Sentencia Penal 338/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 129/2024 de 07 de octubre del 2025

1.Recurre la apelante por los siguientes motivos:

1.1. Infracción del precepto constitucional 852 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la condena de mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia, así como vulneración del art. 24 art. 24CE en cuanto a la inadmisión de pruebas esenciales para la presunción de inocencia.

Finaliza el recurso interesando que se dicte nueva resolución revocando la anterior y absolviendo a Adelina

2.Por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular se impugna el recurso y se solicita la confirmación integra de la sentencia.

3. Primer motivo del recurso:Infracción del precepto constitucional 852 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la condena de mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia, así como vulneración del art. 24 art. 24CE en cuanto a la inadmisión de pruebas esenciales para la presunción de inocencia.

3.1.Articula la apelante el recurso en varios apartados. Antes de entrar en el resto de motivos debemos referirnos a las alegaciones de la inadmisión de prueba en la instancia (primer y segundo apartado) que al ser peticionada de nuevo en esta sede se resolvió confirmado la denegación así en el auto de fecha 16 de abril de 2024 la petición y decíamos:

"(...) sobre la visualización del PEN-DRIVE, consta la denegación en el Video nº 3 mn. 1, del ARCONTE pues preguntada la defensa se refiere a que el contendido es de declaraciones de personas del colectivo LGTBI+, en relación a que la acusada pertenece al mismo. Se le indica por la sala que si quería proponer testifical debía de haberla traído a juicio.

Se protesta, pero es evidente que la prueba no era admisible ya que pudo interesarse la declaración testifical y debió hacerse en ese modo, como se observa que hace al proponer otra testifical que sí se practicó y compareció en estrados a propuesta de la defensa. La prueba ha sido correctamente denegada. (...) Respecto al testigo admitido y que no compareció, la propia defensa renunció al mismo después de practicarse el resto de prueba en juicio (...)".

Este punto ya fue resuelto y a ello nos remitimos. La inadmisión fue correcta y la testifical fue renunciada, aunque en el recurso se refiere a ella.

No obstante, hemos visualizado el juicio, y consta la declaración de otro testigo a propuesta de la defensa Jesús Carlos, que analiza la sentencia, el cual refiere que la acusada es colaboradora en grupos de ayuda y acompañamiento a los colectivos LGTBI; de manera que, no se pone en duda, tampoco por la sentencia de instancia, que ello es así. En todo caso no consideramos que se haya producido indefensión.

Determinado pues, que la acusada tiene vinculación con organizaciones que dan soporte al colectivo indicado, conviene señalar que, pertenecer o colaborar con un colectivo determinado no puede ser una hipótesis de la que se siga o presuma de forma incondicional que no se realizara ninguna conducta que de alguna forma ataque al mencionado colectivo, o a individuos que pertenezcan al mismo; ni tampoco, garantiza en abstracto, que, por esa pertenencia, se esté libre de realizar conductas que puedan ser constitutivas de este tipo de delitos.

Pero también tiene sentido concluir que la pertenencia, la identificación o colaboración con colectivos que, legalmente, se consideran blancos de discriminación o legalmente vulnerables, aporta información de que esa persona, como es el caso de la acusada, acepta la diversidad. Así pues, la óptica de enfoque pasa por el análisis de los hechos concretos enjuiciados y el contexto en que se producen.

3.2.Establecido lo anterior, señalamos que, en los siguientes apartados del recurso, quien apela, se refiere a los hechos probados y a la secuencia de lo sucedido, a la prueba y a la calificación.

3.2.1. Respecto a los hechos: alega que no se corresponden con lo que dijeron las partes ( Manuel denunciante, Adelina acusada) ya que ambos conciencien en la afirmación de que se inicia el tema de discusión cuando ella pide consumición y él le dice que no porque van a cerrar. De manera que como se recoge en la grabación de las cámaras del establecimiento, la discusión se inicia en el interior del local, no fuera del mismo, y también la agresión de ella contra él.

Luego ya en el exterior, consta la grabación por aportación del perjudicado y se escucha como ella, decía entre otras cosas: "estoy harta de maricones que faltan al respeto a las mujeres, mi padre es militar y no vas a venir tu aquí a chulearme".

Sostiene la recurrente que, por ello, lo que debe fijarse es en qué momento se estima que las expresiones vertidas exceden o sobrepasan el punto de la injuria para convertirse en ofensivos que se realizan por motivo de la orientación sexual.

3.2.2. En cuanto a la calificación jurídica: alega la apelante que no se cumplen las exigencias del art. 510.2.a) del CP que es para conductas muy graves en las que las víctimas se hayan escogido por pertenecer al colectivo, con ánimo de agredir a todo el grupo creando sentimientos de inseguridad o humillación lesionando normas básicas basadas en el respeto y la tolerancia, quedando fuera de la libertad de expresión. Alega que la descripción fáctica desmiente que los insultos y la pelea sean por la condición de homosexual del denunciante, de lo que sigue que los insultos y la agresión no son motivados por la orientación sexual y debe absolverse.

Menciona la sentencia en la que se apoya el tribunal de instancia, ( STS 656/2007 de 17 de julio) para establecer la definición de conceptos de desprecio descredito y humillación, y alega que no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia STEDH Lliliendal c. Islandia de 12 de mayo de 2020, la cual exige que, para que estemos ante un delito de odio que desborde los límites de la libertad de expresión es necesario que los comentarios sean graves, severamente hirientes y perjudiciales, y que la situación que hubiere provocado originalmente los comentarios no justifiquen una reacción tan severa.

Y reitera que en este caso las expresiones fueron: "Los maricones son todos unos misóginos" y "no voy a tolerar que un maricón me trate mal por ser mujer".En definitiva, que la reacción de la acusada fue a raíz de que no le ponía las consumiciones y/o la música que ella quería, y que la versión de connotaciones homofóbicas no aparece al inicio de la denuncia que solo fue por las lesiones.

Apunta también, siguiendo su razonamiento que el informe del observatorio LGTBI-Fobia parte de la base de que la agresión fue por ese motivo, y concluye que sigue que, las consecuencias de responsabilidad civil en cuanto a la lesión por la motivación fóbica no ha de darse. Señala que aunque se llame observatorio, no constata casos que haya desestimado intervenir por el motivo de discriminación, es decir, no se trata de un entidad neutral, y es además privada aunque recibe subvenciones públicas. Por ello, a su decir el informe no puede tener la trascendencia que se le atribuye.

Deja constancia, por último, de que el propio Ministerio Fiscal no considera este delito cuando las expresiones se profieren en otros ambientes como el deportivo en el que haya rivalidad y que dure poco.

4. La sentencia instancia,tras la valoración de la prueba por el tribunal deja constancia de las siguientes conclusiones:

4.1. Que la acusada sea de colectivo LGTBI o colabore con ellos no la exime de nada, y que, de las palabras dichas se desprende el desprecio.

"(...) pese a la justificación de la ausencia de ánimo discriminatorio y desprecio a la orientación sexual del denunciante, justificándose para ello en la suya propia, el carácter inequívocamente humillante y de minusvaloración por esta circunstancia, en atención a las palabras utilizadas no ofrece duda y su condición homosexual no la ampara ni la exime de la comisión del tipo analizado. No pudiendo dar carta de naturaleza a que la pertenencia a un colectivo determinado la excluya como sujeto activo del tipo que analizamos si en unas determinadas circunstancias, como las que nos ocupan, se dan los elementos que el tipo requiere para su apreciación. En este caso contamos además con la audición del sonido y el visionado de las imágenes de gran parte de lo acontecido, como veremos al examinar la documental, y que contribuye a reforzar la convicción de la existencia de un ánimo más allá de lo puramente ofensivo que acompañaba al empleo de las expresiones en sí mismas injuriosas y que sobrepasa su significado literal (homosexual, amanerado o afeminado según el significado de la RAE) o incluso coloquial ya en si suficientemente despectivo o peyorativo.(..)".

4.2. Que las declaraciones del denunciante se corresponden con el video, los insultos despectivos, la autoría de ella en exclusiva, deslindándose este episodio del de la puerta, en el que el denunciante también entra en la pelea.

4.3. Que él tuvo unas lesiones físicas (forense folios 112 y 113), primera asistencia y siete días impeditivos, y psíquicas fue atendido en el observatorio LGTBI de Barcelona donde ha seguido tratamiento de apoyo psicológico. Considera, por los informes psicológicos (folio 106) que el denunciante necesito asistencia durante 90 días, por estrés postraumático compatible con los hechos.

4.4. El Tribunal de instancia tiene en cuenta para modular la pena que la mujer acusada se encontraba en una situación personal difícil y compleja que tuvo que ver con su comportamiento:

"(...) Teniendo en cuenta el alcance de los hechos descritos en los hechos probados no hay razones para imponer pena superior a la mínima contemplada en el tipo penal entendiendo por una parte que aquella es suficiente y proporcional a los hechos, y por otro que como la acusada ha explicado y así también se ha justificado mediante informes médicos, se encontraba atravesando una situación personal muy delicada por razones familiares. Y si bien estas circunstancias no justifican ni atenúan su responsabilidad por la comisión delictiva, deben de tenerse en cuenta para atemperar sus efectos en el marco penológico. (..)"

5.Entrando ya en las alegaciones concretas que plantea la recurrente al articular el motivo del recurso señalamos lo siguiente:

5.1. En relación a las que hace relativas a los hechos, nos remitimos a nuestros propios hechos ya que después de visualizar la grabación de la cámara del establecimiento y el pendrive aportado por el denunciante, resulta que, en efecto se produce la discusión y agresión en el interior del local, y, aunque la cámara no tiene sonido, tanto algunas frases y el acometimiento que no se niega, se sitúan en ese espacio temporal.

Luego, fuera, cuando el camarero sale del bar, el insulto "maricón"y las frases de ella "me ha faltado al respeto", "estoy harta de maricones que faltan al respeto a las mujeres, mi padre es militar y no vas a venir tu aquí a chulearme" (0:31' del pendrive aportado por acusación),sí que está registrado por la grabación del propio perjudicado, en el contexto de que otra persona intentaba que la mujer se calmase y volviera al interior; de manera que, aunque no haya comparecido como testigo su intervención resulta evidente en imagen y audio. La siguiente secuencia (cámara del establecimiento) visualiza a la mujer pagando la consumición con un billete, le devuelven el cambio y deja la propina. Esta grabación fue adjuntada a los autos en fecha 8/3/22. La frase pronunciada según el denunciante Sr. Manuel fue "este es un maricón de mierda, un misógino como todos los maricones que son misóginos "este maricón de mierda no me va echar de aquí por ser mujer".(Fol. 79) y luego cuando ya el camarero sale fuera: "Estoy harta de los maricones que faltan el respeto a las mujeres, he denunciado a mi padre que es militar vas a venir tu a chulearme."

Consta y no se discute que el acompañante de la acusada, se la quita de encima al sr. Manuel que estaba en el suelo. Se ve entonces como Manuel vuelve tras la barra, luego sale, se encaran y se enzarzan.

A continuación, éste sale fuera del bar, y ella sale detrás como se ha explicado. El propio denunciante reconoce que, pacificada la situación, la acusada le pago le consumición y le dejo propina, ello también se observa en la videograbación del establecimiento, paga y le dan el cambio y lo deja.

Añadimos que cabe observar hay dos secuencias de agresión una de ella a él y la subsiguiente en la que intervienen los dos. Los hechos se produjeron en la madrugada del 21 al 22 de noviembre, y que, la denuncia, a pesar de que intervinieron los MMEE en el momento levantado atestado por lesiones leves, no se hizo efectiva hasta el 2 de diciembre; y el día 24 de enero de 2022 se produjo en el juzgado de instrucción la declaración del denunciante con intervención de la Fiscalía, habiéndose hecho cargo el servicio de delitos de odio de la misma.

5.2. En cuanto al calificación, el núcleo de la cuestión que se debate y se impugna por el recurrente es si estamos ante una conducta tributaria de ser penada por el delito de artículo especifico del 510.2 a, del CP, contra la dignidad de las personas, por motivo especifico.

En la Sección 1ª del Capítulo IV del Título XXI del Código Penal el bien jurídico protegido mediante la prohibición de las conductas descritas en los artículos 510 a 512 del Código Penal, es esencialmente el principio de igualdad del artículo 14 de la CE entendido no solo como el derecho a ser tratado de modo igual ( al otro) sino también como el derecho a gozar de las mismas condiciones de tranquilidad y de seguridad que el otro en la vida cotidiana al margen de la diferencia.

5.3. La consideración de que ha de prevalecer el principio de espacialidad, ( art.8.1) sobre el del art. 173.1 del CP, en abstracto es correcto. Pero es también evidente que para aplicar el 510.2.a) debe analizarse el acto concreto que se imputa y su prueba porque precisamente el acto (insultante agresivo) viene generado sobre persona que se identifica/o/sitúa en un colectivo al que la ley menciona en ese artículo 510.2.a) al que por razones de política criminal se presta especial protección.

De manera que, si en el art. 173.1CP se contemplan conductas con especial penalidad porque se da mayor protección a los supuestos en los que el delito se comete contra personas que tienen entre sí determinada relación (pareja, dependencia etc.) e incluso en el 173.4CP se contemplan las injurias leves solo contra personas que tengan o hayan tenido determinada relación, en el caso del art. 510.2.a)CP resulta necesario que se haya probado que concurren los elementos que lo integran teniendo en cuenta que no es un delito pluri ofensivo ni de peligro abstracto como el del apartado primero (510.1.CP), sino que requiere que se personalice en el ataque al individuo concreto con la intención de humillación por tener las condiciones de algunas de las descripciones que establece el CP; pero resulta claro que esa conducta comparte con el art.173.1 CP la exigencia de que el ataque a la dignidad, para ser punible contenga la severidad, gravedad y trascendería que lo haga tributario de un delito castigado con pena de prisión y multa.

El art. 510.2 a) dice en lo que aquí importa: "(...) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad,...()" .

5.4.Por ello, las alusiones e invocaciones a la jurisprudencia europea que se refieren al discurso del odio, contrapuesto al derecho a la libertad de expresión, aportan la contextualización que exige el apartado primero, del art. 510.1.CP. Hemos dicho en otras ocasiones que la capacidad del discurso en concreto para humillar o menospreciar a un colectivo vulnerable y situarlo en posición de inferioridad, como grupo deshumanizado, puede valorarse a la luz de los criterios establecidos en el "Test de Rabat", definido en el Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso,y en la Recomendación n. 15 de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso de odio, que no desconocemos.

La citada recomendación dispone que para valorar el riesgo o peligro de producción de actos violentos debe considerarse: "(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad): (b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad); (c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación); (d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate); (e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y (f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)".En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido presentes estos criterios en las dos condenas por discurso del odio antes citadas. Especialmente visible resulta lo anterior en STEDH Féret contra Francia, de 16 de julio de 2009.

Pero debemos centrarnos en el objeto de acusación, el apartado 2 a) del art. 510CP.

5.5.De la doctrina que se viene consolidando por el TS, cabría establecer las excepciones a la consideración del delito de odio, cuando: La conducta nace de una reacción emocional producto, por ejemplo, de una discusión acalorada e incontrolable ( STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ Único). Cuando se trata de un mensaje que como mucho puede pretender ofender al destinatario, pero es inidóneo para afectar al colectivo, atendiendo a la posición del autor (sujeto sin capacidad de influencia sobre actores violentos), al contexto (ausencia de un conflicto violento latente que se pueda desencadenar con esas palabras), etc. Porque carece de posible repercusión (mensajes en internet con escasos seguidores). La citada sentencia es la referida los Twittees sobre la violencia de género, y la acusación por el apartado 1º del art.510.

Reconduciéndonos al hecho concreto, y a las circunstancias de producción e incluso tenido en cuenta las propias palabras de la Circular de la Fiscalía para la aplican de estos delitos cuando dice : "valorar si la conducta del sujeto activo supone no sólo un trato desigual o discriminatorio, es decir, una diferencia de trato que no responde a una justificación objetiva, razonable, necesaria y proporcionada, pues no toda discriminación reúne las características específicas que la cualifican como expresiva de un delito de odio. Para que concurra una infracción de odio será necesario, además, que la acción u omisión sólo pueda ser entendida desde el desprecio a la dignidad intrínseca que todo ser humano posee por el mero hecho de serlo. Supone, en definitiva, un ataque al diferente como expresión de una intolerancia incompatible con la convivencia." (Circular 7/2019, pp. 4-5)".

Por ello, la afirmación de que los actos y las manifestaciones que se realizan contra estas personas es un dato que ya lleva ínsito esa voluntad de humillar, menospreciar o desacreditarlas no puede suscribirse sin filtros, ni permite deducir de forma automática que cualesquiera de esas expresiones quedan incluidos en el tipo penal. Necesitan de valoración específica para alcanzar esa conclusión de condena.

5.6. De ahí que resulte ineludible necesario el análisis de contexto los actos anteriores y posteriores que se suceden. Y nos parece que no podemos obviar en este caso:

5.6.1. Que se trataba de un bar de ambiente, que la persona que profiere las ofensas era una mujer que se identifica con uno de los colectivos diana, que surge una discusión porque hay desavenencia por las exigencias que ella hacía, que la mujer estaba alterada lo cual dice ella, el propio perjudicado, y los MMEE que intervinieron y lo recoge la sentencia al transcribir la testifical, aunque lo interpreta como corroborador del hecho insultante y su carga a efectos de integrar el delito.

"(...) Otra importante corroboración periférica es la declaración de los agentes de Mossos d'escuadra ( NUM001 y NUM002) que estaban patrullando por la zona y acudieron a requerimiento de su Sala de control, y explican en su condición de testigos de referencia que el denunciante les dijo que había habido una pelea y que la chica le había agredido y la chica, que se encontraba en un estado de gran excitación y bajo los efectos de haber bebido o tomado alguna sustancia, que habían tenido una discusión porque ella se había sentido menospreciada. Explicaron que el discurso de ella era agresivo y que él tenía una señal de tumefacción en la cara.(..)".

y se deduce de las grabaciones, que cuando arremete contra el perjudicado la tienen que sacar de encima suyo. Y que luego, cuando ya todo ha finalizado, ella, tras la situación que se había producido, paga su consumición y le da propina.

5.6.2. Hay otro dato que también recoge la sentencia es que en un segundo momento en que se enzarzan los dos, una segunda secuencia, Es decir que hubo ese punto de alteración y actuación ofensiva y agresiva, pero, para saltar de esta consideración a que los insultos y palabras soeces y la afirmación de tópicos sobre características de determinados colectivos como "todos los maricones son misóginos", a afirmar que se induce que, si las palabras y la acción se realizan, ha sido porque el camarero tenía una orientación sexual determinada, consideramos que hay un recorrido que no se produce.

Más bien la actuación y las palabras se corresponden con la reacción impulsiva e incontrolada, inaceptable desde luego, grosera, ofensiva, pero de la que con dificultad puede llegar a la calificación de delito de odio.

La sentencia en el apartado de valoración de la prueba relata lo que dice la persona denunciada:

"(..) Explica que el denunciante la malinterpretó y que se enzarzaron en una pelea mutua en la que los dos se agredieron y niega categóricamente que los realizara movida por un sentimiento discriminatorio pues ella apoya al colectivo LGTBI, tiene muchísimos amigos que pertenecen a él y ha tenido durante 13 años una pareja mujer. Sostiene haber participado en multitud de actos en apoyo del colectivo. Se muestra avergonzada por su actitud y justifica sus actos en el desasosiego que le producía la situación familiar que se encontraba atravesando en aquel momento y en que había bebido bastante alcohol.(..)

Es evidente también que cuando alguien en una reacción intenta ofender escoge lo que considera el punto o característica que le significa y por el que cree que pueda ofenderse, con alusión raza, a orientación sexual aspecto físico u otros. La línea entre la denigración, que si es leve solo es punible entre determinados sujetos, la injuria, y la mala educación, o el comportamiento incívico, es fina, pero ha de tomarse una posición enormemente restrictiva en orden a determinar que la conducta de la acusada haya sido motivada por este deseo de humillación por tener el denunciante una determinada orientación sexual.

5.7.En la Sala hemos dictado varias sentencias algunas condenatorias por este artículo, y las mencionamos en otras resoluciones, así en la sentencia nº 158/2024 dictada en el rollo de apelación nº 135/2023 sentencia de fecha 14 de mayo, en la que confirmamos la absolución de la AP, habiéndose expresado las palabras en el contexto de una reunión escolar entre los padres y tutores de un joven cuya familia no aceptaba la orientación sexual del mismo.

5.7.1. En esa misma sentencia citábamos, para diferencias los supuestos, la sentencia nº ST 161/22 de 3 de mayo los hechos probados se refieren a los graves insultos que se hacen a una persona en el interior de un supermercado, siguiéndola después ya en la calle y realizando diversas acciones contemplándose en el hecho probado "(...)le gritó "negra de mierda, asquerosa, cerda, guarra" en alusión a sus características morfológicas -color de piel y rasgos faciales- habiendo nacido Trinidad en República Dominicana. A continuación le dio un empujón mientras voceaba "¿Qué haces aquí mora?, vete de aquí, negra de mierda y te escupo porque eres negra". A continuación de los hechos descritos, Trinidad se sintió avergonzada y dolorida y se marchó del establecimiento hacia su casa, situada próxima al establecimiento comercial. El acusado salió tras ella y mientras iba detrás gritaba expresiones de desprecio a todo aquel con el que se cruzaba y compartía características morfológicas con Trinidad. Entre las personas a las que se dirigió se encontraban Estrella, nacida en Santo Domingo y Santiaga, hija de Trinidad. La actuación desplegada por el acusado se vio movida por el fin de atentar contra la dignidad de las víctimas y materializar el rechazo hacia personas con características morfológicas del grupo al que pertenecen (Dominicanas). Las expresiones utilizadas lograron ridiculizar y herir en su amor propio a las víctimas." "A Estrella le dijo "quita sudaca de mierda" y a Santiaga mora, tu madre es una puta, vete a tu país, ella no es tu madre, tu eres blanca y ella es negra, tendríais que estar todos en vuestro país" todo ello mientras miccionaba en vía pública tratando de salpicarla."

6.No podemos obviar, al analizar la cuestión, los argumentos que se plasmaron cuando se produjo la reforma por la que se suprimen las faltas en el CP, señalándose en la motivación del legislador, en referencia a las injurias que: "(..) en cambio, las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación. La intención, por tanto, es que sólo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto. (..).

En las sentencias por faltas de injurias, en su momento, se aportaron criterios partiendo de que existe una gran riqueza en las formas comisivas del ilícito que supone la injuria, que se puede cometer mediante afirmaciones de hecho o a través de la emisión de juicios de valor; caben también las denominadas manifiestas y también las simbólicas. Y se exigía, ya entonces, que debían ser objetivamente deshonrosas, ofensivas para el honor y la dignidad de la persona, con independencia del ánimo, del propósito de quien las profiere, habiéndose establecido por la Jurisprudencia la necesidad de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Objetivo u ontológico: la expresión proferida o acción ejecutada. b) Subjetivo o tendencial: propósito de ofender o menospreciar a la persona destinataria de la expresión o acto de que se trate. c) El elemento complejo o circunstancial, que aglutina los datos personales de lugar, ocasión, tiempo y forma que, apreciados valorativamente, contribuyan, de un lado, a esclarecer la verdadera intención del sujeto activo de la ofensa, y de otro, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de aquélla. El Tribunal Supremo, incluía como injurias las que vienen a denominarse "gestuales": diversos actos de ridiculización, menosprecio ( STS de 2 de junio de 1986; de 14 de marzo y 18 de mayo de 1988). d) Por último, la vejación injusta de carácter leve implica una extensión del tipo de la falta a comportamientos que, aunque no supongan una lesión del honor de la víctima en sentido estricto, sí producen una lesión de la consideración pública del sujeto o del sentimiento individual de su dignidad (propia estima). La injusticia de la vejación injusta implica la falta de justificación del comportamiento típico.

6.1. Hemos señalado antes que el propio art. 173.4 CP mantiene las injurias entre particulares como leves entre personas que tienen algún tipo de relación y lo castiga con pena de multa. En el caso del art. 510.2.a) prevé la pena de prisión y multa, por injurias o lo que podría calificarse de vejaciones injustas (des tipificadas) como delito de odio.

De ahí que, al margen de los problemas teóricos que puedan plantearse, no cabe articular como un delito de odio determinada conducta o comportamiento si no tenemos la constancia de la presencia ese elemento subjetivo motivador del deseo de humillar por la razón concreta. De lo contrario se estaría estableciendo sanción penal a un hecho ya despenalizado, consistente proferir determinadas expresiones.

Cabe dejar constancia de que, en este caso, se interesó por el juzgado de instrucción la intervención el servicio de mediación y justicia restaurativa, que sin embargo como consta al folio 74, en fecha 11 de marzo de 2022, se dio por finalizado al concluir "que teniendo en cuenta la voluntad y las necesidades de la persona denunciante, en estos momentos el caso no requiere un mediación entre las partes ni otra intervención restaurativa desde el programa.".

6.2. La consideración de delito de odio de emitir expresiones en abstracto como la probada supone un apartamiento del tipo penal en la medida en que se está calificando como delito de odio, fuera de todo contexto, expresiones y gestos ya despenalizados, sin que por lo demás el delito pueda considerarse cometido atendiendo solo a esa expresión exterior, que es un dato que ha de ser insertado en los hechos que ocurren. De lo contrario estaríamos tratando el delito de odio como las agravaciones que automatizadas que establece el código penal en algunos artículos vinculadas a situaciones determinadas, ser o haber sido pareja, eludiendo en el caso la valoración de la motivación que es imprescindible.

En este caso examinada la sentencia y las actuaciones visualizados el juicio y el documental video grafica aportada concluimos que las palabras en si o las frases no pude aislarse del contexto explicado, además de que no se encuentran datos que indiquen que las expresiones se pronuncian en base al a opción sexual del perjudicado.

La siguiente cuestión que surge en efecto es donde está el límite. Descartamos las injurias porque no hay ni acusación y en su caso se resolverían por ejercicio del derecho al honor del ofendido. Nos queda solo analizar este contexto que la sentencia dictada en instancia califica de ofensivos graves humillantes. Y esas ofensas y comentarios no pueden ser por la puerta de atrás la firma de punición. Todo ello con independencia del delito de le lesiones que se ha producido, surgiendo dudas sobre la intencionalidad de las frases proferidas analizado el contexto del que hemos dado cuenta. Por ello se va a revocar la sentencia en este punto y las consecuencias declaradas en la instancia de la responsabilidad civil.

7.No hay duda de que se produjo el delito leve de lesiones. Por lo que se mantiene con la indemnización correspondiente a los días de estabilización de las mismas, en los términos acordados por la senntencia dictada en la instancia.

8.Declaramos de oficio las costas causa en esta segunda instancia.

1.Recurre la apelante por los siguientes motivos:

1.1. Infracción del precepto constitucional 852 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la condena de mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia, así como vulneración del art. 24 art. 24CE en cuanto a la inadmisión de pruebas esenciales para la presunción de inocencia.

Finaliza el recurso interesando que se dicte nueva resolución revocando la anterior y absolviendo a Adelina

2.Por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular se impugna el recurso y se solicita la confirmación integra de la sentencia.

3. Primer motivo del recurso:Infracción del precepto constitucional 852 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la condena de mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia, así como vulneración del art. 24 art. 24CE en cuanto a la inadmisión de pruebas esenciales para la presunción de inocencia.

3.1.Articula la apelante el recurso en varios apartados. Antes de entrar en el resto de motivos debemos referirnos a las alegaciones de la inadmisión de prueba en la instancia (primer y segundo apartado) que al ser peticionada de nuevo en esta sede se resolvió confirmado la denegación así en el auto de fecha 16 de abril de 2024 la petición y decíamos:

"(...) sobre la visualización del PEN-DRIVE, consta la denegación en el Video nº 3 mn. 1, del ARCONTE pues preguntada la defensa se refiere a que el contendido es de declaraciones de personas del colectivo LGTBI+, en relación a que la acusada pertenece al mismo. Se le indica por la sala que si quería proponer testifical debía de haberla traído a juicio.

Se protesta, pero es evidente que la prueba no era admisible ya que pudo interesarse la declaración testifical y debió hacerse en ese modo, como se observa que hace al proponer otra testifical que sí se practicó y compareció en estrados a propuesta de la defensa. La prueba ha sido correctamente denegada. (...) Respecto al testigo admitido y que no compareció, la propia defensa renunció al mismo después de practicarse el resto de prueba en juicio (...)".

Este punto ya fue resuelto y a ello nos remitimos. La inadmisión fue correcta y la testifical fue renunciada, aunque en el recurso se refiere a ella.

No obstante, hemos visualizado el juicio, y consta la declaración de otro testigo a propuesta de la defensa Jesús Carlos, que analiza la sentencia, el cual refiere que la acusada es colaboradora en grupos de ayuda y acompañamiento a los colectivos LGTBI; de manera que, no se pone en duda, tampoco por la sentencia de instancia, que ello es así. En todo caso no consideramos que se haya producido indefensión.

Determinado pues, que la acusada tiene vinculación con organizaciones que dan soporte al colectivo indicado, conviene señalar que, pertenecer o colaborar con un colectivo determinado no puede ser una hipótesis de la que se siga o presuma de forma incondicional que no se realizara ninguna conducta que de alguna forma ataque al mencionado colectivo, o a individuos que pertenezcan al mismo; ni tampoco, garantiza en abstracto, que, por esa pertenencia, se esté libre de realizar conductas que puedan ser constitutivas de este tipo de delitos.

Pero también tiene sentido concluir que la pertenencia, la identificación o colaboración con colectivos que, legalmente, se consideran blancos de discriminación o legalmente vulnerables, aporta información de que esa persona, como es el caso de la acusada, acepta la diversidad. Así pues, la óptica de enfoque pasa por el análisis de los hechos concretos enjuiciados y el contexto en que se producen.

3.2.Establecido lo anterior, señalamos que, en los siguientes apartados del recurso, quien apela, se refiere a los hechos probados y a la secuencia de lo sucedido, a la prueba y a la calificación.

3.2.1. Respecto a los hechos: alega que no se corresponden con lo que dijeron las partes ( Manuel denunciante, Adelina acusada) ya que ambos conciencien en la afirmación de que se inicia el tema de discusión cuando ella pide consumición y él le dice que no porque van a cerrar. De manera que como se recoge en la grabación de las cámaras del establecimiento, la discusión se inicia en el interior del local, no fuera del mismo, y también la agresión de ella contra él.

Luego ya en el exterior, consta la grabación por aportación del perjudicado y se escucha como ella, decía entre otras cosas: "estoy harta de maricones que faltan al respeto a las mujeres, mi padre es militar y no vas a venir tu aquí a chulearme".

Sostiene la recurrente que, por ello, lo que debe fijarse es en qué momento se estima que las expresiones vertidas exceden o sobrepasan el punto de la injuria para convertirse en ofensivos que se realizan por motivo de la orientación sexual.

3.2.2. En cuanto a la calificación jurídica: alega la apelante que no se cumplen las exigencias del art. 510.2.a) del CP que es para conductas muy graves en las que las víctimas se hayan escogido por pertenecer al colectivo, con ánimo de agredir a todo el grupo creando sentimientos de inseguridad o humillación lesionando normas básicas basadas en el respeto y la tolerancia, quedando fuera de la libertad de expresión. Alega que la descripción fáctica desmiente que los insultos y la pelea sean por la condición de homosexual del denunciante, de lo que sigue que los insultos y la agresión no son motivados por la orientación sexual y debe absolverse.

Menciona la sentencia en la que se apoya el tribunal de instancia, ( STS 656/2007 de 17 de julio) para establecer la definición de conceptos de desprecio descredito y humillación, y alega que no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia STEDH Lliliendal c. Islandia de 12 de mayo de 2020, la cual exige que, para que estemos ante un delito de odio que desborde los límites de la libertad de expresión es necesario que los comentarios sean graves, severamente hirientes y perjudiciales, y que la situación que hubiere provocado originalmente los comentarios no justifiquen una reacción tan severa.

Y reitera que en este caso las expresiones fueron: "Los maricones son todos unos misóginos" y "no voy a tolerar que un maricón me trate mal por ser mujer".En definitiva, que la reacción de la acusada fue a raíz de que no le ponía las consumiciones y/o la música que ella quería, y que la versión de connotaciones homofóbicas no aparece al inicio de la denuncia que solo fue por las lesiones.

Apunta también, siguiendo su razonamiento que el informe del observatorio LGTBI-Fobia parte de la base de que la agresión fue por ese motivo, y concluye que sigue que, las consecuencias de responsabilidad civil en cuanto a la lesión por la motivación fóbica no ha de darse. Señala que aunque se llame observatorio, no constata casos que haya desestimado intervenir por el motivo de discriminación, es decir, no se trata de un entidad neutral, y es además privada aunque recibe subvenciones públicas. Por ello, a su decir el informe no puede tener la trascendencia que se le atribuye.

Deja constancia, por último, de que el propio Ministerio Fiscal no considera este delito cuando las expresiones se profieren en otros ambientes como el deportivo en el que haya rivalidad y que dure poco.

4. La sentencia instancia,tras la valoración de la prueba por el tribunal deja constancia de las siguientes conclusiones:

4.1. Que la acusada sea de colectivo LGTBI o colabore con ellos no la exime de nada, y que, de las palabras dichas se desprende el desprecio.

"(...) pese a la justificación de la ausencia de ánimo discriminatorio y desprecio a la orientación sexual del denunciante, justificándose para ello en la suya propia, el carácter inequívocamente humillante y de minusvaloración por esta circunstancia, en atención a las palabras utilizadas no ofrece duda y su condición homosexual no la ampara ni la exime de la comisión del tipo analizado. No pudiendo dar carta de naturaleza a que la pertenencia a un colectivo determinado la excluya como sujeto activo del tipo que analizamos si en unas determinadas circunstancias, como las que nos ocupan, se dan los elementos que el tipo requiere para su apreciación. En este caso contamos además con la audición del sonido y el visionado de las imágenes de gran parte de lo acontecido, como veremos al examinar la documental, y que contribuye a reforzar la convicción de la existencia de un ánimo más allá de lo puramente ofensivo que acompañaba al empleo de las expresiones en sí mismas injuriosas y que sobrepasa su significado literal (homosexual, amanerado o afeminado según el significado de la RAE) o incluso coloquial ya en si suficientemente despectivo o peyorativo.(..)".

4.2. Que las declaraciones del denunciante se corresponden con el video, los insultos despectivos, la autoría de ella en exclusiva, deslindándose este episodio del de la puerta, en el que el denunciante también entra en la pelea.

4.3. Que él tuvo unas lesiones físicas (forense folios 112 y 113), primera asistencia y siete días impeditivos, y psíquicas fue atendido en el observatorio LGTBI de Barcelona donde ha seguido tratamiento de apoyo psicológico. Considera, por los informes psicológicos (folio 106) que el denunciante necesito asistencia durante 90 días, por estrés postraumático compatible con los hechos.

4.4. El Tribunal de instancia tiene en cuenta para modular la pena que la mujer acusada se encontraba en una situación personal difícil y compleja que tuvo que ver con su comportamiento:

"(...) Teniendo en cuenta el alcance de los hechos descritos en los hechos probados no hay razones para imponer pena superior a la mínima contemplada en el tipo penal entendiendo por una parte que aquella es suficiente y proporcional a los hechos, y por otro que como la acusada ha explicado y así también se ha justificado mediante informes médicos, se encontraba atravesando una situación personal muy delicada por razones familiares. Y si bien estas circunstancias no justifican ni atenúan su responsabilidad por la comisión delictiva, deben de tenerse en cuenta para atemperar sus efectos en el marco penológico. (..)"

5.Entrando ya en las alegaciones concretas que plantea la recurrente al articular el motivo del recurso señalamos lo siguiente:

5.1. En relación a las que hace relativas a los hechos, nos remitimos a nuestros propios hechos ya que después de visualizar la grabación de la cámara del establecimiento y el pendrive aportado por el denunciante, resulta que, en efecto se produce la discusión y agresión en el interior del local, y, aunque la cámara no tiene sonido, tanto algunas frases y el acometimiento que no se niega, se sitúan en ese espacio temporal.

Luego, fuera, cuando el camarero sale del bar, el insulto "maricón"y las frases de ella "me ha faltado al respeto", "estoy harta de maricones que faltan al respeto a las mujeres, mi padre es militar y no vas a venir tu aquí a chulearme" (0:31' del pendrive aportado por acusación),sí que está registrado por la grabación del propio perjudicado, en el contexto de que otra persona intentaba que la mujer se calmase y volviera al interior; de manera que, aunque no haya comparecido como testigo su intervención resulta evidente en imagen y audio. La siguiente secuencia (cámara del establecimiento) visualiza a la mujer pagando la consumición con un billete, le devuelven el cambio y deja la propina. Esta grabación fue adjuntada a los autos en fecha 8/3/22. La frase pronunciada según el denunciante Sr. Manuel fue "este es un maricón de mierda, un misógino como todos los maricones que son misóginos "este maricón de mierda no me va echar de aquí por ser mujer".(Fol. 79) y luego cuando ya el camarero sale fuera: "Estoy harta de los maricones que faltan el respeto a las mujeres, he denunciado a mi padre que es militar vas a venir tu a chulearme."

Consta y no se discute que el acompañante de la acusada, se la quita de encima al sr. Manuel que estaba en el suelo. Se ve entonces como Manuel vuelve tras la barra, luego sale, se encaran y se enzarzan.

A continuación, éste sale fuera del bar, y ella sale detrás como se ha explicado. El propio denunciante reconoce que, pacificada la situación, la acusada le pago le consumición y le dejo propina, ello también se observa en la videograbación del establecimiento, paga y le dan el cambio y lo deja.

Añadimos que cabe observar hay dos secuencias de agresión una de ella a él y la subsiguiente en la que intervienen los dos. Los hechos se produjeron en la madrugada del 21 al 22 de noviembre, y que, la denuncia, a pesar de que intervinieron los MMEE en el momento levantado atestado por lesiones leves, no se hizo efectiva hasta el 2 de diciembre; y el día 24 de enero de 2022 se produjo en el juzgado de instrucción la declaración del denunciante con intervención de la Fiscalía, habiéndose hecho cargo el servicio de delitos de odio de la misma.

5.2. En cuanto al calificación, el núcleo de la cuestión que se debate y se impugna por el recurrente es si estamos ante una conducta tributaria de ser penada por el delito de artículo especifico del 510.2 a, del CP, contra la dignidad de las personas, por motivo especifico.

En la Sección 1ª del Capítulo IV del Título XXI del Código Penal el bien jurídico protegido mediante la prohibición de las conductas descritas en los artículos 510 a 512 del Código Penal, es esencialmente el principio de igualdad del artículo 14 de la CE entendido no solo como el derecho a ser tratado de modo igual ( al otro) sino también como el derecho a gozar de las mismas condiciones de tranquilidad y de seguridad que el otro en la vida cotidiana al margen de la diferencia.

5.3. La consideración de que ha de prevalecer el principio de espacialidad, ( art.8.1) sobre el del art. 173.1 del CP, en abstracto es correcto. Pero es también evidente que para aplicar el 510.2.a) debe analizarse el acto concreto que se imputa y su prueba porque precisamente el acto (insultante agresivo) viene generado sobre persona que se identifica/o/sitúa en un colectivo al que la ley menciona en ese artículo 510.2.a) al que por razones de política criminal se presta especial protección.

De manera que, si en el art. 173.1CP se contemplan conductas con especial penalidad porque se da mayor protección a los supuestos en los que el delito se comete contra personas que tienen entre sí determinada relación (pareja, dependencia etc.) e incluso en el 173.4CP se contemplan las injurias leves solo contra personas que tengan o hayan tenido determinada relación, en el caso del art. 510.2.a)CP resulta necesario que se haya probado que concurren los elementos que lo integran teniendo en cuenta que no es un delito pluri ofensivo ni de peligro abstracto como el del apartado primero (510.1.CP), sino que requiere que se personalice en el ataque al individuo concreto con la intención de humillación por tener las condiciones de algunas de las descripciones que establece el CP; pero resulta claro que esa conducta comparte con el art.173.1 CP la exigencia de que el ataque a la dignidad, para ser punible contenga la severidad, gravedad y trascendería que lo haga tributario de un delito castigado con pena de prisión y multa.

El art. 510.2 a) dice en lo que aquí importa: "(...) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad,...()" .

5.4.Por ello, las alusiones e invocaciones a la jurisprudencia europea que se refieren al discurso del odio, contrapuesto al derecho a la libertad de expresión, aportan la contextualización que exige el apartado primero, del art. 510.1.CP. Hemos dicho en otras ocasiones que la capacidad del discurso en concreto para humillar o menospreciar a un colectivo vulnerable y situarlo en posición de inferioridad, como grupo deshumanizado, puede valorarse a la luz de los criterios establecidos en el "Test de Rabat", definido en el Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso,y en la Recomendación n. 15 de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso de odio, que no desconocemos.

La citada recomendación dispone que para valorar el riesgo o peligro de producción de actos violentos debe considerarse: "(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad): (b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad); (c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación); (d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate); (e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y (f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)".En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido presentes estos criterios en las dos condenas por discurso del odio antes citadas. Especialmente visible resulta lo anterior en STEDH Féret contra Francia, de 16 de julio de 2009.

Pero debemos centrarnos en el objeto de acusación, el apartado 2 a) del art. 510CP.

5.5.De la doctrina que se viene consolidando por el TS, cabría establecer las excepciones a la consideración del delito de odio, cuando: La conducta nace de una reacción emocional producto, por ejemplo, de una discusión acalorada e incontrolable ( STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ Único). Cuando se trata de un mensaje que como mucho puede pretender ofender al destinatario, pero es inidóneo para afectar al colectivo, atendiendo a la posición del autor (sujeto sin capacidad de influencia sobre actores violentos), al contexto (ausencia de un conflicto violento latente que se pueda desencadenar con esas palabras), etc. Porque carece de posible repercusión (mensajes en internet con escasos seguidores). La citada sentencia es la referida los Twittees sobre la violencia de género, y la acusación por el apartado 1º del art.510.

Reconduciéndonos al hecho concreto, y a las circunstancias de producción e incluso tenido en cuenta las propias palabras de la Circular de la Fiscalía para la aplican de estos delitos cuando dice : "valorar si la conducta del sujeto activo supone no sólo un trato desigual o discriminatorio, es decir, una diferencia de trato que no responde a una justificación objetiva, razonable, necesaria y proporcionada, pues no toda discriminación reúne las características específicas que la cualifican como expresiva de un delito de odio. Para que concurra una infracción de odio será necesario, además, que la acción u omisión sólo pueda ser entendida desde el desprecio a la dignidad intrínseca que todo ser humano posee por el mero hecho de serlo. Supone, en definitiva, un ataque al diferente como expresión de una intolerancia incompatible con la convivencia." (Circular 7/2019, pp. 4-5)".

Por ello, la afirmación de que los actos y las manifestaciones que se realizan contra estas personas es un dato que ya lleva ínsito esa voluntad de humillar, menospreciar o desacreditarlas no puede suscribirse sin filtros, ni permite deducir de forma automática que cualesquiera de esas expresiones quedan incluidos en el tipo penal. Necesitan de valoración específica para alcanzar esa conclusión de condena.

5.6. De ahí que resulte ineludible necesario el análisis de contexto los actos anteriores y posteriores que se suceden. Y nos parece que no podemos obviar en este caso:

5.6.1. Que se trataba de un bar de ambiente, que la persona que profiere las ofensas era una mujer que se identifica con uno de los colectivos diana, que surge una discusión porque hay desavenencia por las exigencias que ella hacía, que la mujer estaba alterada lo cual dice ella, el propio perjudicado, y los MMEE que intervinieron y lo recoge la sentencia al transcribir la testifical, aunque lo interpreta como corroborador del hecho insultante y su carga a efectos de integrar el delito.

"(...) Otra importante corroboración periférica es la declaración de los agentes de Mossos d'escuadra ( NUM001 y NUM002) que estaban patrullando por la zona y acudieron a requerimiento de su Sala de control, y explican en su condición de testigos de referencia que el denunciante les dijo que había habido una pelea y que la chica le había agredido y la chica, que se encontraba en un estado de gran excitación y bajo los efectos de haber bebido o tomado alguna sustancia, que habían tenido una discusión porque ella se había sentido menospreciada. Explicaron que el discurso de ella era agresivo y que él tenía una señal de tumefacción en la cara.(..)".

y se deduce de las grabaciones, que cuando arremete contra el perjudicado la tienen que sacar de encima suyo. Y que luego, cuando ya todo ha finalizado, ella, tras la situación que se había producido, paga su consumición y le da propina.

5.6.2. Hay otro dato que también recoge la sentencia es que en un segundo momento en que se enzarzan los dos, una segunda secuencia, Es decir que hubo ese punto de alteración y actuación ofensiva y agresiva, pero, para saltar de esta consideración a que los insultos y palabras soeces y la afirmación de tópicos sobre características de determinados colectivos como "todos los maricones son misóginos", a afirmar que se induce que, si las palabras y la acción se realizan, ha sido porque el camarero tenía una orientación sexual determinada, consideramos que hay un recorrido que no se produce.

Más bien la actuación y las palabras se corresponden con la reacción impulsiva e incontrolada, inaceptable desde luego, grosera, ofensiva, pero de la que con dificultad puede llegar a la calificación de delito de odio.

La sentencia en el apartado de valoración de la prueba relata lo que dice la persona denunciada:

"(..) Explica que el denunciante la malinterpretó y que se enzarzaron en una pelea mutua en la que los dos se agredieron y niega categóricamente que los realizara movida por un sentimiento discriminatorio pues ella apoya al colectivo LGTBI, tiene muchísimos amigos que pertenecen a él y ha tenido durante 13 años una pareja mujer. Sostiene haber participado en multitud de actos en apoyo del colectivo. Se muestra avergonzada por su actitud y justifica sus actos en el desasosiego que le producía la situación familiar que se encontraba atravesando en aquel momento y en que había bebido bastante alcohol.(..)

Es evidente también que cuando alguien en una reacción intenta ofender escoge lo que considera el punto o característica que le significa y por el que cree que pueda ofenderse, con alusión raza, a orientación sexual aspecto físico u otros. La línea entre la denigración, que si es leve solo es punible entre determinados sujetos, la injuria, y la mala educación, o el comportamiento incívico, es fina, pero ha de tomarse una posición enormemente restrictiva en orden a determinar que la conducta de la acusada haya sido motivada por este deseo de humillación por tener el denunciante una determinada orientación sexual.

5.7.En la Sala hemos dictado varias sentencias algunas condenatorias por este artículo, y las mencionamos en otras resoluciones, así en la sentencia nº 158/2024 dictada en el rollo de apelación nº 135/2023 sentencia de fecha 14 de mayo, en la que confirmamos la absolución de la AP, habiéndose expresado las palabras en el contexto de una reunión escolar entre los padres y tutores de un joven cuya familia no aceptaba la orientación sexual del mismo.

5.7.1. En esa misma sentencia citábamos, para diferencias los supuestos, la sentencia nº ST 161/22 de 3 de mayo los hechos probados se refieren a los graves insultos que se hacen a una persona en el interior de un supermercado, siguiéndola después ya en la calle y realizando diversas acciones contemplándose en el hecho probado "(...)le gritó "negra de mierda, asquerosa, cerda, guarra" en alusión a sus características morfológicas -color de piel y rasgos faciales- habiendo nacido Trinidad en República Dominicana. A continuación le dio un empujón mientras voceaba "¿Qué haces aquí mora?, vete de aquí, negra de mierda y te escupo porque eres negra". A continuación de los hechos descritos, Trinidad se sintió avergonzada y dolorida y se marchó del establecimiento hacia su casa, situada próxima al establecimiento comercial. El acusado salió tras ella y mientras iba detrás gritaba expresiones de desprecio a todo aquel con el que se cruzaba y compartía características morfológicas con Trinidad. Entre las personas a las que se dirigió se encontraban Estrella, nacida en Santo Domingo y Santiaga, hija de Trinidad. La actuación desplegada por el acusado se vio movida por el fin de atentar contra la dignidad de las víctimas y materializar el rechazo hacia personas con características morfológicas del grupo al que pertenecen (Dominicanas). Las expresiones utilizadas lograron ridiculizar y herir en su amor propio a las víctimas." "A Estrella le dijo "quita sudaca de mierda" y a Santiaga mora, tu madre es una puta, vete a tu país, ella no es tu madre, tu eres blanca y ella es negra, tendríais que estar todos en vuestro país" todo ello mientras miccionaba en vía pública tratando de salpicarla."

6.No podemos obviar, al analizar la cuestión, los argumentos que se plasmaron cuando se produjo la reforma por la que se suprimen las faltas en el CP, señalándose en la motivación del legislador, en referencia a las injurias que: "(..) en cambio, las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación. La intención, por tanto, es que sólo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto. (..).

En las sentencias por faltas de injurias, en su momento, se aportaron criterios partiendo de que existe una gran riqueza en las formas comisivas del ilícito que supone la injuria, que se puede cometer mediante afirmaciones de hecho o a través de la emisión de juicios de valor; caben también las denominadas manifiestas y también las simbólicas. Y se exigía, ya entonces, que debían ser objetivamente deshonrosas, ofensivas para el honor y la dignidad de la persona, con independencia del ánimo, del propósito de quien las profiere, habiéndose establecido por la Jurisprudencia la necesidad de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Objetivo u ontológico: la expresión proferida o acción ejecutada. b) Subjetivo o tendencial: propósito de ofender o menospreciar a la persona destinataria de la expresión o acto de que se trate. c) El elemento complejo o circunstancial, que aglutina los datos personales de lugar, ocasión, tiempo y forma que, apreciados valorativamente, contribuyan, de un lado, a esclarecer la verdadera intención del sujeto activo de la ofensa, y de otro, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de aquélla. El Tribunal Supremo, incluía como injurias las que vienen a denominarse "gestuales": diversos actos de ridiculización, menosprecio ( STS de 2 de junio de 1986; de 14 de marzo y 18 de mayo de 1988). d) Por último, la vejación injusta de carácter leve implica una extensión del tipo de la falta a comportamientos que, aunque no supongan una lesión del honor de la víctima en sentido estricto, sí producen una lesión de la consideración pública del sujeto o del sentimiento individual de su dignidad (propia estima). La injusticia de la vejación injusta implica la falta de justificación del comportamiento típico.

6.1. Hemos señalado antes que el propio art. 173.4 CP mantiene las injurias entre particulares como leves entre personas que tienen algún tipo de relación y lo castiga con pena de multa. En el caso del art. 510.2.a) prevé la pena de prisión y multa, por injurias o lo que podría calificarse de vejaciones injustas (des tipificadas) como delito de odio.

De ahí que, al margen de los problemas teóricos que puedan plantearse, no cabe articular como un delito de odio determinada conducta o comportamiento si no tenemos la constancia de la presencia ese elemento subjetivo motivador del deseo de humillar por la razón concreta. De lo contrario se estaría estableciendo sanción penal a un hecho ya despenalizado, consistente proferir determinadas expresiones.

Cabe dejar constancia de que, en este caso, se interesó por el juzgado de instrucción la intervención el servicio de mediación y justicia restaurativa, que sin embargo como consta al folio 74, en fecha 11 de marzo de 2022, se dio por finalizado al concluir "que teniendo en cuenta la voluntad y las necesidades de la persona denunciante, en estos momentos el caso no requiere un mediación entre las partes ni otra intervención restaurativa desde el programa.".

6.2. La consideración de delito de odio de emitir expresiones en abstracto como la probada supone un apartamiento del tipo penal en la medida en que se está calificando como delito de odio, fuera de todo contexto, expresiones y gestos ya despenalizados, sin que por lo demás el delito pueda considerarse cometido atendiendo solo a esa expresión exterior, que es un dato que ha de ser insertado en los hechos que ocurren. De lo contrario estaríamos tratando el delito de odio como las agravaciones que automatizadas que establece el código penal en algunos artículos vinculadas a situaciones determinadas, ser o haber sido pareja, eludiendo en el caso la valoración de la motivación que es imprescindible.

En este caso examinada la sentencia y las actuaciones visualizados el juicio y el documental video grafica aportada concluimos que las palabras en si o las frases no pude aislarse del contexto explicado, además de que no se encuentran datos que indiquen que las expresiones se pronuncian en base al a opción sexual del perjudicado.

La siguiente cuestión que surge en efecto es donde está el límite. Descartamos las injurias porque no hay ni acusación y en su caso se resolverían por ejercicio del derecho al honor del ofendido. Nos queda solo analizar este contexto que la sentencia dictada en instancia califica de ofensivos graves humillantes. Y esas ofensas y comentarios no pueden ser por la puerta de atrás la firma de punición. Todo ello con independencia del delito de le lesiones que se ha producido, surgiendo dudas sobre la intencionalidad de las frases proferidas analizado el contexto del que hemos dado cuenta. Por ello se va a revocar la sentencia en este punto y las consecuencias declaradas en la instancia de la responsabilidad civil.

7.No hay duda de que se produjo el delito leve de lesiones. Por lo que se mantiene con la indemnización correspondiente a los días de estabilización de las mismas, en los términos acordados por la senntencia dictada en la instancia.

8.Declaramos de oficio las costas causa en esta segunda instancia.

1.Recurre la apelante por los siguientes motivos:

1.1. Infracción del precepto constitucional 852 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la condena de mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia, así como vulneración del art. 24 art. 24CE en cuanto a la inadmisión de pruebas esenciales para la presunción de inocencia.

Finaliza el recurso interesando que se dicte nueva resolución revocando la anterior y absolviendo a Adelina

2.Por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular se impugna el recurso y se solicita la confirmación integra de la sentencia.

3. Primer motivo del recurso:Infracción del precepto constitucional 852 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la condena de mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia, así como vulneración del art. 24 art. 24CE en cuanto a la inadmisión de pruebas esenciales para la presunción de inocencia.

3.1.Articula la apelante el recurso en varios apartados. Antes de entrar en el resto de motivos debemos referirnos a las alegaciones de la inadmisión de prueba en la instancia (primer y segundo apartado) que al ser peticionada de nuevo en esta sede se resolvió confirmado la denegación así en el auto de fecha 16 de abril de 2024 la petición y decíamos:

"(...) sobre la visualización del PEN-DRIVE, consta la denegación en el Video nº 3 mn. 1, del ARCONTE pues preguntada la defensa se refiere a que el contendido es de declaraciones de personas del colectivo LGTBI+, en relación a que la acusada pertenece al mismo. Se le indica por la sala que si quería proponer testifical debía de haberla traído a juicio.

Se protesta, pero es evidente que la prueba no era admisible ya que pudo interesarse la declaración testifical y debió hacerse en ese modo, como se observa que hace al proponer otra testifical que sí se practicó y compareció en estrados a propuesta de la defensa. La prueba ha sido correctamente denegada. (...) Respecto al testigo admitido y que no compareció, la propia defensa renunció al mismo después de practicarse el resto de prueba en juicio (...)".

Este punto ya fue resuelto y a ello nos remitimos. La inadmisión fue correcta y la testifical fue renunciada, aunque en el recurso se refiere a ella.

No obstante, hemos visualizado el juicio, y consta la declaración de otro testigo a propuesta de la defensa Jesús Carlos, que analiza la sentencia, el cual refiere que la acusada es colaboradora en grupos de ayuda y acompañamiento a los colectivos LGTBI; de manera que, no se pone en duda, tampoco por la sentencia de instancia, que ello es así. En todo caso no consideramos que se haya producido indefensión.

Determinado pues, que la acusada tiene vinculación con organizaciones que dan soporte al colectivo indicado, conviene señalar que, pertenecer o colaborar con un colectivo determinado no puede ser una hipótesis de la que se siga o presuma de forma incondicional que no se realizara ninguna conducta que de alguna forma ataque al mencionado colectivo, o a individuos que pertenezcan al mismo; ni tampoco, garantiza en abstracto, que, por esa pertenencia, se esté libre de realizar conductas que puedan ser constitutivas de este tipo de delitos.

Pero también tiene sentido concluir que la pertenencia, la identificación o colaboración con colectivos que, legalmente, se consideran blancos de discriminación o legalmente vulnerables, aporta información de que esa persona, como es el caso de la acusada, acepta la diversidad. Así pues, la óptica de enfoque pasa por el análisis de los hechos concretos enjuiciados y el contexto en que se producen.

3.2.Establecido lo anterior, señalamos que, en los siguientes apartados del recurso, quien apela, se refiere a los hechos probados y a la secuencia de lo sucedido, a la prueba y a la calificación.

3.2.1. Respecto a los hechos: alega que no se corresponden con lo que dijeron las partes ( Manuel denunciante, Adelina acusada) ya que ambos conciencien en la afirmación de que se inicia el tema de discusión cuando ella pide consumición y él le dice que no porque van a cerrar. De manera que como se recoge en la grabación de las cámaras del establecimiento, la discusión se inicia en el interior del local, no fuera del mismo, y también la agresión de ella contra él.

Luego ya en el exterior, consta la grabación por aportación del perjudicado y se escucha como ella, decía entre otras cosas: "estoy harta de maricones que faltan al respeto a las mujeres, mi padre es militar y no vas a venir tu aquí a chulearme".

Sostiene la recurrente que, por ello, lo que debe fijarse es en qué momento se estima que las expresiones vertidas exceden o sobrepasan el punto de la injuria para convertirse en ofensivos que se realizan por motivo de la orientación sexual.

3.2.2. En cuanto a la calificación jurídica: alega la apelante que no se cumplen las exigencias del art. 510.2.a) del CP que es para conductas muy graves en las que las víctimas se hayan escogido por pertenecer al colectivo, con ánimo de agredir a todo el grupo creando sentimientos de inseguridad o humillación lesionando normas básicas basadas en el respeto y la tolerancia, quedando fuera de la libertad de expresión. Alega que la descripción fáctica desmiente que los insultos y la pelea sean por la condición de homosexual del denunciante, de lo que sigue que los insultos y la agresión no son motivados por la orientación sexual y debe absolverse.

Menciona la sentencia en la que se apoya el tribunal de instancia, ( STS 656/2007 de 17 de julio) para establecer la definición de conceptos de desprecio descredito y humillación, y alega que no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia STEDH Lliliendal c. Islandia de 12 de mayo de 2020, la cual exige que, para que estemos ante un delito de odio que desborde los límites de la libertad de expresión es necesario que los comentarios sean graves, severamente hirientes y perjudiciales, y que la situación que hubiere provocado originalmente los comentarios no justifiquen una reacción tan severa.

Y reitera que en este caso las expresiones fueron: "Los maricones son todos unos misóginos" y "no voy a tolerar que un maricón me trate mal por ser mujer".En definitiva, que la reacción de la acusada fue a raíz de que no le ponía las consumiciones y/o la música que ella quería, y que la versión de connotaciones homofóbicas no aparece al inicio de la denuncia que solo fue por las lesiones.

Apunta también, siguiendo su razonamiento que el informe del observatorio LGTBI-Fobia parte de la base de que la agresión fue por ese motivo, y concluye que sigue que, las consecuencias de responsabilidad civil en cuanto a la lesión por la motivación fóbica no ha de darse. Señala que aunque se llame observatorio, no constata casos que haya desestimado intervenir por el motivo de discriminación, es decir, no se trata de un entidad neutral, y es además privada aunque recibe subvenciones públicas. Por ello, a su decir el informe no puede tener la trascendencia que se le atribuye.

Deja constancia, por último, de que el propio Ministerio Fiscal no considera este delito cuando las expresiones se profieren en otros ambientes como el deportivo en el que haya rivalidad y que dure poco.

4. La sentencia instancia,tras la valoración de la prueba por el tribunal deja constancia de las siguientes conclusiones:

4.1. Que la acusada sea de colectivo LGTBI o colabore con ellos no la exime de nada, y que, de las palabras dichas se desprende el desprecio.

"(...) pese a la justificación de la ausencia de ánimo discriminatorio y desprecio a la orientación sexual del denunciante, justificándose para ello en la suya propia, el carácter inequívocamente humillante y de minusvaloración por esta circunstancia, en atención a las palabras utilizadas no ofrece duda y su condición homosexual no la ampara ni la exime de la comisión del tipo analizado. No pudiendo dar carta de naturaleza a que la pertenencia a un colectivo determinado la excluya como sujeto activo del tipo que analizamos si en unas determinadas circunstancias, como las que nos ocupan, se dan los elementos que el tipo requiere para su apreciación. En este caso contamos además con la audición del sonido y el visionado de las imágenes de gran parte de lo acontecido, como veremos al examinar la documental, y que contribuye a reforzar la convicción de la existencia de un ánimo más allá de lo puramente ofensivo que acompañaba al empleo de las expresiones en sí mismas injuriosas y que sobrepasa su significado literal (homosexual, amanerado o afeminado según el significado de la RAE) o incluso coloquial ya en si suficientemente despectivo o peyorativo.(..)".

4.2. Que las declaraciones del denunciante se corresponden con el video, los insultos despectivos, la autoría de ella en exclusiva, deslindándose este episodio del de la puerta, en el que el denunciante también entra en la pelea.

4.3. Que él tuvo unas lesiones físicas (forense folios 112 y 113), primera asistencia y siete días impeditivos, y psíquicas fue atendido en el observatorio LGTBI de Barcelona donde ha seguido tratamiento de apoyo psicológico. Considera, por los informes psicológicos (folio 106) que el denunciante necesito asistencia durante 90 días, por estrés postraumático compatible con los hechos.

4.4. El Tribunal de instancia tiene en cuenta para modular la pena que la mujer acusada se encontraba en una situación personal difícil y compleja que tuvo que ver con su comportamiento:

"(...) Teniendo en cuenta el alcance de los hechos descritos en los hechos probados no hay razones para imponer pena superior a la mínima contemplada en el tipo penal entendiendo por una parte que aquella es suficiente y proporcional a los hechos, y por otro que como la acusada ha explicado y así también se ha justificado mediante informes médicos, se encontraba atravesando una situación personal muy delicada por razones familiares. Y si bien estas circunstancias no justifican ni atenúan su responsabilidad por la comisión delictiva, deben de tenerse en cuenta para atemperar sus efectos en el marco penológico. (..)"

5.Entrando ya en las alegaciones concretas que plantea la recurrente al articular el motivo del recurso señalamos lo siguiente:

5.1. En relación a las que hace relativas a los hechos, nos remitimos a nuestros propios hechos ya que después de visualizar la grabación de la cámara del establecimiento y el pendrive aportado por el denunciante, resulta que, en efecto se produce la discusión y agresión en el interior del local, y, aunque la cámara no tiene sonido, tanto algunas frases y el acometimiento que no se niega, se sitúan en ese espacio temporal.

Luego, fuera, cuando el camarero sale del bar, el insulto "maricón"y las frases de ella "me ha faltado al respeto", "estoy harta de maricones que faltan al respeto a las mujeres, mi padre es militar y no vas a venir tu aquí a chulearme" (0:31' del pendrive aportado por acusación),sí que está registrado por la grabación del propio perjudicado, en el contexto de que otra persona intentaba que la mujer se calmase y volviera al interior; de manera que, aunque no haya comparecido como testigo su intervención resulta evidente en imagen y audio. La siguiente secuencia (cámara del establecimiento) visualiza a la mujer pagando la consumición con un billete, le devuelven el cambio y deja la propina. Esta grabación fue adjuntada a los autos en fecha 8/3/22. La frase pronunciada según el denunciante Sr. Manuel fue "este es un maricón de mierda, un misógino como todos los maricones que son misóginos "este maricón de mierda no me va echar de aquí por ser mujer".(Fol. 79) y luego cuando ya el camarero sale fuera: "Estoy harta de los maricones que faltan el respeto a las mujeres, he denunciado a mi padre que es militar vas a venir tu a chulearme."

Consta y no se discute que el acompañante de la acusada, se la quita de encima al sr. Manuel que estaba en el suelo. Se ve entonces como Manuel vuelve tras la barra, luego sale, se encaran y se enzarzan.

A continuación, éste sale fuera del bar, y ella sale detrás como se ha explicado. El propio denunciante reconoce que, pacificada la situación, la acusada le pago le consumición y le dejo propina, ello también se observa en la videograbación del establecimiento, paga y le dan el cambio y lo deja.

Añadimos que cabe observar hay dos secuencias de agresión una de ella a él y la subsiguiente en la que intervienen los dos. Los hechos se produjeron en la madrugada del 21 al 22 de noviembre, y que, la denuncia, a pesar de que intervinieron los MMEE en el momento levantado atestado por lesiones leves, no se hizo efectiva hasta el 2 de diciembre; y el día 24 de enero de 2022 se produjo en el juzgado de instrucción la declaración del denunciante con intervención de la Fiscalía, habiéndose hecho cargo el servicio de delitos de odio de la misma.

5.2. En cuanto al calificación, el núcleo de la cuestión que se debate y se impugna por el recurrente es si estamos ante una conducta tributaria de ser penada por el delito de artículo especifico del 510.2 a, del CP, contra la dignidad de las personas, por motivo especifico.

En la Sección 1ª del Capítulo IV del Título XXI del Código Penal el bien jurídico protegido mediante la prohibición de las conductas descritas en los artículos 510 a 512 del Código Penal, es esencialmente el principio de igualdad del artículo 14 de la CE entendido no solo como el derecho a ser tratado de modo igual ( al otro) sino también como el derecho a gozar de las mismas condiciones de tranquilidad y de seguridad que el otro en la vida cotidiana al margen de la diferencia.

5.3. La consideración de que ha de prevalecer el principio de espacialidad, ( art.8.1) sobre el del art. 173.1 del CP, en abstracto es correcto. Pero es también evidente que para aplicar el 510.2.a) debe analizarse el acto concreto que se imputa y su prueba porque precisamente el acto (insultante agresivo) viene generado sobre persona que se identifica/o/sitúa en un colectivo al que la ley menciona en ese artículo 510.2.a) al que por razones de política criminal se presta especial protección.

De manera que, si en el art. 173.1CP se contemplan conductas con especial penalidad porque se da mayor protección a los supuestos en los que el delito se comete contra personas que tienen entre sí determinada relación (pareja, dependencia etc.) e incluso en el 173.4CP se contemplan las injurias leves solo contra personas que tengan o hayan tenido determinada relación, en el caso del art. 510.2.a)CP resulta necesario que se haya probado que concurren los elementos que lo integran teniendo en cuenta que no es un delito pluri ofensivo ni de peligro abstracto como el del apartado primero (510.1.CP), sino que requiere que se personalice en el ataque al individuo concreto con la intención de humillación por tener las condiciones de algunas de las descripciones que establece el CP; pero resulta claro que esa conducta comparte con el art.173.1 CP la exigencia de que el ataque a la dignidad, para ser punible contenga la severidad, gravedad y trascendería que lo haga tributario de un delito castigado con pena de prisión y multa.

El art. 510.2 a) dice en lo que aquí importa: "(...) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad,...()" .

5.4.Por ello, las alusiones e invocaciones a la jurisprudencia europea que se refieren al discurso del odio, contrapuesto al derecho a la libertad de expresión, aportan la contextualización que exige el apartado primero, del art. 510.1.CP. Hemos dicho en otras ocasiones que la capacidad del discurso en concreto para humillar o menospreciar a un colectivo vulnerable y situarlo en posición de inferioridad, como grupo deshumanizado, puede valorarse a la luz de los criterios establecidos en el "Test de Rabat", definido en el Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso,y en la Recomendación n. 15 de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso de odio, que no desconocemos.

La citada recomendación dispone que para valorar el riesgo o peligro de producción de actos violentos debe considerarse: "(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad): (b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad); (c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación); (d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate); (e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y (f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)".En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido presentes estos criterios en las dos condenas por discurso del odio antes citadas. Especialmente visible resulta lo anterior en STEDH Féret contra Francia, de 16 de julio de 2009.

Pero debemos centrarnos en el objeto de acusación, el apartado 2 a) del art. 510CP.

5.5.De la doctrina que se viene consolidando por el TS, cabría establecer las excepciones a la consideración del delito de odio, cuando: La conducta nace de una reacción emocional producto, por ejemplo, de una discusión acalorada e incontrolable ( STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ Único). Cuando se trata de un mensaje que como mucho puede pretender ofender al destinatario, pero es inidóneo para afectar al colectivo, atendiendo a la posición del autor (sujeto sin capacidad de influencia sobre actores violentos), al contexto (ausencia de un conflicto violento latente que se pueda desencadenar con esas palabras), etc. Porque carece de posible repercusión (mensajes en internet con escasos seguidores). La citada sentencia es la referida los Twittees sobre la violencia de género, y la acusación por el apartado 1º del art.510.

Reconduciéndonos al hecho concreto, y a las circunstancias de producción e incluso tenido en cuenta las propias palabras de la Circular de la Fiscalía para la aplican de estos delitos cuando dice : "valorar si la conducta del sujeto activo supone no sólo un trato desigual o discriminatorio, es decir, una diferencia de trato que no responde a una justificación objetiva, razonable, necesaria y proporcionada, pues no toda discriminación reúne las características específicas que la cualifican como expresiva de un delito de odio. Para que concurra una infracción de odio será necesario, además, que la acción u omisión sólo pueda ser entendida desde el desprecio a la dignidad intrínseca que todo ser humano posee por el mero hecho de serlo. Supone, en definitiva, un ataque al diferente como expresión de una intolerancia incompatible con la convivencia." (Circular 7/2019, pp. 4-5)".

Por ello, la afirmación de que los actos y las manifestaciones que se realizan contra estas personas es un dato que ya lleva ínsito esa voluntad de humillar, menospreciar o desacreditarlas no puede suscribirse sin filtros, ni permite deducir de forma automática que cualesquiera de esas expresiones quedan incluidos en el tipo penal. Necesitan de valoración específica para alcanzar esa conclusión de condena.

5.6. De ahí que resulte ineludible necesario el análisis de contexto los actos anteriores y posteriores que se suceden. Y nos parece que no podemos obviar en este caso:

5.6.1. Que se trataba de un bar de ambiente, que la persona que profiere las ofensas era una mujer que se identifica con uno de los colectivos diana, que surge una discusión porque hay desavenencia por las exigencias que ella hacía, que la mujer estaba alterada lo cual dice ella, el propio perjudicado, y los MMEE que intervinieron y lo recoge la sentencia al transcribir la testifical, aunque lo interpreta como corroborador del hecho insultante y su carga a efectos de integrar el delito.

"(...) Otra importante corroboración periférica es la declaración de los agentes de Mossos d'escuadra ( NUM001 y NUM002) que estaban patrullando por la zona y acudieron a requerimiento de su Sala de control, y explican en su condición de testigos de referencia que el denunciante les dijo que había habido una pelea y que la chica le había agredido y la chica, que se encontraba en un estado de gran excitación y bajo los efectos de haber bebido o tomado alguna sustancia, que habían tenido una discusión porque ella se había sentido menospreciada. Explicaron que el discurso de ella era agresivo y que él tenía una señal de tumefacción en la cara.(..)".

y se deduce de las grabaciones, que cuando arremete contra el perjudicado la tienen que sacar de encima suyo. Y que luego, cuando ya todo ha finalizado, ella, tras la situación que se había producido, paga su consumición y le da propina.

5.6.2. Hay otro dato que también recoge la sentencia es que en un segundo momento en que se enzarzan los dos, una segunda secuencia, Es decir que hubo ese punto de alteración y actuación ofensiva y agresiva, pero, para saltar de esta consideración a que los insultos y palabras soeces y la afirmación de tópicos sobre características de determinados colectivos como "todos los maricones son misóginos", a afirmar que se induce que, si las palabras y la acción se realizan, ha sido porque el camarero tenía una orientación sexual determinada, consideramos que hay un recorrido que no se produce.

Más bien la actuación y las palabras se corresponden con la reacción impulsiva e incontrolada, inaceptable desde luego, grosera, ofensiva, pero de la que con dificultad puede llegar a la calificación de delito de odio.

La sentencia en el apartado de valoración de la prueba relata lo que dice la persona denunciada:

"(..) Explica que el denunciante la malinterpretó y que se enzarzaron en una pelea mutua en la que los dos se agredieron y niega categóricamente que los realizara movida por un sentimiento discriminatorio pues ella apoya al colectivo LGTBI, tiene muchísimos amigos que pertenecen a él y ha tenido durante 13 años una pareja mujer. Sostiene haber participado en multitud de actos en apoyo del colectivo. Se muestra avergonzada por su actitud y justifica sus actos en el desasosiego que le producía la situación familiar que se encontraba atravesando en aquel momento y en que había bebido bastante alcohol.(..)

Es evidente también que cuando alguien en una reacción intenta ofender escoge lo que considera el punto o característica que le significa y por el que cree que pueda ofenderse, con alusión raza, a orientación sexual aspecto físico u otros. La línea entre la denigración, que si es leve solo es punible entre determinados sujetos, la injuria, y la mala educación, o el comportamiento incívico, es fina, pero ha de tomarse una posición enormemente restrictiva en orden a determinar que la conducta de la acusada haya sido motivada por este deseo de humillación por tener el denunciante una determinada orientación sexual.

5.7.En la Sala hemos dictado varias sentencias algunas condenatorias por este artículo, y las mencionamos en otras resoluciones, así en la sentencia nº 158/2024 dictada en el rollo de apelación nº 135/2023 sentencia de fecha 14 de mayo, en la que confirmamos la absolución de la AP, habiéndose expresado las palabras en el contexto de una reunión escolar entre los padres y tutores de un joven cuya familia no aceptaba la orientación sexual del mismo.

5.7.1. En esa misma sentencia citábamos, para diferencias los supuestos, la sentencia nº ST 161/22 de 3 de mayo los hechos probados se refieren a los graves insultos que se hacen a una persona en el interior de un supermercado, siguiéndola después ya en la calle y realizando diversas acciones contemplándose en el hecho probado "(...)le gritó "negra de mierda, asquerosa, cerda, guarra" en alusión a sus características morfológicas -color de piel y rasgos faciales- habiendo nacido Trinidad en República Dominicana. A continuación le dio un empujón mientras voceaba "¿Qué haces aquí mora?, vete de aquí, negra de mierda y te escupo porque eres negra". A continuación de los hechos descritos, Trinidad se sintió avergonzada y dolorida y se marchó del establecimiento hacia su casa, situada próxima al establecimiento comercial. El acusado salió tras ella y mientras iba detrás gritaba expresiones de desprecio a todo aquel con el que se cruzaba y compartía características morfológicas con Trinidad. Entre las personas a las que se dirigió se encontraban Estrella, nacida en Santo Domingo y Santiaga, hija de Trinidad. La actuación desplegada por el acusado se vio movida por el fin de atentar contra la dignidad de las víctimas y materializar el rechazo hacia personas con características morfológicas del grupo al que pertenecen (Dominicanas). Las expresiones utilizadas lograron ridiculizar y herir en su amor propio a las víctimas." "A Estrella le dijo "quita sudaca de mierda" y a Santiaga mora, tu madre es una puta, vete a tu país, ella no es tu madre, tu eres blanca y ella es negra, tendríais que estar todos en vuestro país" todo ello mientras miccionaba en vía pública tratando de salpicarla."

6.No podemos obviar, al analizar la cuestión, los argumentos que se plasmaron cuando se produjo la reforma por la que se suprimen las faltas en el CP, señalándose en la motivación del legislador, en referencia a las injurias que: "(..) en cambio, las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación. La intención, por tanto, es que sólo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto. (..).

En las sentencias por faltas de injurias, en su momento, se aportaron criterios partiendo de que existe una gran riqueza en las formas comisivas del ilícito que supone la injuria, que se puede cometer mediante afirmaciones de hecho o a través de la emisión de juicios de valor; caben también las denominadas manifiestas y también las simbólicas. Y se exigía, ya entonces, que debían ser objetivamente deshonrosas, ofensivas para el honor y la dignidad de la persona, con independencia del ánimo, del propósito de quien las profiere, habiéndose establecido por la Jurisprudencia la necesidad de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Objetivo u ontológico: la expresión proferida o acción ejecutada. b) Subjetivo o tendencial: propósito de ofender o menospreciar a la persona destinataria de la expresión o acto de que se trate. c) El elemento complejo o circunstancial, que aglutina los datos personales de lugar, ocasión, tiempo y forma que, apreciados valorativamente, contribuyan, de un lado, a esclarecer la verdadera intención del sujeto activo de la ofensa, y de otro, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de aquélla. El Tribunal Supremo, incluía como injurias las que vienen a denominarse "gestuales": diversos actos de ridiculización, menosprecio ( STS de 2 de junio de 1986; de 14 de marzo y 18 de mayo de 1988). d) Por último, la vejación injusta de carácter leve implica una extensión del tipo de la falta a comportamientos que, aunque no supongan una lesión del honor de la víctima en sentido estricto, sí producen una lesión de la consideración pública del sujeto o del sentimiento individual de su dignidad (propia estima). La injusticia de la vejación injusta implica la falta de justificación del comportamiento típico.

6.1. Hemos señalado antes que el propio art. 173.4 CP mantiene las injurias entre particulares como leves entre personas que tienen algún tipo de relación y lo castiga con pena de multa. En el caso del art. 510.2.a) prevé la pena de prisión y multa, por injurias o lo que podría calificarse de vejaciones injustas (des tipificadas) como delito de odio.

De ahí que, al margen de los problemas teóricos que puedan plantearse, no cabe articular como un delito de odio determinada conducta o comportamiento si no tenemos la constancia de la presencia ese elemento subjetivo motivador del deseo de humillar por la razón concreta. De lo contrario se estaría estableciendo sanción penal a un hecho ya despenalizado, consistente proferir determinadas expresiones.

Cabe dejar constancia de que, en este caso, se interesó por el juzgado de instrucción la intervención el servicio de mediación y justicia restaurativa, que sin embargo como consta al folio 74, en fecha 11 de marzo de 2022, se dio por finalizado al concluir "que teniendo en cuenta la voluntad y las necesidades de la persona denunciante, en estos momentos el caso no requiere un mediación entre las partes ni otra intervención restaurativa desde el programa.".

6.2. La consideración de delito de odio de emitir expresiones en abstracto como la probada supone un apartamiento del tipo penal en la medida en que se está calificando como delito de odio, fuera de todo contexto, expresiones y gestos ya despenalizados, sin que por lo demás el delito pueda considerarse cometido atendiendo solo a esa expresión exterior, que es un dato que ha de ser insertado en los hechos que ocurren. De lo contrario estaríamos tratando el delito de odio como las agravaciones que automatizadas que establece el código penal en algunos artículos vinculadas a situaciones determinadas, ser o haber sido pareja, eludiendo en el caso la valoración de la motivación que es imprescindible.

En este caso examinada la sentencia y las actuaciones visualizados el juicio y el documental video grafica aportada concluimos que las palabras en si o las frases no pude aislarse del contexto explicado, además de que no se encuentran datos que indiquen que las expresiones se pronuncian en base al a opción sexual del perjudicado.

La siguiente cuestión que surge en efecto es donde está el límite. Descartamos las injurias porque no hay ni acusación y en su caso se resolverían por ejercicio del derecho al honor del ofendido. Nos queda solo analizar este contexto que la sentencia dictada en instancia califica de ofensivos graves humillantes. Y esas ofensas y comentarios no pueden ser por la puerta de atrás la firma de punición. Todo ello con independencia del delito de le lesiones que se ha producido, surgiendo dudas sobre la intencionalidad de las frases proferidas analizado el contexto del que hemos dado cuenta. Por ello se va a revocar la sentencia en este punto y las consecuencias declaradas en la instancia de la responsabilidad civil.

7.No hay duda de que se produjo el delito leve de lesiones. Por lo que se mantiene con la indemnización correspondiente a los días de estabilización de las mismas, en los términos acordados por la senntencia dictada en la instancia.

8.Declaramos de oficio las costas causa en esta segunda instancia.

1.Recurre la apelante por los siguientes motivos:

1.1. Infracción del precepto constitucional 852 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la condena de mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia, así como vulneración del art. 24 art. 24CE en cuanto a la inadmisión de pruebas esenciales para la presunción de inocencia.

Finaliza el recurso interesando que se dicte nueva resolución revocando la anterior y absolviendo a Adelina

2.Por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular se impugna el recurso y se solicita la confirmación integra de la sentencia.

3. Primer motivo del recurso:Infracción del precepto constitucional 852 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la condena de mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia, así como vulneración del art. 24 art. 24CE en cuanto a la inadmisión de pruebas esenciales para la presunción de inocencia.

3.1.Articula la apelante el recurso en varios apartados. Antes de entrar en el resto de motivos debemos referirnos a las alegaciones de la inadmisión de prueba en la instancia (primer y segundo apartado) que al ser peticionada de nuevo en esta sede se resolvió confirmado la denegación así en el auto de fecha 16 de abril de 2024 la petición y decíamos:

"(...) sobre la visualización del PEN-DRIVE, consta la denegación en el Video nº 3 mn. 1, del ARCONTE pues preguntada la defensa se refiere a que el contendido es de declaraciones de personas del colectivo LGTBI+, en relación a que la acusada pertenece al mismo. Se le indica por la sala que si quería proponer testifical debía de haberla traído a juicio.

Se protesta, pero es evidente que la prueba no era admisible ya que pudo interesarse la declaración testifical y debió hacerse en ese modo, como se observa que hace al proponer otra testifical que sí se practicó y compareció en estrados a propuesta de la defensa. La prueba ha sido correctamente denegada. (...) Respecto al testigo admitido y que no compareció, la propia defensa renunció al mismo después de practicarse el resto de prueba en juicio (...)".

Este punto ya fue resuelto y a ello nos remitimos. La inadmisión fue correcta y la testifical fue renunciada, aunque en el recurso se refiere a ella.

No obstante, hemos visualizado el juicio, y consta la declaración de otro testigo a propuesta de la defensa Jesús Carlos, que analiza la sentencia, el cual refiere que la acusada es colaboradora en grupos de ayuda y acompañamiento a los colectivos LGTBI; de manera que, no se pone en duda, tampoco por la sentencia de instancia, que ello es así. En todo caso no consideramos que se haya producido indefensión.

Determinado pues, que la acusada tiene vinculación con organizaciones que dan soporte al colectivo indicado, conviene señalar que, pertenecer o colaborar con un colectivo determinado no puede ser una hipótesis de la que se siga o presuma de forma incondicional que no se realizara ninguna conducta que de alguna forma ataque al mencionado colectivo, o a individuos que pertenezcan al mismo; ni tampoco, garantiza en abstracto, que, por esa pertenencia, se esté libre de realizar conductas que puedan ser constitutivas de este tipo de delitos.

Pero también tiene sentido concluir que la pertenencia, la identificación o colaboración con colectivos que, legalmente, se consideran blancos de discriminación o legalmente vulnerables, aporta información de que esa persona, como es el caso de la acusada, acepta la diversidad. Así pues, la óptica de enfoque pasa por el análisis de los hechos concretos enjuiciados y el contexto en que se producen.

3.2.Establecido lo anterior, señalamos que, en los siguientes apartados del recurso, quien apela, se refiere a los hechos probados y a la secuencia de lo sucedido, a la prueba y a la calificación.

3.2.1. Respecto a los hechos: alega que no se corresponden con lo que dijeron las partes ( Manuel denunciante, Adelina acusada) ya que ambos conciencien en la afirmación de que se inicia el tema de discusión cuando ella pide consumición y él le dice que no porque van a cerrar. De manera que como se recoge en la grabación de las cámaras del establecimiento, la discusión se inicia en el interior del local, no fuera del mismo, y también la agresión de ella contra él.

Luego ya en el exterior, consta la grabación por aportación del perjudicado y se escucha como ella, decía entre otras cosas: "estoy harta de maricones que faltan al respeto a las mujeres, mi padre es militar y no vas a venir tu aquí a chulearme".

Sostiene la recurrente que, por ello, lo que debe fijarse es en qué momento se estima que las expresiones vertidas exceden o sobrepasan el punto de la injuria para convertirse en ofensivos que se realizan por motivo de la orientación sexual.

3.2.2. En cuanto a la calificación jurídica: alega la apelante que no se cumplen las exigencias del art. 510.2.a) del CP que es para conductas muy graves en las que las víctimas se hayan escogido por pertenecer al colectivo, con ánimo de agredir a todo el grupo creando sentimientos de inseguridad o humillación lesionando normas básicas basadas en el respeto y la tolerancia, quedando fuera de la libertad de expresión. Alega que la descripción fáctica desmiente que los insultos y la pelea sean por la condición de homosexual del denunciante, de lo que sigue que los insultos y la agresión no son motivados por la orientación sexual y debe absolverse.

Menciona la sentencia en la que se apoya el tribunal de instancia, ( STS 656/2007 de 17 de julio) para establecer la definición de conceptos de desprecio descredito y humillación, y alega que no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia STEDH Lliliendal c. Islandia de 12 de mayo de 2020, la cual exige que, para que estemos ante un delito de odio que desborde los límites de la libertad de expresión es necesario que los comentarios sean graves, severamente hirientes y perjudiciales, y que la situación que hubiere provocado originalmente los comentarios no justifiquen una reacción tan severa.

Y reitera que en este caso las expresiones fueron: "Los maricones son todos unos misóginos" y "no voy a tolerar que un maricón me trate mal por ser mujer".En definitiva, que la reacción de la acusada fue a raíz de que no le ponía las consumiciones y/o la música que ella quería, y que la versión de connotaciones homofóbicas no aparece al inicio de la denuncia que solo fue por las lesiones.

Apunta también, siguiendo su razonamiento que el informe del observatorio LGTBI-Fobia parte de la base de que la agresión fue por ese motivo, y concluye que sigue que, las consecuencias de responsabilidad civil en cuanto a la lesión por la motivación fóbica no ha de darse. Señala que aunque se llame observatorio, no constata casos que haya desestimado intervenir por el motivo de discriminación, es decir, no se trata de un entidad neutral, y es además privada aunque recibe subvenciones públicas. Por ello, a su decir el informe no puede tener la trascendencia que se le atribuye.

Deja constancia, por último, de que el propio Ministerio Fiscal no considera este delito cuando las expresiones se profieren en otros ambientes como el deportivo en el que haya rivalidad y que dure poco.

4. La sentencia instancia,tras la valoración de la prueba por el tribunal deja constancia de las siguientes conclusiones:

4.1. Que la acusada sea de colectivo LGTBI o colabore con ellos no la exime de nada, y que, de las palabras dichas se desprende el desprecio.

"(...) pese a la justificación de la ausencia de ánimo discriminatorio y desprecio a la orientación sexual del denunciante, justificándose para ello en la suya propia, el carácter inequívocamente humillante y de minusvaloración por esta circunstancia, en atención a las palabras utilizadas no ofrece duda y su condición homosexual no la ampara ni la exime de la comisión del tipo analizado. No pudiendo dar carta de naturaleza a que la pertenencia a un colectivo determinado la excluya como sujeto activo del tipo que analizamos si en unas determinadas circunstancias, como las que nos ocupan, se dan los elementos que el tipo requiere para su apreciación. En este caso contamos además con la audición del sonido y el visionado de las imágenes de gran parte de lo acontecido, como veremos al examinar la documental, y que contribuye a reforzar la convicción de la existencia de un ánimo más allá de lo puramente ofensivo que acompañaba al empleo de las expresiones en sí mismas injuriosas y que sobrepasa su significado literal (homosexual, amanerado o afeminado según el significado de la RAE) o incluso coloquial ya en si suficientemente despectivo o peyorativo.(..)".

4.2. Que las declaraciones del denunciante se corresponden con el video, los insultos despectivos, la autoría de ella en exclusiva, deslindándose este episodio del de la puerta, en el que el denunciante también entra en la pelea.

4.3. Que él tuvo unas lesiones físicas (forense folios 112 y 113), primera asistencia y siete días impeditivos, y psíquicas fue atendido en el observatorio LGTBI de Barcelona donde ha seguido tratamiento de apoyo psicológico. Considera, por los informes psicológicos (folio 106) que el denunciante necesito asistencia durante 90 días, por estrés postraumático compatible con los hechos.

4.4. El Tribunal de instancia tiene en cuenta para modular la pena que la mujer acusada se encontraba en una situación personal difícil y compleja que tuvo que ver con su comportamiento:

"(...) Teniendo en cuenta el alcance de los hechos descritos en los hechos probados no hay razones para imponer pena superior a la mínima contemplada en el tipo penal entendiendo por una parte que aquella es suficiente y proporcional a los hechos, y por otro que como la acusada ha explicado y así también se ha justificado mediante informes médicos, se encontraba atravesando una situación personal muy delicada por razones familiares. Y si bien estas circunstancias no justifican ni atenúan su responsabilidad por la comisión delictiva, deben de tenerse en cuenta para atemperar sus efectos en el marco penológico. (..)"

5.Entrando ya en las alegaciones concretas que plantea la recurrente al articular el motivo del recurso señalamos lo siguiente:

5.1. En relación a las que hace relativas a los hechos, nos remitimos a nuestros propios hechos ya que después de visualizar la grabación de la cámara del establecimiento y el pendrive aportado por el denunciante, resulta que, en efecto se produce la discusión y agresión en el interior del local, y, aunque la cámara no tiene sonido, tanto algunas frases y el acometimiento que no se niega, se sitúan en ese espacio temporal.

Luego, fuera, cuando el camarero sale del bar, el insulto "maricón"y las frases de ella "me ha faltado al respeto", "estoy harta de maricones que faltan al respeto a las mujeres, mi padre es militar y no vas a venir tu aquí a chulearme" (0:31' del pendrive aportado por acusación),sí que está registrado por la grabación del propio perjudicado, en el contexto de que otra persona intentaba que la mujer se calmase y volviera al interior; de manera que, aunque no haya comparecido como testigo su intervención resulta evidente en imagen y audio. La siguiente secuencia (cámara del establecimiento) visualiza a la mujer pagando la consumición con un billete, le devuelven el cambio y deja la propina. Esta grabación fue adjuntada a los autos en fecha 8/3/22. La frase pronunciada según el denunciante Sr. Manuel fue "este es un maricón de mierda, un misógino como todos los maricones que son misóginos "este maricón de mierda no me va echar de aquí por ser mujer".(Fol. 79) y luego cuando ya el camarero sale fuera: "Estoy harta de los maricones que faltan el respeto a las mujeres, he denunciado a mi padre que es militar vas a venir tu a chulearme."

Consta y no se discute que el acompañante de la acusada, se la quita de encima al sr. Manuel que estaba en el suelo. Se ve entonces como Manuel vuelve tras la barra, luego sale, se encaran y se enzarzan.

A continuación, éste sale fuera del bar, y ella sale detrás como se ha explicado. El propio denunciante reconoce que, pacificada la situación, la acusada le pago le consumición y le dejo propina, ello también se observa en la videograbación del establecimiento, paga y le dan el cambio y lo deja.

Añadimos que cabe observar hay dos secuencias de agresión una de ella a él y la subsiguiente en la que intervienen los dos. Los hechos se produjeron en la madrugada del 21 al 22 de noviembre, y que, la denuncia, a pesar de que intervinieron los MMEE en el momento levantado atestado por lesiones leves, no se hizo efectiva hasta el 2 de diciembre; y el día 24 de enero de 2022 se produjo en el juzgado de instrucción la declaración del denunciante con intervención de la Fiscalía, habiéndose hecho cargo el servicio de delitos de odio de la misma.

5.2. En cuanto al calificación, el núcleo de la cuestión que se debate y se impugna por el recurrente es si estamos ante una conducta tributaria de ser penada por el delito de artículo especifico del 510.2 a, del CP, contra la dignidad de las personas, por motivo especifico.

En la Sección 1ª del Capítulo IV del Título XXI del Código Penal el bien jurídico protegido mediante la prohibición de las conductas descritas en los artículos 510 a 512 del Código Penal, es esencialmente el principio de igualdad del artículo 14 de la CE entendido no solo como el derecho a ser tratado de modo igual ( al otro) sino también como el derecho a gozar de las mismas condiciones de tranquilidad y de seguridad que el otro en la vida cotidiana al margen de la diferencia.

5.3. La consideración de que ha de prevalecer el principio de espacialidad, ( art.8.1) sobre el del art. 173.1 del CP, en abstracto es correcto. Pero es también evidente que para aplicar el 510.2.a) debe analizarse el acto concreto que se imputa y su prueba porque precisamente el acto (insultante agresivo) viene generado sobre persona que se identifica/o/sitúa en un colectivo al que la ley menciona en ese artículo 510.2.a) al que por razones de política criminal se presta especial protección.

De manera que, si en el art. 173.1CP se contemplan conductas con especial penalidad porque se da mayor protección a los supuestos en los que el delito se comete contra personas que tienen entre sí determinada relación (pareja, dependencia etc.) e incluso en el 173.4CP se contemplan las injurias leves solo contra personas que tengan o hayan tenido determinada relación, en el caso del art. 510.2.a)CP resulta necesario que se haya probado que concurren los elementos que lo integran teniendo en cuenta que no es un delito pluri ofensivo ni de peligro abstracto como el del apartado primero (510.1.CP), sino que requiere que se personalice en el ataque al individuo concreto con la intención de humillación por tener las condiciones de algunas de las descripciones que establece el CP; pero resulta claro que esa conducta comparte con el art.173.1 CP la exigencia de que el ataque a la dignidad, para ser punible contenga la severidad, gravedad y trascendería que lo haga tributario de un delito castigado con pena de prisión y multa.

El art. 510.2 a) dice en lo que aquí importa: "(...) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad,...()" .

5.4.Por ello, las alusiones e invocaciones a la jurisprudencia europea que se refieren al discurso del odio, contrapuesto al derecho a la libertad de expresión, aportan la contextualización que exige el apartado primero, del art. 510.1.CP. Hemos dicho en otras ocasiones que la capacidad del discurso en concreto para humillar o menospreciar a un colectivo vulnerable y situarlo en posición de inferioridad, como grupo deshumanizado, puede valorarse a la luz de los criterios establecidos en el "Test de Rabat", definido en el Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso,y en la Recomendación n. 15 de la ECRI relativa a la lucha contra el discurso de odio, que no desconocemos.

La citada recomendación dispone que para valorar el riesgo o peligro de producción de actos violentos debe considerarse: "(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad): (b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad); (c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación); (d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate); (e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y (f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)".En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido presentes estos criterios en las dos condenas por discurso del odio antes citadas. Especialmente visible resulta lo anterior en STEDH Féret contra Francia, de 16 de julio de 2009.

Pero debemos centrarnos en el objeto de acusación, el apartado 2 a) del art. 510CP.

5.5.De la doctrina que se viene consolidando por el TS, cabría establecer las excepciones a la consideración del delito de odio, cuando: La conducta nace de una reacción emocional producto, por ejemplo, de una discusión acalorada e incontrolable ( STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ Único). Cuando se trata de un mensaje que como mucho puede pretender ofender al destinatario, pero es inidóneo para afectar al colectivo, atendiendo a la posición del autor (sujeto sin capacidad de influencia sobre actores violentos), al contexto (ausencia de un conflicto violento latente que se pueda desencadenar con esas palabras), etc. Porque carece de posible repercusión (mensajes en internet con escasos seguidores). La citada sentencia es la referida los Twittees sobre la violencia de género, y la acusación por el apartado 1º del art.510.

Reconduciéndonos al hecho concreto, y a las circunstancias de producción e incluso tenido en cuenta las propias palabras de la Circular de la Fiscalía para la aplican de estos delitos cuando dice : "valorar si la conducta del sujeto activo supone no sólo un trato desigual o discriminatorio, es decir, una diferencia de trato que no responde a una justificación objetiva, razonable, necesaria y proporcionada, pues no toda discriminación reúne las características específicas que la cualifican como expresiva de un delito de odio. Para que concurra una infracción de odio será necesario, además, que la acción u omisión sólo pueda ser entendida desde el desprecio a la dignidad intrínseca que todo ser humano posee por el mero hecho de serlo. Supone, en definitiva, un ataque al diferente como expresión de una intolerancia incompatible con la convivencia." (Circular 7/2019, pp. 4-5)".

Por ello, la afirmación de que los actos y las manifestaciones que se realizan contra estas personas es un dato que ya lleva ínsito esa voluntad de humillar, menospreciar o desacreditarlas no puede suscribirse sin filtros, ni permite deducir de forma automática que cualesquiera de esas expresiones quedan incluidos en el tipo penal. Necesitan de valoración específica para alcanzar esa conclusión de condena.

5.6. De ahí que resulte ineludible necesario el análisis de contexto los actos anteriores y posteriores que se suceden. Y nos parece que no podemos obviar en este caso:

5.6.1. Que se trataba de un bar de ambiente, que la persona que profiere las ofensas era una mujer que se identifica con uno de los colectivos diana, que surge una discusión porque hay desavenencia por las exigencias que ella hacía, que la mujer estaba alterada lo cual dice ella, el propio perjudicado, y los MMEE que intervinieron y lo recoge la sentencia al transcribir la testifical, aunque lo interpreta como corroborador del hecho insultante y su carga a efectos de integrar el delito.

"(...) Otra importante corroboración periférica es la declaración de los agentes de Mossos d'escuadra ( NUM001 y NUM002) que estaban patrullando por la zona y acudieron a requerimiento de su Sala de control, y explican en su condición de testigos de referencia que el denunciante les dijo que había habido una pelea y que la chica le había agredido y la chica, que se encontraba en un estado de gran excitación y bajo los efectos de haber bebido o tomado alguna sustancia, que habían tenido una discusión porque ella se había sentido menospreciada. Explicaron que el discurso de ella era agresivo y que él tenía una señal de tumefacción en la cara.(..)".

y se deduce de las grabaciones, que cuando arremete contra el perjudicado la tienen que sacar de encima suyo. Y que luego, cuando ya todo ha finalizado, ella, tras la situación que se había producido, paga su consumición y le da propina.

5.6.2. Hay otro dato que también recoge la sentencia es que en un segundo momento en que se enzarzan los dos, una segunda secuencia, Es decir que hubo ese punto de alteración y actuación ofensiva y agresiva, pero, para saltar de esta consideración a que los insultos y palabras soeces y la afirmación de tópicos sobre características de determinados colectivos como "todos los maricones son misóginos", a afirmar que se induce que, si las palabras y la acción se realizan, ha sido porque el camarero tenía una orientación sexual determinada, consideramos que hay un recorrido que no se produce.

Más bien la actuación y las palabras se corresponden con la reacción impulsiva e incontrolada, inaceptable desde luego, grosera, ofensiva, pero de la que con dificultad puede llegar a la calificación de delito de odio.

La sentencia en el apartado de valoración de la prueba relata lo que dice la persona denunciada:

"(..) Explica que el denunciante la malinterpretó y que se enzarzaron en una pelea mutua en la que los dos se agredieron y niega categóricamente que los realizara movida por un sentimiento discriminatorio pues ella apoya al colectivo LGTBI, tiene muchísimos amigos que pertenecen a él y ha tenido durante 13 años una pareja mujer. Sostiene haber participado en multitud de actos en apoyo del colectivo. Se muestra avergonzada por su actitud y justifica sus actos en el desasosiego que le producía la situación familiar que se encontraba atravesando en aquel momento y en que había bebido bastante alcohol.(..)

Es evidente también que cuando alguien en una reacción intenta ofender escoge lo que considera el punto o característica que le significa y por el que cree que pueda ofenderse, con alusión raza, a orientación sexual aspecto físico u otros. La línea entre la denigración, que si es leve solo es punible entre determinados sujetos, la injuria, y la mala educación, o el comportamiento incívico, es fina, pero ha de tomarse una posición enormemente restrictiva en orden a determinar que la conducta de la acusada haya sido motivada por este deseo de humillación por tener el denunciante una determinada orientación sexual.

5.7.En la Sala hemos dictado varias sentencias algunas condenatorias por este artículo, y las mencionamos en otras resoluciones, así en la sentencia nº 158/2024 dictada en el rollo de apelación nº 135/2023 sentencia de fecha 14 de mayo, en la que confirmamos la absolución de la AP, habiéndose expresado las palabras en el contexto de una reunión escolar entre los padres y tutores de un joven cuya familia no aceptaba la orientación sexual del mismo.

5.7.1. En esa misma sentencia citábamos, para diferencias los supuestos, la sentencia nº ST 161/22 de 3 de mayo los hechos probados se refieren a los graves insultos que se hacen a una persona en el interior de un supermercado, siguiéndola después ya en la calle y realizando diversas acciones contemplándose en el hecho probado "(...)le gritó "negra de mierda, asquerosa, cerda, guarra" en alusión a sus características morfológicas -color de piel y rasgos faciales- habiendo nacido Trinidad en República Dominicana. A continuación le dio un empujón mientras voceaba "¿Qué haces aquí mora?, vete de aquí, negra de mierda y te escupo porque eres negra". A continuación de los hechos descritos, Trinidad se sintió avergonzada y dolorida y se marchó del establecimiento hacia su casa, situada próxima al establecimiento comercial. El acusado salió tras ella y mientras iba detrás gritaba expresiones de desprecio a todo aquel con el que se cruzaba y compartía características morfológicas con Trinidad. Entre las personas a las que se dirigió se encontraban Estrella, nacida en Santo Domingo y Santiaga, hija de Trinidad. La actuación desplegada por el acusado se vio movida por el fin de atentar contra la dignidad de las víctimas y materializar el rechazo hacia personas con características morfológicas del grupo al que pertenecen (Dominicanas). Las expresiones utilizadas lograron ridiculizar y herir en su amor propio a las víctimas." "A Estrella le dijo "quita sudaca de mierda" y a Santiaga mora, tu madre es una puta, vete a tu país, ella no es tu madre, tu eres blanca y ella es negra, tendríais que estar todos en vuestro país" todo ello mientras miccionaba en vía pública tratando de salpicarla."

6.No podemos obviar, al analizar la cuestión, los argumentos que se plasmaron cuando se produjo la reforma por la que se suprimen las faltas en el CP, señalándose en la motivación del legislador, en referencia a las injurias que: "(..) en cambio, las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación. La intención, por tanto, es que sólo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto. (..).

En las sentencias por faltas de injurias, en su momento, se aportaron criterios partiendo de que existe una gran riqueza en las formas comisivas del ilícito que supone la injuria, que se puede cometer mediante afirmaciones de hecho o a través de la emisión de juicios de valor; caben también las denominadas manifiestas y también las simbólicas. Y se exigía, ya entonces, que debían ser objetivamente deshonrosas, ofensivas para el honor y la dignidad de la persona, con independencia del ánimo, del propósito de quien las profiere, habiéndose establecido por la Jurisprudencia la necesidad de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Objetivo u ontológico: la expresión proferida o acción ejecutada. b) Subjetivo o tendencial: propósito de ofender o menospreciar a la persona destinataria de la expresión o acto de que se trate. c) El elemento complejo o circunstancial, que aglutina los datos personales de lugar, ocasión, tiempo y forma que, apreciados valorativamente, contribuyan, de un lado, a esclarecer la verdadera intención del sujeto activo de la ofensa, y de otro, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de aquélla. El Tribunal Supremo, incluía como injurias las que vienen a denominarse "gestuales": diversos actos de ridiculización, menosprecio ( STS de 2 de junio de 1986; de 14 de marzo y 18 de mayo de 1988). d) Por último, la vejación injusta de carácter leve implica una extensión del tipo de la falta a comportamientos que, aunque no supongan una lesión del honor de la víctima en sentido estricto, sí producen una lesión de la consideración pública del sujeto o del sentimiento individual de su dignidad (propia estima). La injusticia de la vejación injusta implica la falta de justificación del comportamiento típico.

6.1. Hemos señalado antes que el propio art. 173.4 CP mantiene las injurias entre particulares como leves entre personas que tienen algún tipo de relación y lo castiga con pena de multa. En el caso del art. 510.2.a) prevé la pena de prisión y multa, por injurias o lo que podría calificarse de vejaciones injustas (des tipificadas) como delito de odio.

De ahí que, al margen de los problemas teóricos que puedan plantearse, no cabe articular como un delito de odio determinada conducta o comportamiento si no tenemos la constancia de la presencia ese elemento subjetivo motivador del deseo de humillar por la razón concreta. De lo contrario se estaría estableciendo sanción penal a un hecho ya despenalizado, consistente proferir determinadas expresiones.

Cabe dejar constancia de que, en este caso, se interesó por el juzgado de instrucción la intervención el servicio de mediación y justicia restaurativa, que sin embargo como consta al folio 74, en fecha 11 de marzo de 2022, se dio por finalizado al concluir "que teniendo en cuenta la voluntad y las necesidades de la persona denunciante, en estos momentos el caso no requiere un mediación entre las partes ni otra intervención restaurativa desde el programa.".

6.2. La consideración de delito de odio de emitir expresiones en abstracto como la probada supone un apartamiento del tipo penal en la medida en que se está calificando como delito de odio, fuera de todo contexto, expresiones y gestos ya despenalizados, sin que por lo demás el delito pueda considerarse cometido atendiendo solo a esa expresión exterior, que es un dato que ha de ser insertado en los hechos que ocurren. De lo contrario estaríamos tratando el delito de odio como las agravaciones que automatizadas que establece el código penal en algunos artículos vinculadas a situaciones determinadas, ser o haber sido pareja, eludiendo en el caso la valoración de la motivación que es imprescindible.

En este caso examinada la sentencia y las actuaciones visualizados el juicio y el documental video grafica aportada concluimos que las palabras en si o las frases no pude aislarse del contexto explicado, además de que no se encuentran datos que indiquen que las expresiones se pronuncian en base al a opción sexual del perjudicado.

La siguiente cuestión que surge en efecto es donde está el límite. Descartamos las injurias porque no hay ni acusación y en su caso se resolverían por ejercicio del derecho al honor del ofendido. Nos queda solo analizar este contexto que la sentencia dictada en instancia califica de ofensivos graves humillantes. Y esas ofensas y comentarios no pueden ser por la puerta de atrás la firma de punición. Todo ello con independencia del delito de le lesiones que se ha producido, surgiendo dudas sobre la intencionalidad de las frases proferidas analizado el contexto del que hemos dado cuenta. Por ello se va a revocar la sentencia en este punto y las consecuencias declaradas en la instancia de la responsabilidad civil.

7.No hay duda de que se produjo el delito leve de lesiones. Por lo que se mantiene con la indemnización correspondiente a los días de estabilización de las mismas, en los términos acordados por la senntencia dictada en la instancia.

8.Declaramos de oficio las costas causa en esta segunda instancia.