Sentencia Penal 20/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 25/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO-.Por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Beberide García, actuando en nombre y representación de Don Noah, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 6/2024 de 20 de febrero dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en DIRECCION001, que la condena como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la libertad sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de la perjudicada Katherine durante un tiempo de seis años e inhabilitación para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de nueve años.

En el primer motivo del recurso se denuncia "Infracción de preceptos constitucionales, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, inexistencia de prueba de cargo y vulneración del principio "in dubio pro reo".

La vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando la prueba de cargo principal es la declaración de la víctima, es un tema muy repetido ante esta Sala de apelación lo que nos impone reiterar una doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ya está muy consolidada. La recoge la reciente STS de 17 de enero de 2019: "Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo ,la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad".Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, se encuentra en la misma situación que el TS.

Continua la reseñada STS: "En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo ,que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo ,sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE ,y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre ,o 258/2007, de 18 de diciembre ,lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 ,insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ).Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 ,encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril ,se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 de 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)". En la misma línea resulta altamente ilustrativa la reciente STS 180/2021, de 2 de marzo, que confirma otra de esta Sala de 12 de marzo de 2020.

En el caso presente el motivo, la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia del recurrente, se desarrolla en cinco epígrafes distintos que en realidad lo que muestran es un radical desacuerdo con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia que desemboca en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Comienza sosteniendo el recurso que en el relato de hechos probados se incluyen acontecimientos que no son constitutivos del delito de abuso sexual del que el recurrente era acusado y por el que fue condenado. La tesis es que el artículo 183.1 del Código Penal se refiere al que realizare actos de carácter sexual con una menor de dieciséis años y hace especial hincapié en la preposición "con" para a continuación afirmar que actos que se le imputan como masturbarse en presencia de la menos o abrir las cortinas de la ducha para observar a la víctima desnuda en ningún caso son constitutivos del delito del que se le acusa. Omite el recurrente que en el relato de hechos probados, además de los referidos actos se declara probado que el acusado penetraba en la habitación de la víctima y "tras comprobar mediante ligeros toques en sus piernas que estaba dormida, comenzaba a masturbarse a la par que le tocaba por encima del pijama sus pechos y zona vaginal".

También alude el recurrente a las, a su juicio, evidentes contradicciones en las que a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio incurre la víctima con respecto a los tocamientos en zona vaginal y pechos que la Sala estima probados, sostiene que unas veces manifestó que le tocaba por encima del pijama sus pechos y la zona vaginal y que sin embargo en otra ocasión ante una perito psicóloga manifestó que en la vagina nunca le había tocado.

Sostiene el recurso que tampoco está suficientemente acreditado que la víctima tuviera 15 años en el momento en que se produjeron los hechos denunciados. La edad de 15 años de la víctima cuando comenzaron los hechos que se imputan al recurrente se fija como hecho probado en el correspondiente relato de la sentencia. Lo que el recurrente hace es tratar de introducir una duda respecto a la edad pero sin aportar ningún dato o documento que acredite tal extremo más allá de su personal opinión, lo que hace que se trate de una pretensión inadmisible.

El recurso hace referencia también a la inclusión en el relato de hechos probados de que cuando la víctima "contaba con 17 años, la noche del 28 de octubre de 2019, ingirió diversos medicamentos que le provocaron mareos y vómitos y que exigieron su ingreso en el Hospital de DIRECCION002, dentro del que la derivaron a psiquiatría, si bien la menor no relató la causa de dicho gesto autolítico por los motivos antes expuestos". Mantiene que faltan datos para darle a ese gesto, como hace el Tribunal sentenciador, efecto de elemento corroborador del relato de la menor víctima. También sostiene la posible existencia de móviles espurios a la hora de presentar la denuncia. Concluye el desarrollo del motivo diciendo que los hechos que se atribuyen al recurrente no están suficientemente acreditados y procedería, en consecuencia su libre absolución.

SEGUNDO-.La sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo analiza en profundidad la doctrina del Tribunal Supremo que se refiere a los parámetros, pautas o puntos de contraste de concurrencia precisa para analizar la fiabilidad del testimonio de la víctima cuando dicha prueba es la única de carácter directo que se practica en el auto del juicio, doctrina sobradamente conocida y de constante aplicación por esta Sala de apelación que como es natural en este compartimos y a la que nos remitimos en aras de repeticiones inútiles.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, la Sala sentenciadora, en relación con el primero de los parámetros al que se ha de someter la valoración de la declaración de la víctima y su testimonio inculpatorio, aprecia ausencia de incredibilidad subjetiva razonando que en ningún momento se ha alegado que la víctima esté afectada por algún tipo de limitación o minusvalía de carácter físico o psíquico. Añade la sentencia que aun cuando la animadversión hacia quien ha abusado de ella pueda ser un sentimiento humano y lógico, "el análisis del entorno o contexto personal en que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, siendo calificadas como de cordiales y predicables de toda unidad familiar según han manifestado la perjudicada y su progenitora, descarta la posibilidad de que las manifestaciones inculpatorias se hayan podido prestar por móviles de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro tipo de motivación espurea ajena al puro afán de ajustarse a la realidad de lo sucedido, siendo en este punto manifiestamente insuficientes las afirmaciones del acusado acerca de que fuera la denuncia el instrumento de que hizo uso su pareja sentimental y tutora legal de la denunciante para lograr que abandonara la vivienda donde residía en compañía de aquella y otras hijas, sin que ninguna duda alberguemos sobre la autenticidad del testimonio en términos de sospecha razonable de inveracidad o incluso de falaz incriminación, pues nada al respecto ha alegado el acusado, de forma que no apreciamos la existencia de un factor o factores que explique el mantenimiento del relato incriminatorio por razones ajenas a la sincera exposición de lo declarado".

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud en su doble vertiente de la lógica de la declaración o coherencia interna y de la concurrencia de datos objetivos de corroboración de carácter periférico o cohesión externa, debiendo de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato o de elementos escasamente verosímiles que lo que caracteriza la coherencia interna y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones dadas a lo largo del procedimiento cuestión que se ha de valorar cuando se trate dela persistencia en la declaración.

La sentencia recurrida destaca que "Es indudable que lo declarado por la víctima-denunciante es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, lo que se ha venido también llamándose verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido. La versión ofrecida por la perjudicada no refiere nada extraño, fabuloso, delirante o alucinatorio -pues los abusos y agresiones sexuales a menores intra o parafamiliares no son lamentablemente algo infrecuente o inhabitual".

Con referencia a las contradicciones que el recurrente señala en su recurso, referidas a la temporalidad, es decir al momento en que comenzaron los hechos denunciados señala la sentencia de instancia que "entendemos que las imprecisiones afectantes al momento en que tuvieron lugar los primeros abusos no tienen la trascendencia, relevancia y sustantividad precisa como para descalificar el relato de la víctima, pues entra dentro de la lógica que partiendo del escenario relatado que se remontaba a varios años atrás no puedan concretarse fechas exactas. No podemos obviar la dificultad que para las víctimas de delitos sexuales entraña no sólo el tener que rememorar los hechos sufridos, sino la práctica imposibilidad emocional de recordar cada fecha o lugar concreto, cuando tienen una edad en la que no es fácil mantener los recuerdos y una misma versión inalterable, lo que explica que no puedan recordar, sean imprecisas o, incluso, incurran en contradicciones a la hora de relatar unos hechos acontecidos años atrás. Por ello la jurisprudencia no exige un relato minucioso y detallado ni una determinación cronológica absoluta, siendo conscientes de la dificultad para poder situar temporalmente las agresiones sexuales cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de su entorno familiar, donde resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, además de los momentos y el número de acciones abusivas. ( STS. 555/2015, de 28 de mayo).

En todo caso, si esta natural indefinición no sería predicable de quien, como la perjudicada, contaba con 15 años de edad en la fecha en que se iniciaron los abusos, este Tribunal tiene la convicción de que el paso del tiempo y, sobre todo, la necesidad de rememorar y revivir unos hechos que supusieron un trauma, ha tenido indudablemente efecto a la hora de realizar un relato fáctico donde su espontaneidad aparezca condicionada y no exenta de afectación emocional, lo que explica la confusión de la perjudicada, sin olvidar la tensión ocasionada por el juicio oral, escenario en el que nuevamente tuvo que recordar aquellos sucesos a lo largo del interrogatorio contradictorio al que fue sometida."

Analiza también la sentencia de instancia la diferencia que resulta de analizar comparativamente las sucesivas declaraciones de la menor víctima prestadas ante la Policía Nacional, Juzgado de Instrucción y entrevista ante los peritos psicólogos y aunque se constata una divergencia entre lo declarado ante la policía u juzgado en orden a afirmar que fue objeto de tocamientos en la vagina mientras que ante los peritos negó tal hecho. La Sala sentenciadora dice al respecto que "este cambio o modificación no afecta a lo principal o esencial, puesto que en lo nuclear siempre se manifestó constante a la hora de declarar que fue objeto también de tocamientos en la zona pectoral, proporcionando los detalles y particularidades exigibles a cualquier víctima de un delito de esta naturaleza y con su edad de 15 años. Además, acerca de tal cambio o modificación, no solo el informe pericial da una cabal y cumplida explicación, presentándolo como una negación que responde al propósito de "intentar no dejar manifiesto algo no contado aún a su madre y que dado lo acontecido no sea necesario relatar para ella, atendiendo a la situación emocional actual de la madre",sino que también, en el transcurso de la declaración adveratoria, la perito dando respuesta a las indagaciones de la defensa, afirmó que se trataba de un comportamiento predicable de las personas que habían sido víctima de hechos análogos al denunciado por la persona objeto de informe."

En todo caso entre los requisitos del delito de abuso sexual ha de concurrir el contacto corporal, el tocamiento impúdico o cualquier otra materialización de carácter y significado sexual de manera que según doctrina del Tribunal Supremo un solo tocamiento, si falta el consentimiento, es suficiente para la consumación del delito y en este caso al margen de los tocamientos en la zona vaginal no hay duda alguna sobre la realidad de los tocamientos en los pechos de la víctima lo que constituye en palabras de la Sala de instancia "una invasión inconsentida en la libertad sexual de la afectada"

Concluye dicha Sala su pormenorizado análisis con un razonamiento que esta Sala comparte en su integridad y que dice que "Descartada la alegada contradicción y carentes de relevancia las imprecisiones antes reseñadas, no advertimos asimismo dudas, vacilaciones o ambigüedades en la declaración judicial de la menor.

Ha ofrecido en suma un relato que no se percibe como elaborado y poco espontaneo sino todo lo contrario, y tampoco es producto de la mendacidad o fabulación de la perjudicada, puesto que, en un orden lógico y normal de suceder las cosas, es difícilmente admisible que la menor disponga de las habilidades y facultades precisas para poder idear y sostener de modo coherente, como experiencia propia, algo que en realidad nunca sucedió y es producto de su imaginación o inventiva, de forma que le hubiera permitido mantener una versión uniforme, carente de contradicciones y sin fisuras u omisiones, dotada en definitiva de una solidez estructural de tal magnitud que hubiera impedido o imposibilitado a las autoridades ante quienes prestó las declaraciones y a los propios profesionales de la psicología que la han tratado y evaluado, detectar anomalías evidenciadoras de falsedades o inexactitudes, ya que por su experiencia en el tratamiento de personas afectadas por traumatismos similares, es de todo punto evidente que constatarían, sin dificultad y a través de la metodología propia de su actividad profesional, la existencia de fabulaciones imaginativas, falsedad o inexactitudes en el relato que de sus vivencias efectuaran las personas a quienes atienden, tratándose además la víctima de una persona menor de edad de quien no se predica estar en posesión de aquellas habilidades y si de unos resortes mentales en proceso de formación que impedirían construir un relato falso o inventado, en cuanto tendría que proceder a su narración en diferentes momentos y ante distintas personas, soslayando los diversos filtros o controles específicamente establecidos para apreciar cualquier tipo de anomalía que detectarían la mendacidad de las manifestaciones.

Cabe en consecuencia calificar de persistente y reiterado el testimonio incriminatorio dado que existe una coherencia interna entre las sucesivas declaraciones prestadas, sin modificaciones esenciales o relevantes, manteniendo la narración la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones que se han ofrecido en momentos diversos, apreciando en definitiva la necesaria solidez, firmeza y persistencia material en la incriminación".

La sentencia analiza como elementos corroboradores con las declaraciones de las peritos que valoran conjuntamente con las demás pruebas practicadas y por su trascendencia se señala que "no es posible obviar el efecto corroborativo que cabe asignar a los audios aportados a la causa, donde el acusado implora el perdón de la víctima y reconoce haber llevado a cabo tocamientos sobre la misma, no siendo de recibo las explicaciones o justificaciones ofrecidas durante su declaración y al hacer uso del derecho a la última palabra, ya que, en uno y en otro caso, no se sometieron a la necesaria contradicción probatoria".

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia del acusado debe de ser desestimada y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por dicho tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala de apelación censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las pruebas testificales y periciales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas sin que pueda considerarse que la valoración de la prueba que realiza la Sala haya sido manifiestamente errónea, al contrario la prueba testifical de la víctima, que constituye la prueba de cargo fundamental, las diversas testificales y periciales han sido racionalmente valoradas por la Sala que expone su juicio valorativo de forma ejemplar. En consecuencia con lo dicho ha de rechazarse el motivo del recurso, al no apreciarse vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO-.A modo de conclusión del primer motivo del recurso sostiene el recurrente que la, a su juicio, insuficiencia de la prueba practicada para enervar su presunción de inocencia debería ser motivo suficiente para que la Sala de instancia acudiera al principio de "in dubio pro reo" y en consecuencia procediese a la absolución del recurrente.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche de los recurrentes puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que el recurrente resultó condenado ni de su autoría.

El motivo primero del recurso por tanto ha de ser desestimado.

CUARTO-.En el segundo motivo del recurso se denuncia vulneración del principio acusatorio y del derecho a un proceso con todas las garantías. Se fundamenta el motivo en el hecho de que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus respectivos escritos de acusación solicitaban una condena de cinco años de prisión y sin embargo la sentencia recurrida en su parte dispositiva condena al recurrente a la pena de cinco años y un día de prisión es decir una pena un día superior a la máxima solicitada por las acusaciones lo que significa, en su criterio, una flagrante vulneración del principio acusatorio. La sentencia recurrida condena al recurrente como autor responsable de un delito continuado contra la libertad sexual penado en el artículo 183.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia de prevalimiento contemplada en el número 4.d) de dicho artículo al pena de cinco años y un día de privación de libertad. La penalidad que fija este precepto es de prisión de dos a seis años, en este caso al concurrir la circunstancia de prevalimiento la condena ha de ser en su mitad superior es decir de cuatro a seis años y al tratarse de un delito continuado corresponde fijarla en su mitad superior que es de cinco a seis años. La Sala de instancia razona en el fundamento de derecho décimo primero la penalidad a imponer y sostiene que la pena que corresponde imponer es la mínima de cinco años de prisión lo que coincide con la petición Tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, sin embargo en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se impone al recurrente una pena de cinco años y un día de prisión. La cuestión de si los Tribunales pueden en algunas circunstancias imponer condenas de privación de libertad de duración superior a la mayor de las solicitadas por las acusaciones fue objeto de variaciones en la doctrina jurisprudencial, basta ver el acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 que lo aceptaba en determinadas condiciones y lo dicho en otro pleno 27 de noviembre de 2007 que apunta en la dirección contraria.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en la sentencia 155/2009 de 25 de junio en la que realiza una interpretación del principio acusatorio en supuestos en los que no quedaba muy claro con la doctrina anterior si se atentaba o no contra tal principio. La sentencia deja claro que los Tribunales se ven compelidos de forma inexorable por la acusación formulada por las partes, de forma tal que en ningún caso podrán imponer una pena superior a la solicitada por estas aun cuando forme parte de la graduación de la pena del tipo penal que se esté aplicando. En este mismo sentido se pronuncia la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia 73/2013 de 7 de octubre.

En este caso y aunque se trate de un solo día, de acuerdo con la doctrina constitucional citada se ha vulnerado el principio acusatorio al condenar al recurrente a pena superior en un día a la solicitada por las acusaciones.

Pretende el recurrente que tal circunstancia ha de dar lugar a la anulación de las actuaciones retrotrayéndolas al momento anterior a la vista oral para que se celebre una nueva vista con otra composición del Tribunal. Resulta inaceptable la afirmación que se hace en el recurso de que esta condena un día de más "Distorsiona además la necesaria imparcialidad de la Sala Juzgadora, de manera tal que se celebró un juicio en el que las posibilidades de defensa de Don Noah fueron absolutamente ficticias, ya que, en realidad, no tuvo ninguna opción de obtener una sentencia beneficiosa." (Sic). La pena impuesta trata de subsanar el error en la petición de las acusaciones ya que la pena de cinco años es la máxima dela mitad inferior y cinco años y un día es la mínima de la mitad superior que sería la pena a imponer. La consecuencia en modo alguno para por estimar la pretensión de nulidad que deduce el recurrente, se trata de una cuestión de legalidad en la fijación de la pena que ha de resolverse en este recurso.

En consecuencia a lo dicho procede la estimación parcial del recurso en el sentido de declarar que la pena a imponer al recurrente es la de cinco años de prisión.

QUINTO-.En el tercero de los motivos del recurso se denuncia infracción de preceptos legales y divide el motivo en dos diferentes. En primer lugar denuncia la indebida aplicación del apartado 4.d) del antiguo artículo 183 del Código Penal, apartado que agrava la condena cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco.

Respecto al "error iuris" señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: "El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice que

"Doña Katherine, nacida el NUM000 de 2002, desde su niñez fue acogida por Doña Patricia en el domicilio de ésta sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001 al tener como pareja sentimental al hermano del padre biológico de la entonces menor, considerándola siempre com una madre para ella.

El acusado Noah, en el año 2014, se convirtió en la nueva pareja sentimental de Doña Patricia, pasando a convivir todos en el mismo domicilio ejerciendo a partir de dicho momento el papel de padre en la unidad familiar formada por ellos tres y por otras hijas menores de Patricia, una de ellas del propio acusado".

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva. El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con relación al pasivo que debe de ser aprovechada por el primero para obtener el consentimiento del segundo a la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. Al poder ser constatada la superioridad de forma objetiva, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano sentenciador y debe de expresarse en la sentencia.

En este caso como con evidente acierto expone el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso "La tipicidad aplicada fluye con naturalidad del relato de hechos probados de la sentencia que recoge los elementos nucleares de la modalidad agravada que se aprecia. La asimetría entre el acusado y la víctima es clara, no solo por la diferencia de edad, sino por una superioridad basada en la autoridad que en ese momento representa quien actúa como figura paterna, al ser la pareja sentimental de la persona a la que la menor considera como su madre y desarrollarse la convivencia entre ambos como una unidad familiar unido a la situación de vulnerabilidad de la menor que residía en el domicilio al haber sido acogida por la pareja sentimental del acusado.

El aprovechamiento de esa situación se evidencia con claridad cuando es precisamente la situación del acusado en el mencionado entorno familiar el que faculta la oportunidad del contacto con la menor y el acceso a la habitación de la misma, el acusado ejercía una posición de cuidado y atención de la menor, actuando como si fuera padre de la misma, lo que determina una superioridad de la que se aprovechó para la comisión del delito, dadas las facilidades que le proporcionaba su relación con la tutora de Katherine y la convivencia con la menor en el mismo domicilio."

Esta Sala hace suyos en su integridad los razonamientos del Ministerio Fiscal y por tanto considera que concurre la circunstancia de prevalimento que se contempla en el número 4.d) del artículo 183 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre. En lo que se refiere a esta cuestión el motivo ha de ser desestimado.

También se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 72 del Código Penal. La denuncia no puede prosperar ya que la sentencia recurrida en su fundamento de derecho décimo primero razona de forma más que suficiente la extensión de la pena a imponer que sitúa en cinco años de prisión si bien en la parte dispositiva la fija en cinco días y un año con los efectos a que esta modificación da lugar a los que nos hemos referido en anteriores fundamentos. Este apartado del motivo ha de ser desestimado.

SEXTO-.Tratándose en este caso de una estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer imposición de costas de esta alzada.