Sentencia Penal 46/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 15/2025 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de la Acusación Particular, doña Elisa, ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia núm. 434/2024 de fecha 11 de noviembre de 2024 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 2/2023, en la cual ha sido absuelto don Borja de los delitos de abuso sexual y agresión sexual que fueron objeto de acusación.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en su texto por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en relación con los arts. 790 y siguientes de la misma Ley, basa el recurso en los siguientes motivos:

Primero.- Por quebrantamiento de normas y garantías procesales.- Indefensión, tutela judicial efectiva.

Segundo.- Error en la apreciación de las pruebas.

Por lo tanto, la Acusación Particular recurre el fallo absolutorio e interesa que esta Sala de apelación dicte una sentencia en la que se condene al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual.

La Defensa del denunciado y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en cuanto al primero de los motivos, que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto que no han sido debidamente valoradas las pruebas aportadas.

Añade que la condena absolutoria se ha amparado en el principio de presunción de inocencia, cuando éste ha quedado, a su entender, plenamente desvirtuado tras la práctica de la prueba testifical y documental.

Como segundo motivo denuncia el error en la valoración de la prueba por cuanto que a su entender ha existido prueba de cargo que avale una condena, citando al efecto la prueba documental, pericial y testifical, así como la declaración de la víctima, la cual cumple, según afirma, todos los parámetros exigidos por la jurisprudencia.

Y como consecuencia de lo expuesto interesa la revocación de la sentencia y el dictado de una nueva por este Tribunal de apelación en la que se condene a don Borja a las penas interesadas en sus conclusiones.

2.1.- Antes de proceder a entrar en el fondo del recurso presentado por la parte apelante, se hace preciso llevar a cabo unas salvedades:

En primer lugar, en el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que la parte apelante alega como motivo de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que la recurrente entiende que se funda su discurso desechando el resto de la prueba practicada.

Y en base a ello, la recurrente insta del órgano de apelación un pronunciamiento condenatorio, sin interesar la nulidad de la sentencia recurrida, tal y como dispone el art. 790.2 de la LECrim.

En segundo lugar, hemos de partir de la base de que el recurso de apelación se formula frente a una sentencia absolutoria, con el ámbito de conocimiento que a este Tribunal le corresponde.

En tercer lugar, que del contenido del motivo alegado la parte recurrente entiende que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, luego denuncia la misma sin efectuarlo expresamente.

Y, finalmente, al haberse denunciado tanto la presunción de inocencia, por vulneración de la tutela judicial efectiva al no haberse valorado, en su opinión, toda la prueba practicada o haber sido ésta interpretada erroneamente, por lo que también alega como motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba, tales motivos, el segundo con encaje en el art. 790.2 LECrim y el primero en el art. 24 CE, dada dada su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, aunque uno sea estrictamente revisorio y el otro mixto, pues comporta también el análisis de la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico.

2.2.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio es por error en la apreciación de la prueba hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECr, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de tal norma adjetiva para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECr, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este precepto, es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, nº 341).

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha L.O. 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

De este conjunto normativo y jurisprudencial se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el Tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial.

Pero esto no es lo interesado por la Acusación Particular en el escrito formulando su recurso de apelación, toda vez que lo que ha solicitado es la revocación de la sentencia de la primera instancia y el dictado, por esta segunda instancia, de una condena.

Esta omisión obligaría a rechazar a limine el recurso interpuesto, porque el Tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria (o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida), sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.

2.3.- Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que: "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.

La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

2.4.- Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida. Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): "La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim. No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ).

Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim, en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

"Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia. En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ . En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar.

"Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero : 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ . Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ).

Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo'.

"Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : '

El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace.

¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ, que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia.

En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .'

"En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado.

El recurso puede estimarse en esos términos."

Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: "Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'."

2.5.- Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (a menos que eso sea posible a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida), no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral.

Y esto es lo que hará este Tribunal de apelación, examinando si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el Tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este Tribunal de apelación.

TERCERO.- Centrándonos ya en el primero de los motivos de recurso en el que la parte apelante denuncia la vulneración a la presunción de inocencia y la vulneración de la tutela judicial efectiva, dicha presunción en la revisión de pronunciamientos absolutorios queda explicada según recoge la la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, en la que se destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: "De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 )."

Y la citada STS 407/2017 nos recuerda que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida al decir que: "En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

Es por ello que no podemos pasar por alto que para que pueda ser apreciada en el proceso penal la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de las infracciones penales enjuiciadas. Si, por el contrario, se ha practicado una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde en exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

CUARTO.- Con sustento en la jurisprudencia citada en los Fundamentos anteriores, existe una falta de convicción de Tribunal de la instancia sobre los hechos y la participación en ellos del acusado porque basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad.

La parte apelante analiza toda la prueba practicada en el plenario, la cual en su opinión es suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, y así, en síntesis, afirma que la declaración de la víctima reúne todos los requisitos que exige la jurisprudencia para tenerla como prueba de cargo suficiente y bastante para emitir una condena. Añade que su declaración ha sido corroborada por la declaración de la madre de la entonces menor de edad, doña Elisa, pues ésta afirmó, que tal y como Josefa había relatado, que don Borja entraba en el baño cuando éstas se estaban duchando, no negandolo ésta, según consta en el Audio grabado por ésta (folio 161). También considera de importancia la inexistencia de móviles espurios pues explicó el motivo por el cual mostró su conformidad ante el Juzgado para la adopción, una vez perpetrados los hechos denunciados, destacando que Josefa renunció al importe de la responsabilidad civil en las presentes actuaciones. Considera igualmente destacable la declaración de la hermana de la menor nombrada Almudena, la cual afirmó que el acusado cometió los mismos hechos con ella que con su hermana, y que ella presenció uno de ellos, al tiempo que explica la tardanza de Josefa en denunciar los hechos. Finalmente hace hincapié en la prueba pericial médico-forense y la prueba pericial psicológica, por cuanto que según la parte recurrente entiende, las secuelas que sufre Josefa son consecuencia de la agresión sexual sufrida por parte del procesado.

4.1.- Pues bien, la resolución de la instancia razona y argumenta de forma clara y pormenorizada la prueba practicada en el plenario y los motivos por los que considera que existe duda razonable sobre la veracidad de los mismos, siendo legítimo que la parte acusadora muestre su disconformidad con la sentencia absolutoria y que rebata sus puntos de vista, pero lo que no cabe es sustituir la valoración objetiva que realiza el Tribunal conforme prevé el art. 740 de la LECrim. , por la subjetiva e interesada de la parte.

Y no es una resolución parca o poco motivada, frente a las sentencias condenatorias, como podía haber sido y como la jurisprudencia de forma pacífica admite, pues da cumplida respuesta a todas as pruebas practicadas.

Concretamente, respecto de la declaración de la víctima, si bien es lo cierto que reconoce la persistencia de sus declaraciones, es también cierto que entiende que tal testimonio ha de completarse con los elementos corroborados no son lo suficientemente consistentes como para fundar la condena y de los cuales se carece.

Y así y respecto de la declaración de Josefa, la Sala sentenciadora afirma que siendo dicha declaración persistente, ha de completarse con los necesarios componentes que doten al mismo de la necesaria credibilidad subjetiva y verosimilitud, (credibilidad objetiva), y en el presente caso, a juicio de ese Tribunal, existen una serie de circunstancias que impiden dotar a tal testimonio de suficiencia y consistencia, pues se carece de corroboración periférica. Añade que con respecto a su declaración, ésta no está exenta de ciertos móviles espurios, como podrían ser el resentimiento, la enemistad, la venganza o el enfrentamiento hacia el acusado, por lo que la credibilidad subjetiva de Josefa no resulta ser tan sólida como cabe exigir a una prueba sobre la que debería sustentarse en exclusiva un pronunciamiento de condena. Y la resolución expone que fue la interposición de la denuncia por de violencia de género efectuada por doña Elisa ante la Policia, la que desencadena la revelación por su hija de los hechos que ahora se enjuician, y en dicho momentos la relación de Josefa y Almudena con su padre adoptivo era prácticamente nula, y según declararon ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de esta ciudad, ambas atribuían al Sr Borja una conducta de reiterado maltrato físico y psíquico contra su madre e incluso dijeron que contra ellas mismas, por lo que no es de rechazar la posible existencia de una enemistad entre denunciante y denunciado para proteger a doña Elisa y a ella misma.

Se añade la tardanza en denunciar, pues Josefa nada dijo acerca de los hechos ni a su madre, ni a su hermana Almudena, ni a la psicóloga que la trata entre noviembre de 2019 y enero de 2021, ni a sus amigas ni a sus profesoras. Sólo lo revela a las psicólogas de la unidad especializada de la Policía que investigan el supuesto maltrato que sufre su madre. Sin embargo, la madre era conocedora de dichos hechos y ante el Juzgado de Violencia, Josefa declaró que se lo había revelado a su progenitora unos dos meses antes, por encima y sin darle detalles, pero Dª. Elisa lo niega y refiere que no tiene noticia alguna de ese hecho hasta se lo cuentan las policías.

En cuanto a los tocamientos superficiales que Josefa atribuye también a su padre adoptivo, sólo en una ocasión llegan a conocimiento de Dª. Elisa, no dándole ésta importancia, lo cual resulta realmente incompresible.

Almudena, hermana de Josefa, sí que lo sabe y tampoco dice nada hasta el momento de la denuncia de la madre y ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Además afirma que ella igualmente sufrió tocamientos, «las tetas y el culo», desde los 14 hasta los 16 ó 17 años, y que incluso su madre "lo veía desde fuera y le decía que no se lo hiciera a las niñas", pero no se le imputa este delito al encausado absuelto.

Respecto a las periciales, la sentencia recoge que cuando ocurre el incidente de introducción de un dedo en la vagina de la menor (2015-2017), y el año 2022, en que Josefa es reconocida por la psicóloga forense Dª. Antonieta, no se pone de manifiesto ningún signo propio de DIRECCION000, existiendo fotografías y una carta, en relación al procedimiento de adopción, en la cual afirma que su padre la quiere y se preocupa por ella, haciendo notar que dicha carta es de la misma época en la que sufre la supuesta agresión sexual.

Continuando con las periciales, reseña igualmente la sentencia recurrida que entre los meses de noviembre de 2019 y enero de 2021, en los que Josefa acude a diversas sesiones con la psicóloga Dª. Palmira, no le refiere problemas para conciliar el sueño o rechazo hacia su propio cuerpo, o un deterioro gravísimo de la autoestima, ni que tenga pensamientos intrusivos y reiterativos asociados a los supuestos abusos sexuales, sino una clínica ansioso depresiva asociada a los problemas que en esa época estaba sufriendo su hermana Almudena, a la culpa que experimenta por la situación de esta última, a la sensación de estar siendo desplazada en la atención de su madre, quien se preocupaba más de Almudena que de ella, a problemas con las amigas o al hecho de haber tenido que romper la relación con el chico con el que salía, porque sus padres no aceptaban que tuviera novio.

Expone igualmente la sentencia su extrañeza por cuanto que los signos de DIRECCION000 se manifiestan dos años después, cuando es entrevistada por las psicólogas forenses, resaltando que éstas no se ponen de acuerdo sobre si es posible distinguir los que tienen su origen en una exposición a un supuesto clima de violencia intrafamiliar o a unos supuestos abusos directamente sufridos por ella misma.

Resulta significativo que la psicóloga Sra. Rosana anote en la historia clínica que cuando pasa el juicio de lo que le ocurrió a Almudena, parecen desaparecer los síntomas del estado ansioso depresivo de Josefa, anticipándose el alta en noviembre de 2020, para el caso de que en enero del año siguiente la paciente continúe igual que en ese momento.

Sin embargo, Dª. Antonieta considera, en abril de 2022, que Josefa presenta indicadores de DIRECCION000 de intensidad moderada (alerta permanente, desconfianza generalizada hacia los demás, tendencia a pensamientos, acumulación de tensión emocional derivando en malestares psicosomáticos, dificultades con el autocontrol de sus emociones de enfado especialmente y alta vulnerabilidad emocional, pesadillas, dificultades de concentración, pobre autoimagen y auto-concepto), en posible relación con el hecho de haber estado sometida a situaciones altamente estresantes, como las que relata en su denuncia.

En septiembre de ese mismo año, Dª. Marina aprecia en la denunciante reacciones de ansiedad, baja autoestima, apatía y comportamiento negacionista o agresivo. En cuanto al cuadro de irritación genital que aparece en su historia clínica en febrero de 2016 y al que hace mención la forense, la propia denunciante manifestó que no guardaba relación con los hechos enjuiciados.

Y añade que la prueba pericial forense no tiene más fin que el ilustrar al órgano judicial siendo un auxiliar y no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria.

Así, en la resolución recurrida y respecto de la prueba pericial resulta que la probabilidad de conexión causal entre la conducta atribuida al Sr. Borja y los signos de DIRECCION000 apreciados en la denunciante por las peritos no es de utilidad y por ende no sirve para traspasar la frontera de lo meramente aparente, habida cuenta de la tardanza en la que se manifiestan tales síntomas y la ausencia de los mismos durante los años anteriores, así como la aparición de otro factor que puede haber influido su generación, como es el supuesto maltrato denunciado por Dª. Elisa.

En definitiva, no cabe duda que la afectada padece ansiedad y presenta síntomas compatibles con lo que podría ser un DIRECCION000; pero no está acreditado que su origen pudiera estar en conexión, aun en conjunción con otros factores, con la base fáctica objeto de la acusación pública y la particular.

Finalmente la sentencia de la instancia tiene en cuenta el testimonio del encausado, el cual califica de coherente e ilustrativo. Don Borja negó haber realizado tocamientos a sus hijas con ánimo lascivo o haber accedido de madrugada al dormitorio de Josefa para introducir un dedo en su vagina y explica las circunstancias en las que en alguna ocasión se vio obligado a entrar en el baño cuando Josefa o Almudena lo estaban usando, tras tocar en la puerta, ya que sólo había un aseo en la vivienda y le resultaba muy difícil contener la necesidad de miccionar. También pone de manifiesto que en la época de los hechos se había producido una merma importante de sus ingresos, que eran los únicos con los que contaba la familia, lo cual dio lugar a dificultades para comprar comida y a un deterioro de la convivencia familiar, o a los enfrentamientos que se produjeron cuando él instaló en la casa unos dispositivos llamados "Alexa", porque sus hijas pensaban que lo hacía para grabarlas.

El Tribunal de la instancia, como puede verse, ha resuelto de forma motivada su absolución y a tenor de la prueba practicada considera que el testimonio de Josefa es la única prueba directa con la que cuenta, no alcanzando el valor de prueba plena de cargo, considerando insuficiente a los fines inculpatorios pretendidos por la acusación pública y particular la condena ante la imposibilidad de llegar a la certeza de culpabilidad del acusado, indicando que lo que procede es mantener vigente la no desvirtuada presunción iuris tantum de inocencia.

4.2.- La sentencia del Tribunal Constitucional 72/2024, (Pleno), de 7 de mayo, rec. 2228-2020, aborda el alcance de la facultad de impugnación de las sentencias penales absolutorias basadas en la existencia de duda razonable, como ocurre en este caso y, también, en su caso, la posibilidad de revocarlas en atención a las posibilidades de impugnación que, en favor de los acusadores, se especifican en los arts. 790 y 792 LECrim según la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando la eventual impugnación, o la revocación, vienen fundamentadas en la discrepancia sobre el juicio fáctico que expresan.

Parte dicha sentencia del reconocimiento de una posición asimétrica de las partes en el proceso penal de manera que si bien las partes acusadoras gozan de las garantías del art. 24 CE, sin embargo, no tienen un derecho invertido a la presunción de inocencia, clave de bóveda de la posición del denunciado o acusado.

Analiza seguidamente la cuestión -nuclear en el caso de autos- de la determinación del alcance y límites constitucionales de la facultad de impugnación y revisión del juicio fáctico de una sentencia absolutoria que se basa en la apreciación de duda razonable.

Y señala, en primer lugar, que si bien es posible invocar el error en la valoración de la prueba, no es admisible que «se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.» Y añade: «Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim tras su reforma por Ley 41/2015.»

Es decir, el Tribunal de segunda instancia no puede introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias pero sí revisar el juicio sobre la prueba realizado en la instancia, de modo que «el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009).»

En definitiva, lo que corresponde al Tribunal de segunda instancia es «supervisar externamente la suficiencia, coherencia y razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico resultante» sin revaluar las pruebas practicadas en la instancia hasta el extremo de alcanzar conclusiones propias que difieran de las que se reflejan en la sentencia apelada y que pretendan imponerse como fundamento de la revocación.

4.3.- Y en atención a la citada sentencia, no es admisible en esta segunda instancia que «se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.»

Pues bien, en apartado 4.1. del presente Fundamento, recoge la valoración que el Tribunal a quo ha llevado a efecto respecto de la prueba practicada en el plenario. Y, es en base a esta valoración, no a una nueva a efectuar por este Tribunal ad quem, sobre la que ha de ser revisada la misma.

Y de dicha prueba la sentencia recurrida afirma y argumenta los motivos por los cuales no se descarta la duda razonable acerca de la autoría de los hechos por parte del procesado.

Esta Sala comparte dichos razonamientos y de este modo considera que la parte recurrente realiza una valoración acorde a sus intereses. Comenzando por la declaración de Josefa que si bien es lo cierto que la misma es persistente, sin embargo, no cumple el resto de los parámetros que la jurisprudencia señala respecto de la declaración de la víctima a la hora de tenerla como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pues es igualmente cierto que se pueden vislumbrar móviles espurios que restan validez a su declaración pues no solamente existe la tardanza en denunciar, sino que además dicha declaración se produce en un contexto de apoyo a la madre de la entonces menor, doña Elisa, y a los malos tratos no solo para con la madre sino y como afirma Almudena e Josefa, también de ellas, no considerando que la renuncia de Josefa a la responsabilidad civil sea determinante a fin de valorar su imparcialidad pues de hecho don Borja carece de patrimonio con el que atender cualquier montante económico.

Tampoco nos resulta determinante la declaración de doña Elisa pues ésta supo por su hija del comportamiento ilícito de su esposo y no hizo nada al respecto, lo dejó pasar, aún cuando se trataba de dos hijas y no de una sola, y aún tenía otra hija mas pequeña, resultando sorprendente tal actuación. Doña Elisa solo conoce lo que sus hijas relataron, pues no fue testigo de ningún hecho concreto, y del que le contaron, no hizo caso.

Luego su declaración no resulta apropiada para considerarla como elemento corroborador, por mas que el acusado afirmara que entrara cuando las menores se encontraban en la ducha, sin especificar ningún dato al respecto, solo el relativo a la puerta.

La declaración de Almudena a la que la parte recurrente considera como testigo directo y no como elemento corroborador, también contiene fisuras que plantean la duda al Tribunal por cuanto que manifiesta que sufrió los tocamientos de su padre sin que conste que haya hecho nada al respecto. Como tampoco hizo nada cuando dice que vio los tocamientos de su padre a su hermana Josefa.

Los hechos, como hemos reseñado, salen a la luz con motivo de la denuncia de su madre a su padre por unos supuestos malos tratos.

Finalmente y respecto a los informes psicológicos y médico-forenses, participamos íntegramente en lo que a tal fin recoge la sentencia recurrida y los damos por reproducidos.

Esta Sala, insisitimos, hace suyos los argumentos que la sentencia de la instancia recoge en sus Fundamentos y participa de la resolución en cuanto que existen elementos sobre los que existe duda acerca de la veracidad de los hechos, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- La parte apelante sostiene que se ha producido error en la valoración de la prueba en los siguientes contextos:

1.- Almudena fue testigo de los tocamientos realizados a Josefa, siendo ella misma, víctima también de D. Borja. No se trata de un testigo de referencia como se apunta en la Sentencia, sino de un testigo directo.

2.- La declaración exclusiva de la víctima sirve como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de D. Borja al cumplirse los requisitos de persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud en los términos ya expresados.

3.- La prueba pericial médico forense efectuada por las Dras. Dña. Antonieta y Dña. Marina, así como la de la perito Dña. Palmira, respecto a la silenciación de los hechos durante los cinco años transcurridos, afirmando que son normales en víctimas cuyo agresor forma parte del entorno familiar por miedo a represalias.

Y, con respecto a los síntomas del DIRECCION000 post traumático descritos por Josefa puede tener origen en la violencia de género que manifiesta sufrir la familiar y en una agresión sexual, tanto la perito Dña. Antonieta como Dña. Marina, afirmaron que la sensación de baja autoestima y de repulsión hacia su propio cuerpo y asco no es especifica de violencia de genero sino violencia sexual.

5.- Omite la Sala y no hace referencia a ellas en la Sentencia, a una serie de pruebas que presenta esta parte en su escrito de fecha 16 de mayo de 2022 y que constan en Autos:

a) Cartas escritas por la hija menor, y biológica de D. Borja, Delia, en la cual puede observarse como la propia niña hace referencia al trato que recibe su madre por parte del denunciado, así como muestra su alegría por estar ya solas sus hermanas y madre desde que el denunciado ya no convive en la casa a raíz de la denuncia que se tramita en el juzgado de Violencia de Género.

b) Audio en el que Dña. Elisa le reprocha que entre en el baño cuando están las menores aseándose.

c) Audio en el que puede oírse como el D. Borja se burla de la manera de hablar Dña. Elisa y posteriormente la empuja (minuto 2:00 aproximadamente) saliendo en su defensa una de las hijas, Almudena, y en donde puede verse como la relación con la niña no era buena.

d) Audio en el que nuevamente Dña. Elisa y sus hijas le reprochan a D. Borja la instalación de cámaras de video en la casa para tenerlas controladas, haciéndole saber su desacuerdo.

e) Informe de noviembre de 2021 de la psicóloga Dña. Elisabeth, profesional que trata a la madre de Josefa, Dña. Elisa, desde agosto del 2020 describiendo que Elisa pone siempre el bienestar de sus hijas por delante del suyo propio.

5.1.- No comparte esta Sala de apelación los errores que relata la parte apelante en el presente motivo de recurso y ello es así por cuanto que la resolución absolutoria recurrida, sí que tiene en cuenta la relación que efectúa la recurrente, sin embargo, es lo cierto que la Sala juzgadora interpreta, adecuadamente, la anteriores pruebas de forma diferente a la interpretación de la Acusación Particular.

Y ya que a tenor de la sentencia (pleno) del TC ya mencionada, en la cual se determina que en las sentencias absolutorias, la función del Tribunal de apelación ha de basarse en lo expuesto, razonado y recogido en la sentencia del Tribunal sentenciador, la mera lectura de dicha sentencia pone de manifiesto cómo efectivamente dichas pruebas han sido sometidas a evaluación y el resultado de ellas.

Así, dicha sentencia de la Audiencia Provincial recoge:

PRIMERO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley".

El sistema de libre valoración de la prueba no supone que el Ordenamiento Jurídico recoja una serie de máximas de la experiencia con arreglo a las cuales puedan declararse unos hechos como probados con independencia del convencimiento del juzgador respecto de los mismos, sino que incide directamente en este conocimiento como elemento directo de decisión. Libre valoración no significa, sin embargo que la decisión se base en el capricho del juzgador ni tampoco que los criterios de razón utilizados no hayan de ser motivados en la resolución decisoria que se dicte. Así, como ha señalado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencia 116/1997, de 23 de junio, Auto de 7 de diciembre de 1995, la Sentencia 32/1995, de 6 de febrero, o bien Sentencia 283/1994, de 24 de octubre, la práctica de la prueba ha de estar revestida de formas que garanticen su pureza, con respeto al principio de contradicción, en la valoración en conciencia por el Juez existirá una libertad, cuya guía han de ser las reglas de la sana crítica, el juez habrá de ponderar libremente los distintos elementos de prueba, valorando su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia.

Para que dicha ponderación pueda desvirtuar la presunción de inocencia, será preciso una mínima actividad probatoria de cargo, con suficientes garantías procesales y de las que pueda deducirse no sólo la existencia del hecho punible sino también la culpabilidad del encausado.

Pasaremos a continuación a reproducir el contenido de las pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio. De este modo, Dª. Josefa manifestó, tras ratificar las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y ante el Juzgado de Instrucción n.º 3 de esta ciudad, que no había contado a nadie lo que le había sucedido con el acusado, quien había adoptado a la dicente y a sus hermanas. Había una Josefa antes de estos hechos y otra posterior. Al acusado lo ha considerado siempre su padre.

La declarante, sus hermanas y su madre se vinieron a vivir a Gran Canaria desde Tenerife, cuando la dicente tenía siete años. Su madre inició una convivencia con el acusado, ambos tuvieron a su hermana Delia y todo iba bien. A medida que va avanzando el tiempo ocurrieron episodios en los que él le pegaba a la madre de la declarante. Después vinieron los episodios de tocamientos.

El acusado empezó teniendo una relación normal de padre e hija, pero a medida que la declarante entró en edad de desarrollo, el acusado empezó con unos juegos, tanto con la declarante como con su hermana Almudena, con los que no estaba de acuerdo, en los cuales les hacía tocamientos de sus pechos y de sus culos, o juegos en los que la sentaba encima de él y notaba que estaba "duro" cuando se sentaba, algo que ella no entendía a esa edad.

Cuando empezaron estos tocamientos la declarante tenía once años. No sabe si los tocamientos empezaron al mismo tiempo para ella y para Almudena, pero sabe que tocaba a ambas. Les decía que eso les pertenecía y que él no se enterara que alguien les tocaba. No es que simplemente les rozara, sino que directamente le tocaba el pecho y el culo. Cuando les hacía el juego de sentarlas encima de él, les agarraba por la cintura y les sentaba directamente. Notaba que tenía el pene duro, pero en ese momento no era consciente de ello. Esto lo hacía en la casa, aunque no delante de su madre.

Ni la declarante ni su hermana se lo contaron a su madre, aunque hubo un episodio en el que él les estaba tocando y ellas se quejaban; su madre, que estaba en otro lugar de la casa, escuchó la discusión y preguntó qué pasaba. Ellas le dijeron que les estaba tocando, sin especificar qué. Su madre le recriminó que si no les gustaba no les tocara. Desde entonces el acusado se escondía más; lo hacía cuando su madre dormía la siesta o cuando la declarante iba a comprar a solas con él.

Esto se mantuvo en el tiempo durante años, de manera continua. Cuando su hermana Almudena denunció unos abusos sexuales y hubo juicio, tanto la declarante como Almudena acudieron a un psicólogo; en ese periodo los tocamientos ya habían parado. Para entonces la dicente tenía catorce o quince años. Preguntada si se resistió a esos tocamientos, contestó que cuando el acusado le obligaba a ello, la declarante se negaba. En una ocasión él la obligó además a besarle en la boca. Una vez el acusado le dijo que le acompañara a comprar y le hizo una encerrona en el portal, le obligó a besarlo. Ella le empujó e intentó hablar alto, porque había eco en el portal. Él le dijo que se callara y dejó de tocarla, por miedo a que le oyeran.

Además en repetidas ocasiones, cuando él le hacía tocamientos, ella le decía que no le gustaba, que no quería, que parara, y él le contestaba que eso era suyo y tenía derecho a hacer eso. En alguna ocasión le besó en la boca, en el portal del edificio. Cuando ocurrían los tocamientos, alguna vez coincidió con Almudena. Nunca hablaron las dos hermanas sobre los tocamientos.

En relación con los hechos que sucedieron una noche, ocurrieron en la habitación en la que dormía con su hermana Almudena. No era muy grande. Había dos camas; cuando se cerraba la cama de abajo se quedaban las dos juntas. También había un escritorio en el que había que rodar un poco la silla para poder abrir la cama.

Cuando la declarante abría su cama, a los pies se quedaba una hilera de cajones o gavetas. La declarante dormía en la cama de abajo. Una noche, el acusado entró en la habitación, se sentó a los pies de su cama, hizo como que cogía algo de la gaveta. El sonido de la gaveta le desveló pero no le despertó. Después el acusado se viró, le retiró las bragas, la dicente llevaba puesto un camisón. Él introdujo un dedo en repetidas ocasiones. La dicente se quedó completamente bloqueada, no pudo hacer nada, no le respondía el cuerpo.

Lo único que hizo, cuando pudo, fue virarse para el otro lado, para que parara. Él se levantó y le dijo que no le dijera nada a su madre, saliendo de la habitación. Su hermana Almudena estaba también en la habitación, pero no se despertó. Siempre ha tenido el sueño profundo. Lo que le ocurrió no fue un sueño, sino completamente real.

Cuando sucedió esto, la declarante tenía doce años ya cumplidos. Al día siguiente fue al instituto. Era su primer año en el instituto. Ocurrió durante la noche, no sabe a qué hora. Cuando todo terminó no hizo nada, se quedó bloqueada. A la mañana siguiente se metió en la ducha y se bañó en repetidas ocasiones, antes de ir al instituto.

Se sentía dolorida, tenía asco hacia su cuerpo. No tuvo que acudir al médico por molestias en la zona vaginal. Lo que figura en su historia clínica no tiene nada que ver con estos hechos. Lo que le sucedió no se lo contó a nadie.

Para la dicente, si no lo contaba era como si no hubiera pasado. Lo evitaba completamente. Lo contó en octubre de 2021. Hasta entonces le venían recuerdos de lo que había pasado, pero intentaba pensar en otras cosas. Durante el proceso de adopción hizo una carta respecto del acusado, en la que ponía lo que pensaba de él. Su madre y su padre les dijeron a Almudena y a la declarante que tenían que escribir la carta.

A pesar de lo sucedido no se opuso a escribir la carta, porque si lo decía era como si aceptara lo que había pasado, y la dicente no lo aceptaba. La adopción era necesaria porque a su madre le detectaron células cancerígenas y por miedo a que separaran a las cuatro hermanas se hizo la adopción. Siguieron haciendo vida normal en la familia, dentro de los episodios que tenían en casa, por la violencia.

Después de cada agresión, discusión, insulto, venia el premio de ir a la playa todos juntos, porque él iba a cambiar. En las fotos que se hacían aparentaban ser una familia normal. Cuando sucedió la denuncia por abusos a su hermana Almudena, acudieron a un servicio de psicología. La declarante iba a la psicóloga con su padre. Iban los dos en el coche, porque él no dejaba subir a su madre. Su padre le decía lo que le tenía que contar a la psicóloga y si en algún momento ella le decía algo erróneo, cuando salía de la consulta le tenía que contar lo que le había contado y si se equivocaba, él le echaba la bronca. La psicóloga nunca le preguntó nada de carácter sexual.

El motivo de la consulta fue que cuando pasó lo de su hermana Almudena, la declarante se sintió completamente desplazada por su madre y no lo supo gestionar; además tenía nervios en el instituto. Nunca pensó en contarle a su madre lo que le había pasado, para que supiera que también ella lo estaba pasando mal.

La declarante tenía miedo de que si contaba lo que le había pasado, el acusado le pudiera hacer daño a su madre y a sus hermanas. Intentaba que el acusado no se quedara a solas con sus hermanas, para que no les pasara lo mismo que a ella. Estos hechos afectaron a su calidad del sueño: siempre que escucha un ruido se desvela rápido, duerme como alerta, aprendió a distinguir cómo caminaba él; todo esto continúa a día de hoy. Está acudiendo a terapia. También le influyó en su momento en su alimentación, aunque eso ya lo ha superado.

La declarante contó lo que sucedió cuando su madre presentó una denuncia por maltrato. Había una chica que le preguntaba a la dicente si había pasado algo y la dicente se lo contó por miedo a que el acusado se quedara con sus hermanas pequeñas y la dicente no pudiera estar delante lo contó, para que sus hermanas estuvieran protegidas.

No sabía lo que iba a pasar, no conocía el procedimiento. Cada vez que se bañaban, el acusado entraba en el baño con la excusa de que tenía que coger algo. No podían tener en la casa ninguna puerta cerrada, ni cuando se estaban cambiando ni cuando estaban usando el baño. Además instaló cámaras en toda la casa. A raíz de estos hechos la declarante se volvió más insegura y desconfiada, más irritable, saltaba a la primera. Le pasaba en la convivencia diaria con su padre, pero no había conflictos frecuentes por esto. Más bien cuando el acusado agredía a su madre se metían a separarlos. Esto no afectó a su rendimiento escolar.

Estaba estudiando peluquería. Terminó sus estudios y está trabajando, pero no en peluquería. Otra de las razones por las que no contó lo que le sucedió era el miedo a que no le creyeran, porque solo estaban ella y él allí, era su palabra contra la de él.

No ha tenido ningún problema psicológico. No tiene constancia de que con sus hermanas pequeñas ocurrieran los mismos hechos que le pasaron a ella (tocamientos, lo del baño, etc). Cuando su madre le recriminó al acusado el tema de los tocamientos, éste respondió que eso era suyo y que él hacía "lo que le salía de los cojones". Cada vez que se bañaban, él entraba en el baño. Si la declarante no hubiera tenido que declarar por la denuncia que puso su madre por violencia de género, nunca hubiera contado lo que le sucedió.

Durante la adopción, que fue en 2017, todos estaban de acuerdo en la misma. Cree recordar que le interrogaron sobre la adopción, la juez y el fiscal. Después ocurrió lo de la denuncia que puso su madre por unos supuestos abusos de unos niños sobre su hermana Almudena. En la casa hablaron sobre lo que sucedió.

A raíz de eso la declarante empezó a acudir a una psicóloga del Servicio Canario de Salud, durante más de un año, en varias sesiones. Preguntada si era la persona con más carácter de su casa, contestó que no lo considera así. Discutía con su padre cuando pasaban episodios como los que ha contado.

Preguntada si no gritaba cuando su padre le tocaba, contestó que le decía a su padre que no le tocara. El dormitorio de la declarante no tenía puerta. Su padre salía a trabajar a las siete de la mañana y volvía a las nueve de la noche. Su madre era la que estaba todo el día con ellas.

Preguntada si cuando regresaba su padre, las hermanas solían estar ya acostadas, contestó que a veces si y a veces no.

Preguntada si había caricias y abrazos con su padre, si había buena relación, contestó que no todo era malo, cuando él era bueno era bueno, y cuando era malo era malo. Pensaban que iba a cambiar, que ya no iba a suceder ningún episodio más.

Preguntada si es cierto que todo estalla a raíz de que el acusado instaló una "Alexa" que pensaban que era para grabar y ellas no querían que las grabaran, contestó que es cierto que eso tenía unas "bolitas" que eran para encender o apagar las luces y tenía otro dispositivo, que era como una tablet, con el que podía verles desde su móvil. No es cierto que a raíz de las discusiones por el tema de la "Alexa", la dicente le hubiera contado a su madre que una noche el acusado hubiera entrado en su habitación y le hubiera tocado; su madre se enteró a raíz de la denuncia.

Preguntada si es cierto que su madre también le acompañó a la psicóloga, contestó que sólo le acompañó a las tres primeras sesiones. Cuando su padre le acompañaba en el coche para ir a la psicóloga, le decía que su madre no le quería, que le tenía asco, y la dicente le transmitía eso a la psicóloga. Su padre también le decía que no le podía contar algunas cosas a la psicóloga. La declarante nunca vio los tocamientos como un juego.

Preguntada respecto de las grabaciones que están unidas al folio 161, contestó que las grabaciones las hizo su madre; no recuerda si las grabaciones recogen una discusión por el tema de la comida. En la época en la que la declarante estuvo yendo a la psicóloga, tanto su madre como su padre no querían que tuviera novio, decían que no tenía edad para tener novio. A raíz del 2019 su padre tuvo la incapacidad; durante la pandemia discutían mucho por el tema económico, porque no había dinero y su padre se gastaba el dinero en otras cosas en lugar de en comprar comida. No reclama indemnización por los hechos que se enjuician.

La testigo Dª. Elisa declaró ser la madre de Josefa y la ex esposa de Borja. No tuvo conocimiento de los tocamientos del acusado a sus hijas Almudena e Josefa antes de que los relatara Josefa en el Juzgado. Al parecer un día que estaban sucediendo, la dicente estaba en el cuarto de baño y escuchó a sus hijas discutir con él. Cuando terminó en el baño le preguntó a sus hijas qué estaba pasando y le dijeron que Borja les estaba tocando. La dicente le echó la bronca a Borja, le dijo que las dejara, que si no escuchaba que no les gustaba. El acusado le respondió con gritos que esa era su casa y en su casa hacía "lo que le salía de la polla".

Con posterioridad ni Almudena ni Josefa le comentaron más incidentes de este tipo. Lo que le pasó a Josefa con el acusado, de que supuestamente una noche él le metió el dedo en la vagina, la declarante se enteró cuando fueron a poner la denuncia, a día siguiente de que se lo llevaran a él de casa.

En la comisaría había unas chicas psicólogas del DEMA, que les entrevistaron por separado. Una de las chicas le dijo que tenía que hablar más rato con Josefa. La dicente intentó después hablar con Josefa de lo que había pasado, pero no quiso hablar con ella. Sólo lloraba y lloraba, que quería guardarlo ahí.

Preguntada si no era más cierto que en el Juzgado de Instrucción n.º 3 dijo que Josefa le había contado que el acusado le introdujo el dedo en la vagina, contestó que no era así; Josefa sólo se lo contó a la psicóloga del DEMA. Preguntada si cuando sucedieron estos hechos notó un cambio de actitud de Josefa hacia su padre, contestó que si. Estaba más agresiva, por todo saltaba, más callada, más nerviosa; esto ocurrió cuando tenía doce o trece años.

También tenía problemas para conciliar el sueño y con la comida, pero como estaba pasando lo de la hermana, la declarante lo achacó a eso, porque ambas hermanas estaban muy unidas. Cuando sucedió lo de su hija Almudena llevaron a Josefa al psicólogo. Josefa y Almudena estaban siempre muy juntas y al ver a su hermana cómo estaba, a lo mejor Josefa se vio comparada. Llevaron al psicólogo a Josefa porque la vieron distinta.

Cuando sucedieron los hechos que ahora se enjuician se estuvo desarrollando el proceso de adopción. Le dijeron a Josefa y a Almudena que escribieran una carta, para el proceso judicial; no notó rechazo de Josefa a hacer esa carta. Aportó en el Juzgado unas fotos del dormitorio de Josefa y Almudena, para que pudiera verse que aunque estuviera abierta la gaveta cabía una persona ahí. Josefa está acudiendo a tratamiento psicológico. Se tomó la decisión de que el acusado adoptara a las niñas porque los episodios de violencia todavía eran esporádicos y a la declarante le detectaron células cancerígenas. Por miedo a que separaran a las niñas y por si a la declarante le pasaba algo, decidieron que las adoptara, ya que además en ese momento no era mal padre, aunque después se arrepintió de eso.

La declarante reprendió al acusado porque entraba en el baño cada vez que las niñas se estaban aseando o duchando, y siempre le decía que esa era su casa y hacía "lo que le salía de los huevos". Preguntada por qué no acompañaba a Josefa a las sesiones con la psicóloga, contestó que primero era porque el acusado no le dejaba montarse en el coche y segundo porque en 2018 le intervinieron seis veces y no podía acudir al psicólogo.

El acusado puso "Alexas" en casa, para grabar. Josefa estaba muy nerviosa porque él las quitara. Preguntada si la dicente se enteró del tema de los supuestos abusos cuando Josefa se enfadó por el tema de las "Alexas", contestó que no, que el tema de las "Alexas" fue paralelo al tema de las denuncias. La dicente se enteró de lo de Josefa cuando puso la denuncia por violencia de género. Cuando ocurrió lo de "Alexa" el acusado llevaba meses sin hablar con las niñas ni con la declarante, salvo que las niñas hicieran algo que a él no le gustaba, en cuyo caso se formaba una buena. Al folio 161 hay unas grabaciones aportadas por la dicente; no recuerda lo que se recoge en esos audios. Los grabó la declarante, para que se viera que la dicente no era una enferma mental como él decía. Del carácter de Josefa lo que más destaca es su madurez.

El dormitorio de Josefa y Almudena no tenía puerta. El acusado quitó el "fechillo" de la puerta del baño. No es cierto que Borja tuviera problemas de vejiga y tuviera que entrar con frecuencia al baño.

Por su parte, la testigo Dª. Almudena, hermana de Josefa, manifestó que Borja les tocaba en el pecho y en el trasero, a Josefa y a la declarante. Lo hizo varias veces, como juego decía él. Muchas veces le dijo a Borja que no le gustaba eso, e incluso en una ocasión se lo manifestó a viva voz, porque lo hacía cuando no había nadie o estaban solo su hermana y ella, pero una vez su madre sí oyó la recriminación.

Su madre le dijo al acusado que si no les gustaba ese juego, que parara. Borja dijo que era un juego y que él hacía lo que le daba la gana. La declarante tenía entre 13 y 14 años. Cree que con sus hermanas pequeña no pasaba. No sabía nada de que el acusado hubiera acorralado a su hermana Josefa y le hubiera besado en la boca; a la declarante no le pasó.

En otras ocasiones el acusado quería que se sentaran encima suya. No lo veían como algo abusivo, pero cuando vieron que su miembro estaba duro y abultado les incomodaba, aunque como niña no le veían el agravante a eso.

En una ocasión la dicente salió del baño para coger algo y él que estaba en la habitación de enfrente, con el ordenador, le decía que se sentara encima suya para ver una cosa del ordenador. La declarante se negaba pero el acusado la cogía por la cintura y le obligaba. Entonces su madre salió de la habitación de al lado y Borja le empujó contra el suelo, por los nervios y para que no le pillara. Borja entraba en el baño cada vez que estaban duchándose o aseándose; si no entraba por la puerta se asomaba por la ventana. Su madre le decía que no entrara, que estaban duchándose o aseándose, pero él contestaba que era su casa y hacía lo que quería. La declarante no se despertó la noche que pasó el episodio con Josefa, aunque estaba en la cama de al lado, porque tiene el sueño muy profundo.

Preguntada a qué se refería, cuando declaró ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que cuando el acusado instaló las cámaras con micrófono, por lo de "Alexa", Josefa soltó su verdad, contestó que Borja instaló unas cámaras en la vivienda y cuando pasó lo de la denuncia, su hermana contó su verdad por miedo a que las cámaras grabaran a sus hermanas más pequeñas. La declarante se enteró de que el acusado entró en la habitación y le tocó a Josefa la vagina, cuando se presentó la denuncia. Josefa no se lo contó, ni siquiera después de la denuncia.

Es cierto que la declarante no fue una hermana muy apegada a Josefa, porque estaba sufriendo por otro tema. A lo mejor Josefa no encontró en la dicente ese apoyo. La declarante redactó también una carta para la adopción, porque se lo pidió su padre. En esa época si tenía bastante relación con su hermana. A partir de los doce, Josefa empezó a tener un carácter muy fuerte, incluso con la declarante y sobre todo con su madre, pero antes era una niña muy normal. Desde principios de 2020 la declarante ya no tenía relación con el acusado, sólo hola y adiós. No empezó a haber más discusiones en la casa por el tema económico; las discusiones que había no eran por falta de dinero, sino por violencia.

Durante la pandemia hubo discusiones todos los días en casa. Ni su madre ni la declarante sabían nada de lo que le había pasado a Josefa hasta que su madre puso la denuncia por violencia de género; lo único que podía saber antes era lo de los tocamientos.

El testigo D. Iván declaró que conocía a Borja desde 2011 y a Elisa desde 2012. ya vivían juntos. Iba una vez a tomar café y a visitarlos, cada mes o mes y medio. Fue padrino de su boda. Durante los años que acudió a su domicilio, la relación de Borja con sus hijas era buena.

No vio nada que le llamara la atención. Las niñas siempre iban al salón, donde tomaban café, y saludaban. Josefa, al igual que las otras niñas, siempre era cariñosa con Borja. No notó enfado o malestar de Josefa hacia su padre. Sí había una relación buena con el padre. Se abrazaban como cualquier padre e hija. Las visitas duraban una hora o cuarenta y cinco minutos. Las niñas venían, saludaban y se marchaban. A veces volvían a entrar en el salón.

Las médicos forenses Dª. Antonieta y Dª. Marina ratificaron sus respectivos informes. Dª. Antonieta manifestó en relación con el silenciamiento de los hechos por parte de la menor, que suelen ser típicos en los casos en los que las menores son víctimas, y más cuando hay una relación afectiva con la persona que es supuesto autor del delito, en cuanto la víctima se ve expuesta a las posibles represalias dentro del entorno familiar. Además, alrededor de la fecha en la que la menor refiere que se produjeron los hechos, fue atendida por sintomatología clínica importante en la DIRECCION001.

En 2019 ingresa en tratamiento, cuanto tiene trece años, y continúa hasta que tiene quince años. Por lo tanto, se detecta un malestar en la menor alrededor de los años en los que la misma sitúa esa denuncia. Josefa utilizaba mecanismos de defensa de tipo disociativo, del tipo de que la persona que sufrió esos hechos esa noche era alguien distinta de ella; esto es característico del DIRECCION000. Preguntadas si para una niña es fácil ocultar estos hechos, contestaron que la silenciación de los hechos, más que ocultación, obedece a elementos psicológicos que sustentan ese silencio. Lo que dice Josefa de que se daba asco a si misma, o el rechazo a sí misma, se corresponden con daño psicológico y afectación emocional, que pueden estar vinculados a dos elementos: exposición a violencia familiar o de género hacia su madre, o a los hechos denunciados. Hay una sintomatología asociada a la violencia de género y otra asociada a una violencia sexual, como por ejemplo el autorechazo, la sensación de asco hacia si misma y un deterioro gravísimo de la autoestima, que se recogen no solo en las entrevistas a la menor sino también en la valoración que hace la madre.

Josefa contó que había revelado los hechos que le ocurrieron motivada por el deseo de proteger a sus hermanas. Lo único que puede mencionar en relación con este punto es que la revelación de la menor se produce en el contexto de una entrevista como testigo de otro delito. A pesar de que la menor se encuentra en un entorno seguro, los síntomas del DIRECCION000 siguen manifestándose cuando se hace la entrevista con la menor, en 2022, seis meses después de haberse roto la convivencia (con el acusado).

El rechazo hacia si misma sería específico de violencia sexual. En este tipo de situaciones es normal tratar de bloquear los recuerdos de lo sucedido con otros pensamientos, como refiere Josefa. La aparición de pensamientos intrusivos, reiterativos asociados a recuerdos de estos hechos es típica del DIRECCION000, así como los intentos, a menudo infructuosos, de bloquear estos recuerdos.

La emotividad con la que relató los hechos es concordante con los episodios sufridos. Considera que Josefa es una persona madura, espontánea, que se expresa correctamente. En el informe de la DIRECCION001 de DIRECCION002, hecho en 2019, no encontró referencias específicas al DIRECCION000, aunque si había problemas reactivos a la situación familiar, de rivalidad con su hermana, sintomatología ansiosa, irritabilidad. La congruencia afectiva al relatar los hechos, sucedidos cinco años antes, puede considerarse un indicador del impacto; esto es una probabilidad, no una certeza.

Por su parte Dª. Marina manifestó que era imposible diferenciar qué síntomas de DIRECCION000 podían obedecer a la violencia sexual y cuáles se correspondían con el hecho de haber estado expuesta a una violencia intrafamiliar dirigida a su madre. Obviamente la violencia sexual, que es la que ella sufre de manera directa, tiene más impacto.

En relación con la afectación que presentaba la niña en la zona vaginal, es un indicador que encontró en la historia clínica de Josefa; lo que vio fueron lesiones erosivas en el contexto del seguimiento de un tratamiento que se le había puesto. Esas erosiones superficiales a nivel de la vulva eran indicadores, que había que poner en contexto y hacer un diagnóstico diferencial respecto de otras posibles situaciones, como por ejemplo un rascado. Por eso puso que era inespecífico.

La testigo perito Dª. Palmira declaró que estuvo tratando a Josefa desde octubre de 2019 hasta noviembre de 2020. En enero de 2021 hubo una nueva intervención. Se entrevistó con Josefa, con Almudena y con sus padres. Inició el tratamiento de Josefa porque había una clínica ansioso depresiva.

En la exploración surgieron elementos, como los abusos a su hermana, la culpa por el problema de su hermana, problemas con las amigas, que podían entrar en el origen de la clínica. Preguntada si en algún momento apreció algún tipo de indicador de agresión sexual por parte del padre, contestó que si lo hubiera detectado lo habría reflejado en sus informes y habría avisado a las autoridades oportunas.

Preguntada si apreció que la niña estaba siendo manipulada por el padre, para decir lo que este le refería que dijera, contestó que si lo ha puesto en sus informes, así sería. No lo recuerda, debido al tiempo transcurrido.

Preguntada si la paciente refirió sentir rabia hacia la madre, contestó que estaba en un contexto evolutivo de adolescencia, en el que la ambivalencia afectiva hacia los padres aparece continuamente y es uno de los elementos que hay que trabajar. Manifestada que, tal y como declaró ante el Juzgado de Instrucción n.º 3, no detectó ninguna situación de posible abuso ni tampoco una situación de violencia de género, y si lo hubiera detectado lo habría comunicado a las autoridades, contestó que claro que sí. En todo caso es posible que no lo hubiera detectado; la declarante no es perito, trabaja con lo que le traen, amén de que hay una serie de indicadores, que si los detecta comienza a explorar. A veces le ha pasado, que ha tratado a una persona durante un tiempo, no ha detectado nada y la persona lo denuncia posteriormente. Si además estamos hablando de niños y adolescentes, en los que los criterios de realidad se difuminan y en los que la figura de los adultos es muy importante en sus vidas porque son muy dependientes emocionalmente, la misma confusión puede llevar a que no se diga explícitamente.

Finalmente declaró el acusado, D. Borja, quien ratificó su declaración ante el Juzgado de Instrucción n.º 3 de esta ciudad y negó rotundamente haber realizado tocamientos a su hija Josefa en sus partes o en su pecho, o haberla besado.

No lo ha hecho ni en plan de broma. Tampoco le introdujo ningún dedo en la vagina. No entró en su cuarto a media noche ni abrió ningún cajón.

Preguntado si entraba en el baño de la vivienda cuando Almudena o Josefa se estaban duchando, contestó que tocaba en la puerta y les decía que si se estaban duchando que se pusieran detrás de la puerta y si se iban a duchar que se pusieran una toalla, para poder entrar el declarante y orinar. Las niñas le decían que no entrara, que esperara, y el declarante llegó a orinar en un cubo o en el fregadero. La relación con sus hijas siempre fue buena. Josefa que se volvió más cerrada, callada, irascible, cuando sucedió lo del acoso de los niños sobre su hermana. Entonces fue cuando la llevaron al psicólogo. En cuanto conoció a Elisa, empezó a vivir en su casa y al mes se quedó embarazada.

Se casó tres años después de empezar la convivencia. Adoptó a las hijas de Elisa porque las veía como sus hijas, para que las niñas no tuvieran esa discriminación por los apellidos, para que todos fueran una familia normalizada.

La carta que escribió Josefa, con doce años, para el procedimiento de adopción, la hizo de motu propio, no le dijo el abogado que la hiciera. El procedimiento de adopción duró de 2016 a 2018. Los supuestos abusos a Almudena fueron en 2018. Entre 2018 y 2021 se produjeron más hechos que ocasionaron problemas familiares. Al declarante le dieron la incapacidad y de cobrar dos mil y pico euros pasó a cobrar mil doscientos.

Eran seis personas y eso ocasionó muchas discusiones. El hecho de que el declarante estuviera todo el día en la casa y después la pandemia, el problema del acoso a su hija, la economía familiar, todo se juntó. El declarante llegó a salir con sus hijas Almudena e Josefa, para pedir comida por las casas de la gente que conocía. La madre llegó a sufrir una enfermedad y tenía que tomar medicinas muy fuertes por las operaciones.

Todo estalló en el verano de 2021 por el tema de una "Alexa"; eran unas bolitas que se activaban cuando uno las llamaba y ponían la luz, o música, o respondían a preguntas. No tenían cámaras, pero las niñas pensaban que si y empezaron a acusarle de que las grababa con eso. Solo había una con pantalla y cámara, en la cocina, pero nunca la usó. En relación con los tres audios, unidos al folio 161 y grabados por la madre, en los que aparecen discusiones subidas de tono y salen Elisa e Josefa gritando al declarante. Elisa tenía miedo a salir de la casa, por eso no se subía al coche. En la puerta del dormitorio de Almudena e Josefa no había puerta; de haber sucedido el hecho de la noche en que se supone que entró el declarante, nada habría impedido a Josefa que gritara, conociendo cómo eran sus reacciones. La habitación del matrimonio estaba al lado. La niña era gritona; era la más rebelde de las cuatro hermanas, tiene mucho carácter. Intentaba hacer un poco el rol de madre. Hasta el día de hoy no ha salido el tema de violencia de género.

(.) TERCERO.- Entrando en materia, procede ahora analizar la prueba practicada y si la misma está revestida o no de esa suficiencia probatoria necesaria para justificar un pronunciamiento condenatorio.

(.) Sentadas tales bases jurisprudenciales, la conclusión que ya se adelanta es que el resultado de la prueba practicada no es en este caso concluyente, a los efectos de justificar un pronunciamiento inculpatorio. La prueba central es de carácter personal y se centra en la testifical de la menor de edad, quien en la actualidad cuenta con veinte años, así como en las testificales de referencia dadas por su madre y su hermana. También está el testimonio dado por el acusado quien, como era de esperar, ha negado con rotundidad cualquier hecho conectado con una agresión sexual no violenta contra la menor. Sin olvidar los informes periciales psicológico forenses emitidos los días 18 de abril de 2022 y 15 de septiembre de 2022.

Dª. Josefa ha sido firme y persistente en su imputación al acusado, ya que su relato de los hechos que ahora se enjuician se ha mantenido esencialmente invariable a lo largo de los años, desde su declaración ante la policía hasta sus posteriores testimonios ante los juzgados de violencia sobre la mujer y de instrucción, y lo que finalmente manifestó en juicio, pero esta característica de su declaración, por sí sola, no es suficiente para darle virtualidad y solvencia la misma. Esta Sala es consciente de que la persistencia no puede ser entendida con el automatismo que deriva de su propio significado gramatical.

De hecho, una continuidad casi robótica y lineal en el relato en muchas ocasiones no resulta favorable, por lo que la necesidad de persistencia no debe confundirse con una repetición mimética del relato más próxima a lo artificial que a lo natural. Pero tampoco olvida que el testimonio persistente ha de completarse con los necesarios componentes que doten al mismo de la necesaria credibilidad subjetiva y verosimilitud, (credibilidad objetiva), y en el presente caso, a juicio de este Tribunal, existen una serie de circunstancias que impiden dotar a tal testimonio de suficiencia y consistencia, pues se carece al respecto de la mínima y necesaria corroboración periférica que a tal fin se precisa.

En relación a lo expuesto es de señalar lo que sigue:

1.- En primer lugar, no contamos con una declaración que esté totalmente libre de circunstancias que pudieran sustentar ciertos móviles espurios, como podrían ser el resentimiento, la enemistad, la venganza o el enfrentamiento hacia el acusado, por lo que la credibilidad subjetiva de Dª. Josefa no resulta ser tan sólida como cabe exigir a una prueba sobre la que debería sustentarse en exclusiva un pronunciamiento de condena.

De este modo, recordamos que Dª. Elisa manifestó que en el verano de 2021, cuando se produce el episodio con los dispositivos "Alexas" previo a la presentación de la denuncia por su parte de violencia de género, que desencadena la revelación por su hija de los hechos que ahora se enjuician, la relación de Josefa y Almudena con su padre adoptivo era prácticamente inexistente, pues llevaban meses sin hablar con él, salvo que este último tuviera que regañarles por algún motivo. Por otro lado, según se desprende de lo que declararon Josefa y Almudena ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de esta ciudad, ambas atribuían al Sr Borja una conducta de reiterado maltrato físico y psíquico contra su madre, llegando a relatar algún episodio en el que tanto una como otra se interponen y son a su vez, supuestamente, agredidas por D. Borja. En cualquier caso, aún no se ha celebrado el juicio por ese supuesto maltrato. Con lo cual, nos encontramos con una enemistad de la supuesta víctima hacia el acusado y con el propósito de aquella de proteger a su madre y también, según ella misma reconoce en su declaración, a sus hermanas pequeñas.

2º.- Por otro lado, significar que la posibilidad de complementar lo anterior con la prueba testifical de referencia practicada es manifiestamente insuficiente. Durante cuatro años, Josefa no le refiere a nadie el episodio en el que supuestamente el Sr. Borja le introdujo un dedo en la vagina. Ni a su madre, ni a su hermana Almudena, ni a la psicóloga que la trata entre noviembre de 2019 y enero de 2021, ni a sus amigas ni a sus profesoras. Sólo lo revela a las psicólogas de la unidad especializada de la Policía que investigan el supuesto maltrato que sufre su madre. Ante el Juzgado de Violencia, Josefa declaró que se lo había revelado a su progenitora unos dos meses antes, por encima y sin darle detalles, pero Dª. Elisa lo niega y refiere que no tiene noticia alguna de ese hecho hasta se lo cuentan las policías. La supuesta víctima ni siquiera quiere hablar de este hecho con su madre después de habérselo contado a las funcionarias policiales.

En cuanto a los tocamientos superficiales que la supuesta víctima atribuye también a su padre adoptivo, sólo en una ocasión llegan a conocimiento de Dª. Elisa, pero esta última, sorprendentemente, no les da importancia ni trascendencia de ningún tipo. Su hermana Almudena si tiene conocimiento de esos supuestos tocamientos, pero tampoco se los cuenta a nadie, salvo cuando declara ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. De manera aún más inexplicable, aunque la propia Almudena dice que su padre también le tocaba a ella "las tetas y el culo", desde los 14 hasta los 16 ó 17 años, y que incluso su madre "lo veía desde fuera y le decía que no se lo hiciera a las niñas", no se imputa este delito al Sr. Borja.

3º.- Entre los años 2015 y 2017, en que se inician los supuestos tocamientos y tiene lugar, supuestamente, el incidente de introducción de un dedo en la vagina de la menor, y el año 2022, en que Josefa es reconocida por la psicóloga forense Dª. Antonieta, no se pone de manifiesto ningún signo propio de DIRECCION000. Es más, la menor realiza actividades en familia, en las que participa también el Sr. Borja, en un clima de aparente normalidad - como se desprende de las fotografías de los folios 183 a 188 -, o escribe de su puño y letra una carta, dirigida al Juzgado que lleva el procedimiento de adopción, cuando tiene 12 años - esto es, en la misma época en la que sufre la supuesta agresión sexual -, afirmando que su padre le quiere mucho, se preocupa por ella y le hace muy feliz. Llama poderosamente la atención de este tribunal el hecho de entre los meses de noviembre de 2019 y enero de 2021, en los que Josefa acude a diversas sesiones con la psicóloga Dª. Palmira, no le refiere problemas para conciliar el sueño o rechazo hacia su propio cuerpo, o un deterioro gravísimo de la autoestima, ni que tenga pensamientos intrusivos y reiterativos asociados a los supuestos abusos sexuales, sino una clínica ansioso depresiva asociada a los problemas que en esa época estaba sufriendo su hermana Almudena, a la culpa que experimenta por la situación de esta última, a la sensación de estar siendo desplazada en la atención de su madre, quien se preocupaba más de Almudena que de ella, a problemas con las amigas o al hecho de haber tenido que romper la relación con el chico con el que salía, porque sus padres no aceptaban que tuviera novio.

Es difícil de entender que la supuesta víctima del delito no contase a la psicóloga, no ya los episodios de tocamientos, pues esa ocultación podía deberse a la presión que sobre ella ejercía el acusado, sino el malestar que los mismos debían proyectar sobre su ánimo y su calidad de vida. Sin embargo, los signos de DIRECCION000 se manifiestan dos años después, cuando es entrevistada por las psicólogas forenses, si bien las mismas no se ponen de acuerdo sobre si es posible distinguir los que tienen su origen en una exposición a un supuesto clima de violencia intrafamiliar o a unos supuestos abusos directamente sufridos por ella misma.

Resulta significativo que la psicóloga Sra. Rosana anote en la historia clínica que cuando pasa el juicio de lo que le ocurrió a Almudena, parecen desaparecer los síntomas del estado ansioso depresivo de Josefa, anticipándose el alta en noviembre de 2020, para el caso de que en enero del año siguiente la paciente continúe igual que en ese momento.

Sin embargo, Dª. Antonieta considera, en abril de 2022, que Josefa presenta indicadores de DIRECCION000 de intensidad moderada (alerta permanente, desconfianza generalizada hacia los demás, tendencia a pensamientos, acumulación de tensión emocional derivando en malestares psicosomáticos, dificultades con el autocontrol de sus emociones de enfado especialmente y alta vulnerabilidad emocional, pesadillas, dificultades de concentración, pobre autoimagen y auto-concepto), en posible relación con el hecho de haber estado sometida a situaciones altamente estresantes, como las que relata en su denuncia.

En septiembre de ese mismo año, Dª. Marina aprecia en la denunciante reacciones de ansiedad, baja autoestima, apatía y comportamiento negacionista o agresivo. En cuanto al cuadro de irritación genital que aparece en su historia clínica en febrero de 2016 y al que hace mención la forense, la propia denunciante manifestó que no guardaba relación con los hechos enjuiciados.

En cualquier caso, la prueba pericial forense, tal y como se recoge en las SSTS 293/2020, de 10 de junio y 485/2007, de 28 de Mayo, no tiene más fin que el ilustrar al órgano judicial para que éste pueda apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos técnicos. Y apreciar significa ponderar el valor de las cosas.

La perito es por tanto una auxiliar y no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Y así dentro de ese contexto, resulta que la probabilidad de conexión causal entre la conducta atribuida al Sr. Borja y los signos de DIRECCION000 apreciados en la denunciante por las peritos no es de utilidad y por ende no sirve para traspasar la frontera de lo meramente aparente, habida cuenta de la tardanza en la que se manifiestan tales síntomas y la ausencia de los mismos durante los años anteriores, así como la aparición de otro factor que puede haber influido su generación, como es el supuesto maltrato denunciado por Dª. Elisa.

En definitiva, no cabe duda que la afectada padece ansiedad y presenta síntomas compatibles con lo que podría ser un DIRECCION000; pero no está acreditado que su origen pudiera estar en conexión, aun en conjunción con otros factores, con la base fáctica objeto de la acusación pública y la particular.

4º.- El testimonio dado por el acusado en este caso cabe tildarlo de coherente e ilustrativo. Niega con rotundidad haber realizado tocamientos a sus hijas con ánimo lascivo o haber accedido de madrugada al dormitorio de Josefa para introducir un dedo en su vagina y explica las circunstancias en las que en alguna ocasión se vio obligado a entrar en el baño cuando Josefa o Almudena lo estaban usando, tras tocar en la puerta, ya que sólo había un aseo en la vivienda y le resultaba muy difícil contener la necesidad de miccionar.

También pone de manifiesto que en la época de los hechos se había producido una merma importante de sus ingresos, que eran los únicos con los que contaba la familia, lo cual dio lugar a dificultades para comprar comida y a un deterioro de la convivencia familair, o a los enfrentamientos que se produjeron cuando él instaló en la casa unos dispositivos llamados "Alexa", porque sus hijas pensaban que lo hacía para grabarlas.

Así las cosas, el testimonio de Dª Josefa, única prueba directa con la que se cuenta, no alcanza, a juicio de esta Sala, el valor de prueba plena de cargo. El terreno procesal en el que se ha desenvuelto toda la prueba practicada no permite conocer la realidad de lo ocurrido, siendo el camino recorrido insuficiente a los fines inculpatorios pretendidos por la acusación pública y particular.

Y, ante la imposibilidad de llegar a la certeza de culpabilidad del acusado, lo único que procede es mantener vigente la no desvirtuada presunción iuris tantum de inocencia y, en consonancia con el nebuloso mundo de la duda no despejada, dictar un pronunciamiento absolutorio, con todos los pronunciamientos favorables inherentes al mismo, incluida la desestimación de la pretensión de condena al pago de indemnización, que las partes acusadoras mantuvieron en sus conclusiones definitivas, pese a haber renunciado a ella la supuesta víctima.

5.2.- La sentencia recurrida toma en consideración las pruebas de cargo y de descargo que consideró adecuadas para fundamentar la absolución y mas concretamente recogió e interpretó toda la que la parte recurrente expone en este apartado de su recurso, por lo que la Sala y quo y esta Sala ad quem han respondido a ellas, si bien no en el sentido pretendido por la parte apelante, pues da respuesta a lo que Almudena dice que vio, al estudiar, recoger y valorar su testimonio; a la declaración de la victima, lo que lleva a efecto de forma escrupulosa y detallada, razonando por que no le resulta concluyente; Igualmente de forma amplia y pormenorizada toma en consideración las pruebas periciales, tanto las médicas como las psicológicas y, tanto de Josefa como de su madre, exponiendo la valoración de las mismas.

Respecto de las omisiones de prueba que relata la parte recurrente, resulta obvio que si la Sala a quo no recogió de forma expresa una valoración acerca del papel escrito por la hija es porque no consideró evidentemente que fuera relevante a la hora de juzgar al acusado por abuso sexual.

No es de recibo que la parte recurrente afirme que no ha sido tenido en consideracion las pruebas de Audio pues efectivamente la sentencia las recoge y además lo que dijo doña Elisa al respecto en la decaración ante el plenario, pero la valoración resulta diferente.

Y, además se hace necesario recordar que efectivamente ha existido mas prueba en las actuaciones, que la reseñada por la parte apelante y que, sin embargo, ésta no cita.

Así por ejemplo, la Defensa en su escrito de conclusiones interesó la práctica de la prueba que se relata a continuación, la cual fue admitida por la Audiencia Provincial:

*Documetal: A fin de que se remita atento oficio al juzgado de menores nº 1 de LPGC en el procedimiento: Expediente de reforma número 154/2019, para que remita testimonio-copia de la sentencia dicta en fecha 30 de septiembre de 2020. Sentencia dictada por el otro delito de abusos sexuales y ello para ver la relacion y el mismo modus operandi de ambas denuncias.

*Documental: A fin de que remita atento oficio a la SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LPGC en el Rollo de Apelación sentencia menores número 883/2022 y se adjunte testimonio de dicha sentencia en el que se absolvió a los dos menores que previamente habían sido denunciado también por delito de abusos sexuales.

*Documental: Por aportación de la copia de la denuncia que interpuso por Dª Elisa ante la Policía Nacional de LPGC en fecha 11 de octubre de 2021 en el que denunciaba por violencia de genero al ahora también imputado Sr Josefa. En dicha denuncia- atestado la madre también declara al respecto de los supuestos abusos sexuales que son objeto de este procedimiento. Dicho atestado nº NUM001 no ha sido unido a la presente causa, a pesar de que fue el origen de la misma.

*Documental: Que se remita atento oficio al juzgado de violencia nº 2 de LPGC para que remita testimonio del atestado nº NUM001 unido en el procedimiento Abreviado nº 617/2022

Con ello lo que interesa resaltar es que la Sala juzgadora evalúa las pruebas obrantes en las actuaciones a tenor de lo que dispone el art.741 de la LECrim. , y a tenor del estudio global de las mismas, emite el fallo, no sin antes reseñar que nos encontramos ante una sentencia absolutoria por lo que el deber de motivación, como tambien hemos ya dejado expuesto, es menor de que si se tratara de una sentencia condenatoria. Así es recogido de forma expresa en numerosas sentencias: Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal ( STS 401/2017, de 1 de junio).

5.3.- Pues bien, siendo legítimo mostrar disconformidad con la sentencia y rebatir sus puntos de vista, lo que no cabe es sustituir la valoración objetiva que realiza el Tribunal conforme prevé el art. 741 LECrim por la subjetiva e interesada de la parte. En tal sentido, la Audiencia destaca que la única prueba directa en este caso es la declaración de la menor, que se reprodujo en el acto del juicio conforme prevén los arts. 730 y 703 bis LECrim.

Recordemos que el juicio sobre la sentencia, tal como exige el Tribunal Constitucional, debe proyectarse sobre la motivación de la conclusión probatoria, analizando si resulta «ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones» o si se funda en «reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia».

En definitiva, ninguno de los reproches que se consignan en el recurso puede considerarse fundado a la luz de la normativa y la doctrina jurisprudencial, porque la Audiencia justifica el fallo absolutorio en la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y sus razonamientos no son ilógicos ni irracionales y no aparecen desvirtuados por evidencias científicas ni máximas de experiencia.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,