"Con fecha de 4 de mayo de 2022, por parte de doña Marina se formuló denuncia ante la Comisaría Provincial de Policía de Lugo contra Tomás.
La denuncia refería supuestos tocamientos realizados por su exsuegro don Tomás a su hija y nieta del demandado Rosalia., los cuales habrían sido efectuados en presencia de su exmarido, hijo del denunciado don Ezequias, y un amigo de éste don Heraclio, en la cocina de la vivienda del demandado en la que convivían abuelo, hijo y nieta el fin de semana correspondiente al 16 y 17 de abril de 2022.
La nieta menor de edad sufre discapacidad que se plasma en un DIRECCION001 y DIRECCION002.
PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA
Frente a la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Lugo respecto del denunciado Tomás, se interpone recurso de apelación por su representación procesal.
A dicho recurso contesta, en términos de impugnación, la acusación particular; sin que el Ministerio fiscal, a pesar de tratarse de una sentencia que afecta a una menor discapacitada, formulase alegación alguna, aun cuando esta sala, a la vista de la ausencia de alegación en la Audiencia, le dio expreso traslado en esta sede, manteniéndose en la postura procesal de instancia.
SEGUNDO: SOBRE LA INDEBIDA INADMISION DE PRUEBA DOCUMENTAL
En su primer motivo el recurrente alega vulneración del artículo 24 de la Constitución Española; del artículo 729.3 de la LECr. y 26 del Código Penal, por indebida inadmisión de prueba documental.
Se proyecta la petición sobre hechos de nueva noticia ocurridos días antes del juicio oral ante la Audiencia, consistentes en whatsapps que podrían en evidencia la manipulación sufrida por la menor.
Para evitar cualquier indefensión esta sala decidió admitir la práctica de dicha prueba en segunda instancia, con el resultado obrante en autos, por lo que el motivo presenta una carencia sobrevenida de objeto.
TERCERO: SOBRE LA IMPUGNACION DE LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA
El recurrente alega su discrepancia con los hechos probados, tras analizar y argumentar el error en la valoración probatoria de cargo, la manipulación que ejerció la madre sobre la menor; así como las malas relaciones entre el hijo- padre de la menor- y su padre (abuelo denunciado).
Señala la incapacidad de la menor para efectuar un relato libre, y las deficiencias del informe del Imelga. Todo ello comportaría una infracción del principio de presunción de inocencia y del "in dubio pro reo".
Al alegarse error en la valoración probatoria resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala
"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <
Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.
Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...
... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.
El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.
Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".
Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.
Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...
...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."
Pues bien, habrá que compartir con el apelante la concurrencia de un grave error en tal valoración, el cual se pone de manifiesto de manera evidente si prescindimos del relato de la menor, que no se ha realizado en forma válida y de acuerdo con los estándares jurisprudenciales que se vienen reiterando.
En efecto, si bien tras la entrada en vigor del art.449 ter de la LECR en estos supuestos la declaración del menor se hará en todo caso mediante prueba preconstituida, ello no puede comportar la enervación del derecho de defensa, y por ello, a la hora de buscar el equilibrio entre la indeseable victimización secundaria de la menor y las garantías del derecho de defensa y el juicio justo, la jurisprudencia ha venido describiendo el marco operativo sobre la práctica de dicha prueba, que en lo que ahora interesa supone que la incorporación al juicio oral se efectué mediante la reproducción del video de la exploración.
En esta línea, la STS 558/2023 de 6 de Julio señala
"La STS 321/2020, 17 de junio , admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías " ( STS 321/2020, 17 de junio ).
La STS 44/2020, 11 de febrero , que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.
La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo ".
2.2.1.- La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim . "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.
La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.
........ Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.
La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ve reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".
Posteriormente la STS 256/2024 de 14 de Marzo
"Expresábamos en la STS núm. 465/2022, de 12 de mayo , que efectivamente, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio ).
Así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre , precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción la criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral ) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Criterio igualmente seguido por esta Sala, como muestra en su sentencia 375/2012, de 14 de mayo .
Ello es así, porque como indica en relación al déficit alegado, la STS 754/2016, 13 de octubre , "la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC 41/1997 , 218/1997, de 4 de diciembre , 138/1999, de 22 de julio , y 91/2000 , sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos' ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )" ( SSTC 12/2006, de 16 de enero , FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 143/2001, de 18 de junio , FJ 3).
Y en relación con los menores en caso de delitos sexuales, añade
" Dicho criterio general, encuentra matizaciones, cuando de la víctima es menor de edad y muy especialmente si se trata de delitos sexuales.
Así la STC 57/2013, de 11 de marzo , que reitera los principios sentados en la 174/2011, de 7 de noviembre :
El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero , FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)". Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W . contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia )".
En atención al interés del menor hemos admitido que "en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada". Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos: "tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral".
E igualmente, es jurisprudencia de esta Sala Segunda (STS 415/2017, de 8 de junio ) que "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".
Resolución que cita a su vez la STS núm. 71/2015, de 4 de febrero , donde se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa,en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".
Criterio que observa la normativa europea Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delito (que sustituyó la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, a cuya eficacia, incluso propter legem , obedecía la sentencia Puppino del TJUE), cuyo art. 24.1.a ) establece que en las investigaciones penales, cuando las víctimas sean menores los Estados miembros garantizarán que todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales ; si bien precisaba que las normas procesales de estas grabaciones audiovisuales y el uso de las mismas se determinarán en el Derecho nacional; a cuya previsión obedece la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito y las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecidas en su Disposición Final primera ; lo que determina que los arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECrim , en la redacción vigente otorgada por esta Ley 4/2015, deben ser interpretados desde el fundamento y finalidad del art. 24 de la Directiva."
Desde la anterior perspectiva, el examen de lo acontecido en el presente procedimiento nos obliga a considerar invalida la prueba preconstituida al no incorporarse al juicio oral ni mediante su reproducción videográfica, ni mediante su lectura. En efecto, la menor declara ante el IMELGA y se transcribe su declaración, pero tal documento, no es incorporado con ningún soporte al plenario, con la justificación de una deficiente audición, que se pretende salvar mediante el cotejo de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, en quien se delega la audición y cotejo para apreciar la correspondencia con lo que figura en el acta del IMELGA, con la auto encomienda del posterior estudio por Sala.
Esa total ausencia de incorporación ya dio lugar a la consecuencia de su invalidez en el supuesto analizado en nuestra STSJG 35/2022 de 22 de Marzo
" El inicial motivo de censura a la sentencia del 18 de noviembre de 2021 traduce una verdadera enmienda a la totalidad al criterio de la Audiencia en cuanto a la valoración del segmento central del cuadro probatorio. No tanto por el cómo se ha ponderado sino por el porqué , por el hecho mismo de que la grabación audiovisual de la exploración de la menor procedente de la fase de instrucción haya entrado en el círculo de la prueba sujeta a la estimación crítica del tribunal. Se invoca al efecto la infracción de principios institucionales de la máxima jerarquía (oralidad, inmediación, publicidad y contradicción) como partes del haz de garantías del derecho a un proceso justo.
Como sabemos (acta al folio 136 y grabación de la vista del 28 de septiembre del año pasado), tras la decisión de juicio a puerta cerrada, un breve turno de intervención de la defensa impugnando conclusiones periciales y aportando documental, y el sumario interrogatorio del acusado (ratificación de lo manifestado en el Juzgado de DIRECCION003 el 3 de marzo de 2020, a pregunta de su abogada), la presidencia afirma respecto al testimonio de la menor que "ya está acordado" por el tribunal "con la anuencia de las partes" algo que ignoramos pero que la redacción escrita identifica así: "la reproducción de la declaración de Mónica en el acto del juicio para sustituir su declaración en el plenario, y no considerándose necesaria por las partes, sin perjuicio de que el Tribunal vea la declaración y la valore posteriormente, se acuerda prescindir de reproducir la grabación, que será analizada posteriormente por el Tribunal". Es decir, el medio personal propuesto por el Fiscal y la defensa (escritos de 18 de marzo y 15 de abril de 2021) y admitido en el auto de 21 de abril de 2021 en concepto de exploración judicial a puerta cerrada y con biombo que reserve su intimidad y evite el contacto visual con el procesado, troca en algo muy distinto que rompe la unidad de acto del juicio oral pues defiere para otro tiempo y otro lugar la percepción de un vector esencial del acervo probatorio. No es, por tanto, que se sustituya el testimonio inmediato a presencia de la Sala sentenciadora por el visionado in situ por los jueces/as, la acusación pública, la defensa y el acusado de lo documentado en la diligencia del día 6 de agosto de 2020, sino que se sustrae absolutamente de ese marco y queda a expensas de un eventual examen ulterior, sine die y reservado por los componentes del órgano de enjuiciamiento, casi como acto de fe.
Veremos que el asunto no es de bagatela y concierne a lo que arraiga en el hueso del concepto de proceso equitativo: un conjunto armónico de irrenunciables derechos e indeclinables obligaciones. En realidad, la visión completa en el escenario del 28 de septiembre en la Audiencia de Pontevedra de lo grabado en el Juzgado de Instrucción (videoconferencia con IMELGA) con la presencia del investigado, su abogada, el fiscal, el juez y la LAJ (folio 119), es capaz de influir en el resto del conjunto probatorio producido después: percepción de la reacción del acusado, servicio muy útil para entender mejor las testificales, ayuda inestimable en la cabal comprensión de las periciales psicológica y médico-forense, posibilidad de determinar el uso de la "última palabra" y entendimiento exacto del sentido de los informes jurídicos, en especial el de la abogada de la defensa. Era exigible una aprehensión común, concentrada y global de la prueba personal y no su deconstrucción o fragmentación que debilita la fuerza de la consideración interrelacionada y que carece de cobertura normativa, una forma de prueba que es una anomalía procesal de calado: no es ordinaria ni frecuente y contraría el tenor el artículo 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Lo producido en el juicio oral constituye una irregularidad que vulnera el derecho a un juicio público con todas las garantías, "pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" ( STC 134/2010 ).
Leemos en la STC 174/2011 que " como quiera que en los delitos de abuso sexual , usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad, el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en que la misma ha de introducirse en el debate del juicio oral...si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal en juicio pueda observar su desarrollo ". La preocupación gira, sin duda, en equilibrar de la posición del acusado en el proceso, algo no tan nuevo y, de hecho, ya patente en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882.
La jurisprudencia refleja la problemática de un modelo con regulación modificada por la Ley Orgánica 8/2021 que, se mire como se mire, comporta el pago de un precio: la pérdida de calidad de la prueba así obtenida. Examinemos algunos ejemplos:
a) La STS 23/01/2019 habla de las cautelas que deben ser adoptadas cuando, para la acreditación de un hecho, es preciso y necesario acudir a la exploración de un menor, y los problemas que plantea ensamblar la contradicción efectiva en la práctica de la prueba con los superiores intereses del menor según la decisión marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 y la Directiva 212/29/UE, y, mencionando las SSTS 13/03/2017 y 08/11/2018 en relación con la prueba preconstituida, añade que "ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la fase de instrucción ". Cita las SSTC 174/2011 y 134/2010, y la STDH de 19 de febrero de 2013 .
b) La STS 17/06/2020 estudia hasta diecinueve reglas metodológicas anotadas en la STS 26/11/2019 y subraya que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo a cualquier precio por el dato objetivo de la minoría de edad de los testigos y que es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, " hasta el punto de que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales", no en ese supuesto en que en juicio se reprodujo la declaración de la menor previamente grabada " a fin de elevar al mismo la declaración sumarial por su reproducción para poder ser valorada por el tribunal, como así fue como prueba de cargo".
c) La STS 10/02/2022 : prueba " grabada y reproducida en el acto del plenario ... añadiendo en cuanto a la convicción del tribunal a la hora de escuchar la reproducción de la grabación que la menor fue muy expresiva en su lenguaje gestual al explicar cómo el acusado la cogió...".
d) La STS 22/02/2022 , que analiza las dificultades suscitadas por la declaración de los menores de edad en los procedimientos penales en que tienen la condición de testigos y de víctimas de actos contra su propia indemnidad sexual, evoca la línea jurisprudencial hasta la nueva regulación de los artículos 449 ter ., 703 bis y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con cita de las SSTS 10/03/2009 , 17/06/2010 , 17/07/2012 , 09/01/2013 y 05/06/2013 , y aborda la modificación del régimen general para menores de catorce años. En cualquier hipótesis, se da por sentado que a la aprobación por razones fundadas de la sustitución de esta declaración en el plenario siga la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( artículos 703 bis , 730.2 y 777.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
La consecuencia jurídica que se produce lo es con independencia de la aquiescencia de las partes
"... Al impugnar la reprobación que realiza el documento de apelación del 21 de enero de 2022 solicitando la "carencia de eficacia probatoria" y la invalidez como prueba de cargo de la exploración de la menor, objeta el Ministerio Público que la prueba preconstituida se recabó sin irregularidad alguna, que la defensa estaba conforme con la opción presentada por el tribunal, que resultaba innecesario alargar la sesión con un simple formalismo carente de contenido y que la declaración en fase de instrucción podía introducirse a través de las preguntas a la psicóloga Belinda. La argumentación no es asumible.
De entrada, la comparación con la audición o transcripción mecanografiada y autenticada de cintas grabadas en materia de tráfico de drogas no guarda relación de analogía con el caso: constituyen medios de prueba documental ( STC 128/1988 ). En cuanto al "acuerdo" con la forma de producción de la prueba testifical, lo cierto es que reiterada doctrina del Tribunal Constitucional establece que la regla de acceso o introducción al juicio del acta de declaración sumarial mediante lectura que garantice, entre otras cosas, la contradicción rige sin excepción aun cuando medie el asentimiento, la aceptación del acusado o su defensa ( vid. SSTC 93/1994 , 86/1999 , 14/2001 y 38/2003 ) porque "no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad"( ATC 205/2001 ). El alegato de la inutilidad de "alargar la sesión de la vista" (cual si fuese un trámite incómodo, molesto, no esencial) ha sido contestado desde la perspectiva de la naturaleza de acto debido del visionado por los miembros del tribunal a la vez y en la audiencia convocada al efecto el 28 de septiembre con el procesado y su defensa y el representante de la Fiscalía. Finalmente, la tesis de la incorporación de la declaración de Mónica "a través de las preguntas que se efectúen en los interrogatorios, y en el caso que nos ocupa así sucedió también mediante el informe e interrogatorio efectuado a la psicóloga que intervino en la exploración preconstituida, Belinda " choca con la posición jurisprudencial expresada en la STS 10/09/2020 , con cita de la STS 21/06/2017 en un supuesto de declaración de unos menores que se completaba en su contenido incriminatorio con el relato que habían facilitado a los profesionales que les entrevistaron con objeto de elaborar una pericial sobre credibilidad de su testimonio: " se excedió la sala sentenciadora al integrar el contenido incriminatorio de esos testimonios con retazos de las manifestaciones que en distintos momentos, y en el curso de las diferentes intervenciones a las que fueron sometidos los niños, terapéuticas unas y netamente periciales otras, hicieron a las profesionales que los evaluaban o trataban. Fueron manifestaciones obtenidas siguiendo los estándares de su específica disciplina, e idóneas para sustentar, una vez interpretadas con arreglo a criterios empíricos, las conclusiones de las profesionales que las escucharon. Pero en cuanto obtenidas al margen del proceso, de los principios que rigen el mismo y sin posibilidad alguna de contradicción, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en todo caso supeditado a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos, de los que aquí sí disponemos".
Sobre los testimonios de referencia volveremos más adelante, aunque nos interesa recordar (hablando de la prueba preconstituida y el ius puniendi ) la opinión formulada así: "un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías" ( STC 41/1991 ).
En definitiva, como tribunal de legitimación de la decisión adoptada en la instancia en cuanto a la verificación de la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, entendemos que no es correcta la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Hay invalidez e ineficacia probatoria del medio personal que es la espina dorsal de la prueba de cargo porque, obtenido lícitamente, no fue legalmente practicado en la sesión del 28 de septiembre (no se llevó a efecto ante el tribunal con presencia del acusado y las partes y en la sesión señalada) y la irregularidad denunciada implica una vulneración del derecho a un juicio público con todas las garantías al no comprobarse el cumplimiento de tres exigencias esenciales del proceso penal: la publicidad ( compatible con la prohibición de acceso a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso: artículos 14.1 del PIDCP y 6.1 CEDH ), la contradicción y la igualdad de armas. El precio pagado por la falta de visionado inmediato y concentrado de la grabación ad hoc cuándo, dónde y ante quiénes procedía hacerlo es inaceptable y la doctrina antes expuesta avala la solución estimatoria de la tan racional y fundada queja de la abogada de la defensa, con la consecuencia de la privación de valor probatorio de ese medio. Dado que existieron otros elementos de prueba habrá que verificar si tienen la suficiente potencia por sí mismos, ya sin el apoyo de la diligencia del 6 de agosto de 2020, para neutralizar la presunción de inocencia del acusado Jose Pablo."
Prescindiendo, entonces, de dicha prueba, el acervo probatorio queda reducido a una testifical contradictoria. El padre de la menor y su amigo Heraclio dicen haber presenciado el tocamiento por el acusado de los pechos de la menor encontrándose en la cocina y tras levantarse este de la siesta, y que, tras dicho acto, le hizo cosquillas en la cintura. Ambos testigos presentan problemas de adicción a sustancias estupefacientes, y el padre de la menor a su vez se encuentra enfrentado con su progenitor. Por otra parte, los otros dos hijos del acusado y su otra nieta, descartan tal posibilidad, atribuyendo a motivos espurios la acusación. Finalmente, la prueba practicada en segunda instancia potencia la posible manipulación de la menor, que solo reconoce su existencia tras la insistencia de la madre, y que tiene graves dificultades de expresión, lo que devalúa la capacidad de convicción de los Whasaps.
Estando así las cosas, nuestra conclusión es que, si aplicamos unas mínimas dosis de racionalidad al cuadro probatorio valorable (solo el adecuadoen tanto que obtenido con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos de la jurisdicción penal), no es factible construir el juicio de autoría del acusado, con arreglo a un discurso sólido y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar su condena por el imputado delito de abusos sexuales a una menor de dieciséis años objeto del procedimiento, siendo imperativo el dictado de un pronunciamiento absolutorio acorde al factumque establecemos acreditado según la única recomposición valorativa de la dinámica histórica que jurídicamente tolera el cuadro probatorio.
CUARTO. -Estimado el recurso de apelación de la defensa son de oficio de las costas procesalesde ambas instancias ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación.
