practicada el mismo día de su detención, ni síntomas, de intoxicación aguda o síndrome de abstinencia. Además de que dicha actividad no tenía como fin el procurarse los medios para adquirir las dosis necesarias para paliar su adicción, sino el ánimo de lucro propio del negocio ilícito que quedó acreditado con la suma de dinero que le fue incautada al momento de los hechos.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Sentenciador es acertada. El Tribunal Supremo ha recordado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

Por lo demás, la sentencia de primera instancia ni esta Sala ha considerado probada la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que en el presente supuesto no acontece.

En segundo lugar, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio). Móvil ausente en aquellos casos en los que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto.

Además de lo anterior, los presupuestos necesarios para apreciar la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal que interesa no tienen reflejo en los hechos probados, de cuya inmutabilidad debe partirse dado el cauce casacional invocado (por todas, STS 714/2023, de 28 de septiembre).

SÉPTIMO.- Finalmente, no puede prosperar tampoco la invocación que se hace del principio in dubio pro reo como sustentador de la falta de pruea de las imputaciones incriminatorias del acusado.

Dicho principio, de naturaleza procesal, conlleva una norma de interpretación que debe tenerse en cuenta al ponderar el material probatorio practicado en el plenario, por lo que resultará vulnerado cuando el órgano sentenciador declare la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas que alberga sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, no resultando aplicable cuando, en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim, está seguro de su culpabilidad.

Como precisa la STS de 05-02-2021, nº 102/2021, el in dubio pro reo carece de eficacia alguna en este ámbito, cuando la sentencia no muestra dubitación alguna sobre la realidad de los hechos; dicho principio no tiene un valor orientativo de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza mediante la apreciación racional de la prueba (vid. por todas, 366/2020, de 2 de julio).

En consecuencia, como ninguna duda expresa al respecto la sentencia recurrida, la queja no resulta viable y el motivo ha de decaer.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.