Sentencia Penal 152/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 152/2023 de 07 de mayo del 2024

Se sigue el mismo orden de numeración establecido en el encabezamiento que se corresponde con el del fallo de la sentencia.

1. Recurso de Gregorio, condenado por del delito de pertenencia agrupo criminal del art. 570 ter 1 b) CP. Consiste en la adhesión al punto 4 del recurso de Epifanio.

1.1. Se limita este recurrente a la adhesión al motivo cuarto del otro recurso, en el mismo (inicia en la página 1221 del Rollo de sala) se refiere al siguiente motivo: Hechos relativos a la supuesta pertenencia a grupo criminal, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2) CE, falta de motivación consecuente con la manifiesta falta de prueba.

Se refiere al delito de pertenencia agrupo criminal, impugna la remisión que hace la sentencia a sus propios fundamentos en relación al grupo criminal tanto en los casos que ha condenado como en los que ha absuelto. Alega en el mismo (en referencia a Epifanio que no queda acreditado que haya cometido ningún delito con el recurrente, que no está explicada la relación entre ellos que han sido condenados por robo con fuerza en casa habitada. que no se desprende de ninguna conversación telefónica, que se ha condenado por subtipo agravada de grupo criminal en robo con fuerza 241.4 del CP en relación al 235.1 CP ignorando la "participación plural de persona encuadrable en el ámbito de la coautoría o la coparticipación. Cita la jurisprudencia ( STS 706/2011 de 27 de junio, y la 940/2011 de 27 de septiembre y la 1115/2011 de 17 de noviembre, para decir que la participación de varias personas no supone la pertenencia a una organización no puede confundirse como la codelincuencia. El recurso no impugna ningún hecho de los que, en concreto, se atribuyen al recurrente solo efectúa la alegación por referencia de la distinción ente grupo criminal y codelincuencia. Finaliza su recurso adhesivo interesando que se le absuelva del delito de pertenencia agrupo criminal del art. 570 ter 1 b) CP.

1.2. La distinción entre grupo criminal y codelincuencia ha sido tratada de forma exhaustiva y repetida por el Tribunal Supremo, cabe traer a colación la doctrina reitera da del TS sobre este tema, por todas señalamos la STS 593/ 2022 de 15 de junio, en la que entre otras cosas se indica: "(...). citamos : Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 682/2019 de 28 Ene. 2020, Rec. 10426/2019 que: "Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. (...), (...) y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica."

La sentencia de instancia se refiere a las personas que resultan acusadas en el procedimiento como las que vivían o estaban en la misma casa de la DIRECCION000 de Barcelona, y luego en la DIRECCION030, desde la que salían para realizar las actividades de inspección, búsqueda de pisos, marcaje de puertas y en ocasiones la ejecución del robo. Tanto de las vigilancias como de las intervenciones telefónicas se desprende, como explica de forma sistematizada la sentencia abordando cada hecho y su prueba, que las actuaciones se programaban, y hablaban de las mismas y su desarrollo; de lo que se deduce esta coordinación y planificación para las acciones a realizar y ello con independencia de que unos acusados participaran en más hechos que otros, o que realizaran funciones diversas, lo que hace que exceda con mucho a una unión esporádica para cometer un delito, encuadrable en el concepto de codelincuencia. Por lo demás, tal calificación de grupo no se desvirtúa por el hecho de que unos vayan realizar unas u otras tareas, meras vigilancias de inmuebles o espacios comunes de los mismos, marcaje o penetración en las viviendas; entre todos configuraban la mínima estructura para perpetrar este tipo de delitos, que se incardina en la calificación de grupo criminal por el que se ha condenado en la sentencia de instancia cuyos argumentos son plenamente compartibles.

Excluimos, aunque luego pueda ahondarse más en ello, que se tratara de allanamientos de morada o marcajes para intentos de ocupación de las viviendas como señala el recurrente. Tal exclusión se avala, entre otras cosas, porque en algunas de las detenciones que se han realizado, se llegan a incautar efectos de particulares que habían sido sustraídos en las viviendas marcadas, y por las intervenciones telefónicas que explicitan la dinámica de comunicación, vigilancia, traspaso de información e instrucciones entre quienes participaban para asegurar el rendimiento de las acciones.

Los hechos probados se refieren a que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones con el fin de efectuar los robos y situar las posibles viviendas para ser asaltadas con el menor riesgo, comprobando las zonas comunes y las opciones de huida. El motivo planteado por el recurrente, que solo contiene la impugnación de adhesión al otro recurso en este particular, no puede tener acogida.

2. Recurso de Efrain, ha sido condenado por un delito consumado de conspiración para la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada, como miembro de un grupo criminal, ( arts. 237, 238, 241.1-2 y 4 en relación con el 235.1º. 9º, y 269 y 17.1CP.)

Plantea el recurso, después de un preliminar que se refiere a la sistemática de la sentencia y al contenido de la prueba indiciaria, así como sus requisitos, alegando que en caso hay muy pocos indicios, son de poca intensidad probatoria lo que pone numerosas dudas sobre la identidad de las personas y sobre la intención desplegada, concurriendo la posibilidad diversa hipótesis. Concreta el recurso en los siguientes motivos:

2.1. Primer motivo del recurso En base al 846 bis c) LECRIM Error en la valoración de la prueba en relación al delito de conspiración para cometer un robo en la DIRECCION004 de Barcelona. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se refiere al hecho nº2.

La sentencia de instancia se basa para concluir que hay indicios de la participación perteneciendo al grupo en las declaraciones de los MMEE que obran en la página 35 de sentencia, 879 del rollo dan cuenta no solo de la colocación de las marcas y las vigilancias que hacia el acusado, sino también de que, por la mecánica en conjunto, de la producción del hecho se referían a marcaje para entrar a robar. Así se recogen en la sentencia y se comprueba en la grabación:

El MMEE TIP nº NUM015: (200 PDr T II) Efrain declaró que en la vigilancia y seguimiento que efectuó (acta al folio 200 TII) vio a Efrain -afirmó que lo conocía por llevar mes y medio efectuando vigilancias y seguimientos-; que el acusado conducía el coche, y le acompañaban cuatro personas más; que él (el testigo) iba en coche; que el acusado quedó en el exterior fumando al lado en un parking, y finalmente puso en marcha el vehículo.

El MMEE TIP nº NUM016 dijo que Efrain y 4 más personas más fueron en vehículo, que el acusado estuvo en un banco al lado del vehículo; que -el testigo- vio que salía del portal uno de los individuos se dirigió hacia Efrain, luego salieron el resto, y se fueron; que seguidamente accedió al portal y entró en el edificio y estaban marcadores prácticamente todas las puertas (Acta sobre la recogida de marcadores folio 299 T II: la recogida de marcadores tuvo lugar a las 7:30 horas). El testigo añadió que una patrulla los identificó posteriormente.

El MMEE TIP nº NUM017 (declaración 5/10/21) manifestó que vio a Efrain sentado en un banco cerca del coche aparcado, luego movió a otro sitio, en la misma actitud; que también vio a un joven -que había ido en el repetido vehículo- cuando salió del inmueble de DIRECCION004 , luego salió otro acusado). Este testigo añadió que al volver a DIRECCION000 lo identificaron y encontraron una radial, guantes y un destornillador.

MMEE NUM018 (declaración del día 10/5/21), que el día 30 de agosto de 2018 vio salir a Efrain de la DIRECCION000, que ya lo conocía y que salía con 4 personas que lo siguió en moto, que cerró la DIRECCION004 que vio como uno de ellos salió del portal DIRECCION004 y se reunió con Efrain que salió un tercero y luego dos más.

Estas testificales anudadas a las vigilancias documentada dan cuenta de la presencia y participación que se imputa al recurrente. El motivo no puede tener acogida.

2.2. Segundo motivo del recurso, infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 269, 237, 238, 240 y 241 CP.

Alega en síntesis que los hechos no cumplen requisitos para integrarse en el tipo del delito; que el marcaje de cuatro pisos que se le atribuye, no puede ser incardinada en el tipo de conspiración que no se ha acreditado el ánimo. Cita una sentencia dictada en recurso de apelación (144/2016 ) por la propia sala 5ª de la AP en la que en un caso de marcadores de casas se refería que la intervención de los objetos de marcaje podían ser para cometer allanamiento, u ocupación, y no solo robo en el inmueble pero que no puede concluirse, sin totales dudas, es que se hubiera resuelto y decidido entrar en los pisos, por lo que se excluía en ese caso la aplicación del art. 269. Que en el caso no ha sido delito; sostiene, que no queda acreditado cual fue el ánimo del recurrente. Añade que el acusado fue detenido mientras ocupaba un colegio, de lo cual se seguiría que se trataba de personas que buscaban casa para ocupar y no para robar. Alega que debe haber una certeza objetiva de que la conclusión fáctica a la que se llega sucedió de esa forma.

La referencia que hace el recurrente a la sentencia de la Sección Quinta de la AP, lo es a una resolución que resuelve un hecho aislado, lejos de la descripción que se hace en el relato fáctico en la presente causa que explica una actuación sistemática planificada y conjunta de los participantes, Nos remitimos a lo indicado en punto anteriores para argumentar la exclusión de estas hipótesis (ocupación o allanamiento) como alternativas.

Respecto a la conspiración ya la propia sentencia establece que de la prueba practicada se deduce que la conducta se incardina en esa calificación, de conspiración descartando precisamente por la actuación que se pueda imputar en este hecho el delito de robo. (...) así: "Debemos señalar que no nos encontramos ante un delito intentado de robo en casa habitada, por cuanto la colocación de "marcadores" es un acto preparatorio que en el caso de autos no supone por sus características el inicio de la ejecución y, además, porque se encuentra claramente separada temporalmente de ese inicio. Precisamente los autores del hecho al colocarlos lo hacen con la intención de volver pasado un tiempo, que, desde luego, no ha de ser corto para ejecutar con más probabilidades de éxito el robo en aquellas viviendas en que los "marcadores" permanecen colocados, indicio de que no ha sido utilizado el domicilio (cuanto más tiempo ha transcurrido mayor probabilidad de no hallar a nadie en el interior de la vivienda).

No obstante, sí nos hallamos ante un delito de conspiración, acuerdo de voluntades, o pactum scaeleris, entre dos o más personas, con la firme resolución de llevar a cabo su decisión de cometer un delito, en el caso presente robos con fuerza en casa habitada, y sin que se llegue a su ejecución material, aunque sea mínima. En el caso de autos esa firme decisión se demuestra por la colocación de los referidos "marcadores".

La sentencia de forma sistemática enumera la prueba de la que se nutre la convicción y en particular a las vigilancias y las declaraciones de los MMEE que han intervenido. Del conjunto de la prueba no puede, considerarse como alternativa la sostenida por la defensa. El motivo no puede tener acogida.

3. Recurso de Demetrio, ha sido condenado por un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, como miembro de grupo criminal, y sin circunstancias modificativas (hechos: nº 8 efectuado el 8 de septiembre de 2018, y nº 23 efectuado el 7 de marzo de 2019)

Recurre por los siguientes motivos:

3.1. Primer motivo del recurso: Indebida valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE Vulneración del principio acusatorio en cuanto al hecho nº 8; DIRECCION020, y DIRECCION021; y al hecho DIRECCION037 i DIRECCION035.

Alega, en síntesis, en cuanto a la autoría que no se trata de la persona del acusado, que no se reconoce en las fotografías de las vigilancias y que no se ha efectuado prueba antropométrica. También que, en base a las declaraciones de los MMEE, que no recordaban exactamente los hechos, no puede condenarse, y que, además los marcadores que estaban en las puertas podían ser de días anteriores; que ninguno dice el apellido de Demetrio. Refiere que solo el agente MMEE TIP NUM019 recuerda los hechos, pero añade también que habían acudido otras personas a poner marcadores en el mismo lugar.

Indica que se ha infringido el principio acusatorio porque se le acusa de poner marcadores, no de inspeccionar edificios, y esto (colocar marcadores) no puede considerarse acreditado.

3.3.1. En cuanto al hecho nº 8 relativo a la DIRECCION020 la sentencia de instancia analiza profusamente la prueba practicada, reseñando tanto aquellas declaraciones que no han dado rendimiento alguno, como las que hacen aportaciones, contrastando luego con la documental que obra en la causa.

Se establece que el día 28 de septiembre de 2018 en compañía de otro individuo fue a la DIRECCION020, y DIRECCION021, para mientras la acompañante acedia al inmueble e inspeccionaba las partes comunitarias con la finalidad de preparar la futura comisión de robos, el recurrente realizaba funciones de vigilancia desde el exterior.

Demetrio, fue identificado por los agentes MMEE TIP nº NUM019 que declaró en juicio el día 10 de mayo de 2021 y el MMEE TIP nº NUM020 que declaro el día 26 de mayo de 2021, le ven salir desde el inmueble de la DIRECCION000 que es donde vivía. La sentencia indica sobre la prueba para establecer que Demetrio hacía las labores de vigilancia y fijar su participación en los siguientes elementos, prueba testifical:

El ME nº NUM019 declaró que ( Demetrio) salió con otros ( Teodulfo y un tal " Evaristo"), de DIRECCION000; Evaristo entró en el inmueble de la DIRECCION020, quedando Demetrio vigilando fuera, hasta que salió aquél; y añade que sus compañeros les guiaban por las prendas que llevaban.

En el inmueble de la DIRECCION021 entró " Evaristo", quedando fuera en el exterior el acusado Demetrio; El ME nº NUM020 declaró que sobre las 9:30 les informaron de la salida de los objetivos y él observó que fueron a la DIRECCION017 y en el nº DIRECCION020 accedieron al inmueble; y que luego fueron los dos a la DIRECCION021; y añadió que este último acusado entró en DIRECCION021, y cuando ya salió se intentó identificar a los dos ( Evaristo Y Demetrio) pero únicamente se logró con Demetrio. En definitiva, se prueba que estuvo en los lugares realizando las tareas descritas. Indicando este testigo que posteriormente vio "marcadores" en el edificio de la DIRECCION017.

Aunque la sentencia no dio por probada la colocación de marcadores en la DIRECCION021 por ser de distinto material los identificados por el testigo o no ser suficientemente clara en la descripción, a los usados habitualmente por las personas encausadas, lo que resulta indudable es la presencia en función de vigilancia por parte del acusado.

No pueden fragmentarse los indicios ni tomarse de forma aislada. Se pretende cuestionar la eficacia probatoria de los referidos indicios de forma individual y desvinculado del resto de elementos indiciarios que la sentencia toma en consideración. Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según reiterada jurisprudencia, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular ( STS de 16 de mayo de 2014). A tenor de lo que hemos expuesto debemos afirmar que nos hallamos ante una pluralidad de inicios, todos ellos encadenados y acreditados mediante prueba directa, adecuadamente justificada, que llevan de forma necesaria, como inferencia racional y lógica, a la declaración de hechos probados y la autoría que se afirman en la sentencia. Por tanto, respecto al hecho 8 constan indicios suficientes de esta participación y son compartibles las conclusiones de la sentencia.

3.3.2. Respecto del hecho nº 23 ( DIRECCION031 y DIRECCION035) de Montcada (siendo que vivían en ese momento en la DIRECCION030), lo impugna en base a que no hay imágenes grabadas no tampoco seguimientos y que habiendo intervenciones telefónicas no las hay del día de los hechos. Alega que se le imputan labores de vigilancia y sin embargo los testigos le ubican en una calle que no corresponde al lugar donde se producían los hechos, sino paseando por la calle Aragón (aunque no dice cuales, ni calle Aragón de que población, ni en qué circunstancias). Alega también, que no se han encontrado huellas en la DIRECCION031 de Moncada i Reixac. Finalmente alega que no se prueba la pertenencia al grupo criminal. Que la sentencia da importancia a las grabaciones en las que el acusado no aparece.

Nos remitimos a lo ya señalado anteriormente en cuanto al prueba de indicios y a que no pueden tomarse de forma fraccionada.

De otro lado, consta que la testifical del MMEE TIP nº NUM021 que declaró el 13 de mayo de 2021 en el sentido de que realizó la vigilancia que comenzó en el domicilio de DIRECCION030, que conocía a las tres personas que salían del edificio Demetrio Epifanio y Ricardo, y que él siguió a Demetrio que durante todo el trayecto tomo numerosas medidas de contra vigilancia; detalla el testigo todo el trayecto y que se encuentra con otras dos personas en Moncada. Que observa la DIRECCION035, que Demetrio entra en el portal, le comunican que alguien e llama al teléfono 112, porque habían visto a alguien saltando por los terrados, y luego en el interior identifica a Ricardo en el rellano que da al terrado. En el mismo sentido ha declarado el agente de los MMEE TIP nº NUM022 que declaro el mismo día que también siguió a Demetrio, con la misma secuencia relatada identificando a Epifanio y a Demetrio en el lugar. (Video 39), que vio a Demetrio hablando por teléfono, también que se metía en un portal (quizás el nº DIRECCION030). En el mismo sentido el PN NUM023 que declaro el mismo día, también participo y declaro el mismo día el agente NUM024, que hizo seguimiento de Demetrio y otros y como este hacia la labor de vigilancia en la DIRECCION035 recorriéndola.

Señalamos también que en el momento de la detención de Demetrio se le incauta una cruz de madrera conteniendo ganzúas. (fol 934 Tomo IV).

Respecto a las huellas, en la DIRECCION031 ya la propia sentencia establece que las encontradas eran de un apersona que había vivido allí persona que había vivido allí hasta el 6/12/19 (fol. 896). Ello no desvirtúa los múltiples indicios a los que hacemos referencia y que la sentencia anuda perfectamente. Añadir solo que algunos de los objetos sustraídos, fueron recuperados y devueltos a sus propietarios al haberse incautado a otros acusados. De forma que se considera probada su participación. Compartimos la conclusión de la sentencia: "(...), nos encontramos ante un caso de ejecución conjunta entre los referidos cuatro acusados, en la que deben ser considerados responsables y condenados todos ellos por el referido delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, ya que es claro el concierto de voluntades previo habido entre ellos, al comienzo de la ejecución de los expresados robos. En este sentido cabe señalar que coincidieron los cuatro acusados indicados, en una plaza cercana a los referidos inmuebles. Tres de ellos, Demetrio, Epifanio y Ricardo, se desplazaron desde la ciudad de Barcelona, en concreto desde su domicilio en la DIRECCION030 -según han declarado los agentes que realizaron las vigilancias-, sin otro propósito que el de ejecutar los robos en las referidas viviendas, sin que tenga ningún sentido que se desplazaran a Montcada i Reixac para otros fines, como pudiera ser la adquisición y consumo de sustancias estupefacientes de las que pudieran ser adictos (lo que se valorará en posterior apartado de la presente sentencia). Desde luego, no es razonable que se desplacen y coincidan todos ellos en una plaza cercana con ese único objetivo, y alguno de ellos no tuvieran la misma voluntad depredatoria. Nótese, por otro lado que Marcelino que se unió en la plaza con el resto acabó siendo detenido horas después con todos los bienes y efectos sustraídos en la vivienda sita en la DIRECCION031. A nuestro juicio todos los expresados tenían el dominio funcional del hecho, a todos ellos les abarca la imputación reciproca que permite considerarlos autores de la totalidad de los hechos de ejecución de los delitos, con independencia de su aportación. Nótese que en este tipo de hechos, robos con fuerza en casa habitada resultan esenciales, no sólo la concreta realización de uno de los elementos del tipo sino también las funciones de vigilancia en el exterior, en la vía pública ( Demetrio), como las de vigilancia y apoyo en el interior de los inmuebles ( Epifanio y/o Ricardo) a quien ejecuta ( Epifanio y/o Ricardo), como la función de quien una vez realizado el apoderamiento de los dineros, bienes y efectos logra la disponibilidad de los mismos ( Marcelino), es decir antes de su consumación. (..)" . El motivo no puede ser acogido.

3.2 Segundo motivo inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción arts. 21.1 en relación al 20.2 del CP, en relación con el 68 CP

Alega ne síntesis que a los folios 3052 y 3054 consta el análisis de cabello del acusado que constata el consumo de heroína cocaína y metadona, y que los hechos ocurrieron a los tres meses previos de la toma de muestras que el informe forense concluye que tenía mermadas las capacidades, y que no es incompatible la ausencia de marcas de venopunción (no se comprobaron) con el hecho de que sea de larga duración la adicción porque se puede inyectar en diversos lugares. la forense declara merma de la capacidad de querer, y que ha de considerar que se trata de un extranjero, ha estado preso durante la duración de la causa y era dificultoso aportar documentación. La sentencia no ha aplicado nada.

La sentencia de instancia partiendo de la prueba pericial forense concluye que la única acreditación (la referida al análisis del pelo del acusado) se refiere a un espacio temporal cercano último hecho; es decir, se acredita que si hubo consumo en ese espacio anterior (de hasta tres meses en función del largo del cabello analizado) sin embargo, no hay acreditación alguna del consumo anterior que se postula de larga evolución, de lo que se sigue que la hipótesis forense, referida al consumo de larga duración no tiene evidencia fáctica en el caso para ser apreciada.

Hemos dicho en otras ocasiones que la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido de forma pacífica que la toxicomanía puede repercutir sobre la esfera de la imputabilidad del sujeto, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( artículos 20.1, 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.7º.

La circunstancia atenuante del artículo 21.2ª CP ("...actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior"),exige constatar la presencia de una adicción, integrada por el consumo prolongado de una sustancia psicoactiva que da lugar a una pérdida de control sobre su uso, que sigue teniendo lugar pese a las consecuencias adversas. Además, la adicción debe ser grave, lo que implica que ha de interferir notablemente en la vida social y laboral o en las relaciones con terceros, y ser la causa de la comisión del delito. Debe existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Finalmente, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, o se ha producido un simple abuso de la sustancia podrá aplicarse la atenuante analógica del artículo 21. 7ª CP respecto de los artículos 20.1º y 20.2º. La cuestión que se trata es si consta o no ese consumo de larga duración con efectos sobre la conducta, por afectación de las facultades volitivas. Nada nuevo se aporta respecto a lo que ya ha valorado el tribunal de instancia. El motivo no puede tener acogida.

4. Recurso de Epifanio, (adhesión al de Artemio y Ricardo). Ha sido condenado autor de delito continuado de robo con fuerza en casa habitada como miembro de un grupo criminal sin circunstancias modificativas. (hecho 1, 22, y 23). Recurre por los siguientes motivos:

4.1. Primer motivo del recurso: Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su manifestación alusiva la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, reconocido en el art. 24.1 CE, así como el juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en el art. 24.2 CE improcedencia del enjuiciamiento del hecho 1º, que se haya actual y simultáneamente sobreseído en otro juzgado.

Indica al respecto que ya planteo en la cuestión previa nº 2 que se incorporó este hecho cuando constaba un auto de sobreseimiento provisional firme dictado por el juzgado de instrucción nº 28 de Barcelona, diligencias Previas 1284/2018 (art. 641.2º). (se refiere a la grabación video 11 sesión del 4 de mayo de 2021, 13:07:026 al 13:15:33). Que no se han aportado nuevos elementos de prueba, y que el juzgado 11 incorporo testimonio ajunta a efectos de revisión los folios acreditativos) hasta 4 documentos que está en la causa las diligencias del juzgado nº 28 de Instrucción de Barcelna. Cita al efecto la STS 795/2016 de fecha 25 de octubre y STC 114 2012 de 24 de mayo.

La sentencia dictada por el tribunal de instancia ha tratado el tema en el momento de las cuestiones previas y lo desestima dando la explicación de lo ocurrido, y añadiendo un hecho fundamental: que no se recurrió por este motivo el auto de PA por el que el juzgado de instrucción nº 11 que instruyo las diligencias, lo incluyo en sus previas 867/18 al recibir el testimonio de las que corresponden al hecho primero para este acusado (fol. 780 de la sentencia).

Así, en el pasaje de la sentencia que inicia los fundamentos de derechos (fol. 870) indica: "(...) En efecto, examinados los documentos a los que ha hecho referencia la defensa de este acusado, que apoyarían su pretensión, se observa que efectivamente en las Diligencias policiales nº NUM025, se atribuye a su defendido un hecho que coincide con el Hecho nº 1 del escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL (13 policial) (folio 2175 T VIII). Con buen criterio el referido Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Barcelona, después de incoar sus propias Diligencias Previas nº 1284/18 acordó, en méritos de la resolución citada, los sobreseimientos provisionales de las mismas por cuanto no existían indicios sobre la participación del referido Epifanio en los referidos hechos.

La cuestión que plantea esa defensa es que esos hechos deberían haber sido instruidos, una ver reaperturada la causa en su caso, por el referido Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Barcelona, sin que procediera que lo fueran en el marco de las Diligencias Previas nº 867/18 por el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona, entendiendo que ello vulnera el derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley (manifestación del derecho al Juez natural).

Aunque es cierto, que hubiera sido procedente que se siguiera el procedimiento legalmente previsto para que este último Juzgado asumiera el conocimiento de las referidas Diligencias Previas nº 1284/18 del Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Barcelona , acordando además la acumulación de la causa, lo cierto es que existían motivos para que lo hiciera teniendo en cuenta que los hechos tenían conexión con los que se siguieron por el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona en las presentes diligencias previas, que se habían incoado con mucha anterioridad, en méritos de Auto de fecha 11 de agosto de 2018 (folio 68 T I), es decir dos meses antes.

Esa falta procesal, a nuestro juicio, no puede tener como consecuencia lo pretendido por la defensa de Epifanio, ya que de haberse seguido el procedimiento legalmente establecido el conocimiento relativo al repetido Hecho 1º habría correspondido también al Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona en la repetidas Diligencias Previas.

Pero es que además, la defensa de Epifanio se aquietó a esa asunción de competencia cuando dictado, por el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona, el Auto de acomodación de las referidas Diligencias Previas 867/18 , a los trámites del procedimiento abreviado (folio 4188 T XIV) no lo recurrió, siendo conocedora que en esa resolución se fijaba expresamente como uno de los hechos por los que se seguía: el repetido Hecho 1º. Finalmente debemos añadir que la circunstancias de que varios Juzgados de Instrucción hubieran conocido de hechos relacionados con robos con fuerza en casa habitada por personas de nacionalidad georgiana, que además estaban siendo investigados por los Mossos d'Esquadra y el Cuerpo de la Policía Nacional de forma conjunta, fue explicado en el plenario por el agente MMEE nº NUM026 en el sentido de que hubieron hechos de la misma naturaleza que al ser cometidos, se investigaron por agentes que no tenían conocimiento del equipo conjunto, y por ello se presentaron a los Jueces de Instrucción que se hallaban de guardia, sin que lo pudieran en conocimiento de aquellos responsables de la investigación conjunta. (..)".

Establece la doctrina mayoritaria que el ámbito de aplicación del artículo 11.1, inciso segundo de la LOPJ quedaría limitado a las violaciones de derechos fundamentales que se produzcan en el momento de la investigación de los hechos en la fase sumarial, durante la búsqueda y recogida de las fuentes de prueba, en otro caso, cuando la vulneración se produjere en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en el acto del juicio oral, sería de aplicación el artículo 238.3 de la LOPJ que condiciona la nulidad de las actuaciones procesales a la producción de efectiva indefensión. Sea con esta interpretación, o con la que exige que la prueba obtenida sea consecuencia o resultado de la lesión o violación de un derecho fundamental, es decir, para que pueda aplicarse la regla de exclusión no basta, con la existencia de una actividad probatoria y el menoscabo de un derecho fundamental, sino que es necesario, además, que exista una relación de causalidad entre ambos, el caso que se ha planteado queda fuera de este supuesto. En el presente caso la sentencia aborda la incorrección e no haberse inhibido el juzgado que sobreseyó y haberse seguido las diligencias en el que ha instruido la totalidad de la causa. Efectivamente es un error, pero o afecta al fondo, y la parte al no recurrir se ha aquietado. Los argumentos de la sentencia son compartibles. El motivo plantado no puede tener acogida.

4.2. Segundo motivo del recurso: Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE. Nulidad del pronunciamiento contenido en el auto del juzgado de instrucción nº 11 de Barcelona el 15 de febrero de 2019 por el que se acordó la interceptación del IMEI NUM027 y del tel. NUM028 atribuidos al Epifanio (folio 322 del tomo 1 pieza separada de escuchas) Ilicitud de toda prueba directa o indirecta obtenida en virtud del mismo ex. Art. 11 LOPJ.

La parte alega que lo planteo como cuestión previa en el juicio (video 11, 05:04), (fol. 1217, alega en síntesis que en el oficio policial no hay referencias al acusado (investigado) de entre las más de 10 personas que se investigan. Que en el folio 224 del Tomo 1 Pieza de escuchas se identifica como objetivo, pero no se le relaciona con los otros 10, no aparece en las actas de vigilancia que se acompañan a la solicitud, y en las anteriores actas se refieren solo a identificaciones no a conductas, y en relación a los hechos policiales NUM029 NUM030 dice que no se corresponde con la sentencia siendo meros antecedentes no judicializados, y no podían tenerse en cuenta para dictar el auto de escucha. Respecto al hecho 41 policial ya hay sentencia absolutoria firme del juzgado 23 penal st. 334/2021 de 2 de julio. aporta la firmeza). de todo ello deduce que no se contaban con elementos para poder acordar la escucha.

El motivo no puede tener acogida, partimos de la base de que, cuando se pidió intervención telefónica la policía presenta al juzgado de instrucción el apoyo en los indicios existentes, debiéndose hacer la valoración a esa referencia temporal, con independencia de que ese indicio no haya dado el rendimiento previsto por quienes investigan. Ya la propia sentencia se refiere a los hecho 41 y 45, que no son objeto de acusación en este procedimiento, pero si constan en las diligencias y aportaban indicios como se explica de forma sencilla y diáfana en la resolución que se impugna. Hemos examinado el auto del juzgado, y los oficios de referencia. Consta por lo demás la remisión al oficio policial, concretamente en el punto 5º del auto dictado por el juzgado de instrucción nº 11 de Barcelona folio 324 vuelto del Tomo I de intervenciones telefónicas.

Aborda también la sentencia la posibilidad de la argumentación por remisión a los oficios policiales, la proporcionalidad de las medidas y los informes favorables del Ministerio Fiscal. En el escrito de impugnación, el Ministerio Fiscal señala las vigilancias de las que fue objeto el recurrente, su ubicación en el edifico de la DIRECCION000, (vigilancias de fechas 7, 19 y 21 de septiembre de 2018 respectivamente en los folios 248,273,290 de la causa, de su posterior identificación con objetos sustraídos en el domicilio de la DIRECCION002 de Barcelona el día 21 de agosto de 2019 que ha dado lugar al hecho 1º de la sentencia. Y se explica cómo los hechos policiales NUM029 y NUM030 no están incluidos en la causa.

La sentencia aborda la justificación de la intervención, al desarrollar la contestación a las cuestiones previas. Concretamente en este tema: cuestiones previas señalando: (...) En esa resolución judicial, como alega la defensa del expresado Epifanio, no consta ninguna mención expresa sobre los motivos concretos por el que acuerda la intervención de todas las llamadas de voz, SMS y datos BAM (Banda Ancha Móvil) de la línea telefónica NUM028 cuyo usuario sería este investigado, ahora acusado. No obstante, esa motivación puede ser realizada por remisión, en ese caso nos hallamos ante una remisión implícita al informe del MINISTERIO FISCAL de la misma fecha del Auto impugnado, es decir 15 de febrero de 2019 , (folio 320 T I) y explícita al Oficio Policial de fecha 13 de febrero de 2019 (folio 192 TI). Examinado el referido informe de la acusación pública resulta que no existe mención alguna al expresado Epifanio.

En el referido Oficio Policial sí se hace mención a éste (folio 224 TI PSC) en los siguientes términos literales:"Desde que se inició la investigación, esta instrucción ha informado de un total de siete (7) hechos relacionados con el Sr. Epifanio incluyendo los que se informan en el presente informe (Hechos 41 y 45). Mencionar igualmente que cinco (5) de estos hechos se encuentran judicializados y de dos (2) de ellos es conocedor su juzgado ya que se han producido gracias a las averiguaciones de la presente investigación".

Con respecto al referido hecho 41 (policial) -que no es objeto de acusación-, en ese mismo Oficio policial (folio 239 TI PSC) se le relaciona con la participación en el robo con fuerza intentado en el domicilio ubicado en la DIRECCION038 de Martorell, que se seguía en el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona. Debe señalarse que se describe a continuación que fueron objeto de detención tres personas, damos por supuesto, por el contexto, que uno de ellos era Epifanio: inmediatamente después de intentar dos de ellos forzar la puerta del domicilio, y otro estaba en actitud vigilante (después de descender del un mismo vehículo), se encontró en su poder distintos instrumentos hábiles para la comisión de delitos de robo con fuerza. Con respecto al referido hecho 45 (policial) -que no es objeto de acusación-, en ese mismo Oficio policial (folio 244 TI PSC) se le relaciona con la participación en el robo con fuerza intentado en el domicilio ubicado en la DIRECCION039 de Barcelona, y que según el oficio se seguía causa judicial por esos hechos contra tres presuntos partícipes, entre ellos Epifanio. Sobre esa tentativa se consigna que se había efectuado un seguimiento policial del que resultó que entraron en dicho inmueble y que, ese acusado, salió del mismo al cabo de 30 minutos, y al darse cuenta del seguimiento avisó a los otros dos, que se refugiaron en lo alto de la escalera. Posteriormente se observó que la cerradura del DIRECCION040 estaba obstruida con papel de algodón, igual del que llevaba uno de los detenidos: el citado Epifanio.

Nos hallamos, pues, ante una autorización de intervención telefónica que se razona por remisión al oficio policial, lo que, como hemos indicado, según la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta ajustada a derecho.

En cuanto a los parámetros exigidos para acordarla, necesidad y proporcionalidad concurren claramente, por cuanto difícilmente sería posible investigar sobre si Epifanio era un miembro de una organización criminal sin el instrumento de las intervenciones de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, en este caso la línea telefónica NUM028, y además también resulta proporcional teniendo en consideración, como hemos indicado con respecto a Efrain, que los hechos sobre los que se instruían las causas judiciales, constituirían delitos como los de robo en casa habitada, continuados, e integrando sus miembros una organización/grupo, cuya pena de prisión prevista puede alcanzar la de seis años ( artículos 241.4 en relación con el artículo 235.9 º y 74 del Código Penal ).

Con respecto a si concurrían más que sospechas de la participación del expresado Epifanio en la referida organización criminal dedicada a los robos en casa habitada, debemos concluir afirmativamente, por lo que hemos consignado fundamentalmente con respecto a los Hechos 41 y 45 (numeración policial). Que estos hechos no sean ahora objeto de acusación no apoya, a nuestro juicio, que no puedan ser tenidos en consideración para valorar los indicios, más que sospechas, en relación a los hechos por los que sí son objeto de acusación, y en su día de investigación en las Diligencias Previas nº 867 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona, que se calificarían provisionalmente también como delitos de robo con fuerza en casa habitada formando parte de una organización/grupo.

Como hemos llegado a la conclusión desestimatoria de la pretensión de nulidad parcial del Auto de fecha 15 de febrero de 2019 , lógicamente debe decaer la nulidad, por conexión de antijuricidad con dicha resolución, de los Autos y del resto de diligencias derivados de todas las referidas intervenciones. "

Las cuestiones planteadas han sido ampliamente contestadas y los argumentos de la sentencia totalmente compartibles. Este motivo no puede tener acogida.

4.3. Tercer motivo del recurso: Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) inexistencia de hecho denunciado, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio acusatorio, (art. 24.1.) Condena por un delito de robo con una acusación de allanamiento de morada.

Alega que no consta que hubiera denuncia. Ello no se corresponde con la causa. Como se indica anteriormente, consta la denuncia a los folios 1040 y 1041 de autos contra y hemos comprobado acta de manifestación de la perjudicad en la que relata los hechos y da las descripciones s dela las personas y la ropa, lo que se anuda con las intervenciones telefónicas el registro de las cámaras de DIRECCION000 desde donde salen y la identifican en Mataró. Por tanto, denuncia intervención telefónica que relata el suceso y vigilancias

Respecto al hecho 22, señalamos como explicamos en el recurso del acusad nº NUM013, en el que ha participado también el recurrente, que constan además de las vigilancias el SMS que el acusado envía para dar cuenta de que están identificando a otro acusado ( Ricardo) en la estación de Renfe de Mataró. "(...)- Epifanio envió un SMS el mismo día a las 14:20 horas, a " Cerilla" con el siguiente contenido: "En la estación están registrando a " Ricardo" (folio 69 del Anexo VI en que consta la trascripción literal; lo que coincide con la hora en que, como hemos visto, identificaron a Ricardo(...)"

La sentencia aborda al tratar el hecho las cuestiones relativas a que la Sra. Adela no les reconoció, y cuando declaró no recordaba los sucedido el día 20 de mayo de 2021, en el juicio tenía 85 años. Su denuncia está registrada a los folios 1040 y 1041, y ello fue suficiente para activar al Ministerio Fiscal que, finalmente ha formulado la acusación. Por otra parte, están las conversaciones entre Epifanio y el referenciado acusado, y las vigilancias que le sitúan en el lugar.

La STS 653/2016, de 15 de julio establece que: Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente".En el caso de los presentes autos es cierto que no existe prueba directa de la comisión de los dos robos con fuerza en casa habitada, pero en la sentencia de instancia se utiliza la prueba indiciaria o indirecta para concluir que el recurrente y los otros dos acusados son autores del delito continuado de robo con fuerza en casa habitada.

La prueba indirecta o indiciaria ha sido asumida tanto por el Tribunal Constitucional- SSTC 189/1998, 28 de septiembre, 44/2000, de 14 de febrero y 155/2002, de 22 de julio, entre otras- como por el Tribunal Supremo- SSTS 528/2008 de 19 de junio, 813/2008, de 2 de diciembre, 107/2017, de 21 de febrero, entre otras- como prueba apta "para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española ".

Según la Sentencia 23/2017 de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 220/2015, 9 de abril; 949/2016, 15 de diciembre, y 107/2017, 21 febrero) afirma que "en ausencia de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es apta para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) los indicios, aisladamente considerados, se encuentren plenamente probados mediante prueba directa; 2) los hechos constitutivos de delito se deduzcan de forma natural e inequívoca de esos indicios; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia porque el tribunal haya expresado los indicios en la sentencia y, sobre todo, haya explicitado el razonamiento o engarce lógico entre aquellos indicios y los hechos constitutivos de delito; y finalmente, 4) este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o, en ( STS 107/2017, 21 de febrero ).

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditación existiendo entre ambos un ( SSTS de 19 de junio y 12 de diciembre de 2008 .

El TSJC se ha pronunciado de manera reiterada sobre la eficacia y requisitos de la prueba indiciaria y su control y revisión por vía de recurso. Como resumen de la doctrina mantenida en tal particular pueden mencionarse las sentencias del TSJC 1/2007, 4 de enero ; 15/2007, 13 de julio ; 27/2007, 21 de diciembre ; 32/2008, 4 diciembre ; 1/2009, 8 enero ; 7/2009, 19 marzo ; 14/2011, 23 mayo ; 20/2011,4 julio ; 32/2011, 21 noviembre ; 5/2012, 27 febrero ; 27/2013, 19 septiembre ; 4/2014 de 20 de enero ,; 16/204, 27 junio ; 22/2014, 29 septiembre y 12/2015, 11 mayo , y la muy reciente de 22 de diciembre de 2021 , en las que se declaró que: SSTS 23 de mayo 2001 y 23 de abril 2003 ); y b) la conforme a las reglas de la lógica y proscripción de la arbitrariedad, siendo descartable como prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia cuando tal inferencia sea ilógica o quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 28 septiembre , 44/2000, 14 febrero y 155/2002, 22 de julio , así como la STSJC de 16 de junio de 2008>.

En definitiva, lo que requiere este tipo de prueba es que exista una suma de elementos probados que nos lleven a una unívoca e inequívoca conclusión lógica final. Tal como señala la doctrina jurisprudencial, ".

Pues bien, en aplicación de dicha jurisprudencia, puede afirmarse que la sentencia de instancia hace esta labor integradora anudando los diferentes hechos con los movimientos del acusado validado por las vigilancias, en algunas ocasiones por las intervenciones telefónicas. Nos remitimos al punto quinto de esta sentencia que dictamos donde se explicitan las declaraciones de los MMEE con TIP NUM031, NUM032, y señalamos que este último encargado de controlar la cámara de Siani 13, era conocedor no solo de los físicos de la personas i9mplicadas sin que tena conocimiento por las intervenciones telefónicas que se iba a producir el robo en un domicilio de Mataró, ello ocurrió el 27 de enero de 2019 que llegaron a Mataró en el mismo vagón de tren el recurrente Ricardo y Demetrio y que por la tarde sobre las 14 horas vio entrar de nuevo a Epifanio por los tornos. El motivo no puede tener acogida.

4.4. Cuarto motivo del recurso: Pertenencia a Grupo Criminal. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 42.2 CE, falta de motivación con la manifiesta consecuente falta de prueba.

Alega en síntesis que el apartado 1 carece de motivación transcribe algún pasaje y en relación a que no se explica porque se considera que había un grupo criminal, que justifique la condena por el subtipo agravada, y se ignora el ámbito de la coautoría. Damos por reproducida la explicado aporta al resolver el primer recurso en relación a la distinción entre grupo criminal y codelincuencia, sien que el primer recurso era una adhesión al punto que presenta ahora el recurrente. El motivo no puede tener acogida.

4.5. Con carácter subsidiario: Vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal art. 25.1 CP infracción de ley por no aplicación del art. 21,2º en relación al 66.1.2ª (reproduce enumerando la prueba practicada toxicológica del pelo, y declaración forense) forense y se refiere al tratamiento de la eximente incompleta por parte del TS, , concluyendo que conforme a los informes era consumidor de cocaína y heroína por vía endovenosa esnifada y fumad por lo que padecía y se le diagnostico trastorno por dependencia a la heroína cocaína y medicamentos por lo que se cabe estimar que tenía disminuidas sus facultades volitivas.

Nos remitimos en todo a la explicación sobre la jurisprudencia del TS que exponemos en el recurso de Demetrio. La sentencia aborda la respuesta al tema en el fundamento vigésimo sexto referenciando el informe forense de fecha 5 de noviembre de 2019 (folio 3462 T XI), del que se desprende tanto por el informe forense como del emitido por el medio de cabecera que toman en consideración el resultado el análisis de toxicología del cabello analizados que era de 5 cm, de longitud, que en fechas cercanas a los hechos presento un trastorno por dependencia a opiáceos y cocaína en el momento actual (del informe) en remisión. Por lo que la hipótesis de afectación volitiva cunando hay dependencia de larga duración no se da por acreditada. Se descarta, por el tribunal e instancia la delincuencia funcional. "(..)Sobre la base del anterior informe, este Tribunal considera insuficiente la prueba de los elementos precisos para la apreciación de la atenuante por drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal . No se acredita una drogadicción de larga evolución, siendo los resultados de la analítica del cabello de 5 cm. de longitud, cuando se obtuvo la muestra, que corresponden a los meses cercanos a la comisión de los Hechos nº 22 y 23 por los que se le condena en méritos de la presente sentencia. Esa analítica únicamente acredita que en esos meses había consumido dichas sustancias, pero no colma los requisitos de la delincuencia funcional que ampara la atenuante pretendida. (..).Se refiere también la sentencia tencia que han sido vistos inyectándose por MMEE pero se refiere a un periodo temporal que no colma los requisitos exigidos. Así " (...)Aunque es cierto que en el seguimiento que se efectuó el día 22 de febrero de 2019 por agentes de la autoridad Epifanio y Ricardo fueron vistos inyectándose (en este sentido declararon en el plenario los MMEE nº NUM033, NUM021, NUM034 y NUM035) y que del informe del EAPP La Roca del Vallés resulta esa drogadicción (folio 2023 T VII), ello únicamente lo acredita durante los meses de 2019, lo que a nuestro juicio no es suficiente pues no es de larga evolución ni grave, ni colma los requisitos de la delincuencia funcional que ampara la atenuante pretendida." Nada nuevo se aporta por el recurrente a lo ya resuelto, y valorado por el tribunal de instancia con pleno ajuste a las exigencias jurisprudenciales. El motivo no puede tener acogida.

5. Recurso de Ricardo, ha sido condenado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y miembro de un grupo criminal.

Recurre, tras hacer una previa sobre el alcance del recurso de apelación y de las exigencias jurisprudenciales de la prueba indiciaria, concluye que los indicios aportados por la acusación son débiles y que debió haberse generado la duda razonable. Se ha quebrantado la presunción de inocencia. Solicita la absolución del recurrente. Subsidiariamente que se le aplique la circunstancia de atenuación.

5.1. Primer motivo del recurso. Error en la valoración probatoria en relación al robo con fuerza en las cosas acaecido en DIRECCION029 de Mataró. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Art. 846 bis c) LECRIM, por error en la valoración de la prueba la prueba practicad carecía de entidad para desvirtuar el derecho, la sentencia condenatoria se fundamenta en razonamiento ilógico pasando por alto tesis alternativas. (se refiere al hecho 22).

En síntesis, alega que de la declaración de la Sra. Adela, debe seguirse (sesión del 20 de mayo de 2021) que no recordaba que hubiera habido u robo en su domicilio, no identifico a los sujetos que se encontró en el domicilio, ni señalo al recurrente, carecía de sistema de alarma o de perros

Que n interpuso denuncia siendo lo que consta un acta de manifestaciones (folio 1040), no coincide la descripción de la vestimenta, y concluye que el haberle detenido en la estación de Mataró sin encontrarle ningún objeto, o ganzúa. Que no se desprende de la conversación telefónica ya que no era tampoco su número de teléfono (no lo son el nº NUM028 ni el NUM036). De todo ello concluye que no hay acreditación de la autoría. No hay otros elementos de cargo, ni vestigios biológicos, ni imágenes de videovigilancia. No fue identificado y que solo se le sitúa en RENFE de Mataró por la policía, y no llevaba ningún objeto del robo o materiales para realizarlo. Con ello concluye que n hay elementos de prueba directos y que no se cumplen las premisas para tener como válida la prueba indiciaria. Y ene l caso no hay prueba. Que el único indico es la conversación telefónica, y no es suficiente.

Dando por reproducidos las menciones que hacemos sobre la prueba indiciaria en otros apartados, señalamos que la prueba en la que se basa la sentencia arma indicios suficientes para dar por probada la tesis acusatoria en relación a su participación en el hecho nº 22 de la sentencia.

Así se indica en la sentencia y comprobamos en la grabación, que El MMEE TIP nº NUM031 que declaró el día 13 de mayo de 2021 indicando que recibe aviso de un intento de robo en un piso de Mataró, que el agente iba de paisano y fue a la Renfe. Que le dieron la descripción de dos hombres vestidos de oscuro de 25-30 años, y que después de 20 minutos del aviso, ven a un hombre que los reconoció a pesar de ir de paisano, y que procedieron a la identificación, la persona era Ricardo. En el mismo sentido el MMEE TIP nº NUM032.

La documental da cuenta de la transcripción de la conversación que obra al folio 56 del anexo VI de la causa, y en el análisis del hecho 22 de la sentencia dictada en la instancia, indica: "(....) En la conversación telefónica entre Ricardo (A: Ricardo)", Epifanio (B) y (C: Cerilla/ Teodulfo), a las 11:45:22 horas del mismo día (folio 56 del Anexo VI) resulta que mientras el primero se encontraba en la calle realizando labores de vigilancia los otros dos habían entrado en una vivienda en la que había una mujer, una "abuela" que no se podía mover (" Cerilla" dice que estaba conectada a un respirador). (...) (...) También se desprende que finalmente en la vivienda, donde hallaron a la "abuela", no se apoderaron de nada, por el contrario que su presencia y la posibilidad de que fueran sorprendidos por algún familiar les hizo desistir.(...).Para concluir que (...) esa conversación prueba la realidad del hecho, por cuanto no puede ser otra la perjudicada teniendo en consideración sus características físicas, habiéndose cometido el hecho a las 11:45 horas del repetido día 27 de febrero de 2019 de acuerdo con el momento en que se realizó la conversación(..).

En definitiva, la misma mañana en que se identifica al recurrente en la estación de Mataró. Además consta que "(...)- Epifanio envió un SMS el mismo día a las 14:20 horas, a " Cerilla" con el siguiente contenido: "En la estación están registrando a " Ricardo" (folio 69 del Anexo VI en que consta la trascripción literal; lo que coincide con la hora en que, como hemos visto, identificaron a Ricardo, de lo que se desprende que ambos son la misma persona.(..)"

La sentencia ha constado con prueba plural, siendo que los indicios llevan a la conclusión totalmente compartible de la participación del recurrente en el hecho. Y ello a pesar de que la mujer denunciante Sra. Adela, que ya consta que era de una edad muy avanzada no le reconociera. La prueba de indicios es suficiente para dar por probada la hipótesis acusatoria. Este punto del recurso no puede ser acogido.

5.2. Segundo motivo: infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 21.2 o subsidiariamente art. 21.7 del CP.

Alega en síntesis que el recurrente es una persona con adicción a la cocaína y a la heroína intravenosa. Concurre politoxicómana, así el informe forense de 5 de noviembre de 2019 (fol. 3463-3464), considerándose que están disminuida s las facultades de control de la voluntad. Consta del análisis toxicológico del cabello, (extracción de 8 de mayo de 2019), consta también el informe de médico del CAS Brians (fol. 2116 a 2120) y en el plenario hubo pericial/testifical, varios MMEE le habían visto ir al CAS para recoger metadona, la forense Consuelo, realizó un informe sobre análisis del pelo, y consta también la declaración de la doctora de Brians 1, que considero al recurrente persona con alto grado de dependencia problemática toxicológico desde los 29 años, (folio 2119). Considera que debió de aplicarse la atenuante analógica.

Nos remitimos íntegramente a lo ya explicado anteriormente en cuanto a la jurisprudencia interpretativa de la atenuación invocada. En este caso la sentencia de instancia da por probado que, aun existiendo los informes que se menciona no se cumplen los parámetros exigibles, y que no puede acreditarse drogadicción de larga evolución, que justifique la apreciación de la atenuante.

Aborda el Tribunal de instancia el hechos de que se reconoce por MMEE que le han visto inyectándose con Epifanio, así lo declararon MMEE NUM033, NUM021, NUM034, Y NUM035 y que existe informe del CAS de Brians (fol. 2119 TVII) Así como del EAPP de Sant Esteve de Ses Rovires (folio 2117) solo se acredita la drogadicción de unos meses de 2019, considerando que no es suficiente ente para justificar la atenuación pues ni se acredita la gravedad ni la larga duración.

En todo caso debe de anudarse el hecho de la dependencia a los actos delictivos, es decir la dependencia funcional, que vincula la adición con las acciones realizadas, lo que no aflora en este caso pues como se observa se trata siempre de acciones previstas, planificadas, escogiendo objetivos y realizando actuaciones precisas con varias esferas de intervención. El motivo no puede tener acogida.

6. Recurso de Everardo

Condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento fuera de las horas de apertura, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño. Recurre por el siguiente motivo:

6.1. Insuficiencia de prueba de cargo, equivocado análisis de los indicios, que los razonamientos carecen de lógica, que no la exigencia es que la condena debe ser más allá de toda duda razonable.

En síntesis, alega que se le condena por el robo en el establecimiento DIRECCION041 del DIRECCION042 que hay error en las fechas y error en la identificación, que no se acredita el forzamiento de la puerta, y que la tienda estuvo abierta al público desde el día 11 en que suceden los hechos hasta el día 18 en que toman las huellas. Que no había huellas en la caja fuerte y sobre las periciales lofoscópica.

La sentencia de instancia al abordar los indicios que constan indica, refiriéndose a la testifical y al funcionamiento del centro, horarios de apertura y cierre, y funcionamiento de las puertas para entrar al citado establecimiento: "(...) Marcial declaró que era responsable del centro "Manau", como jefe de centro, y trabajaba allí presencialmente, que es una empresa de distribución de material para la construcción y hogar, estando abierto al público una parte del local: unos 300 metros cuadrados (Denuncia al folio 2241 T VIII); que al medio día del referido 11 de diciembre de 2018, como era habitual, la tienda quedó cerrada al público desde las 2:00 a 4:00 horas; que ese día los empleados comieron en el interior del establecimiento -aunque normalmente lo hacen fuera- pero seguidamente salieron a la calle hasta la hora de apertura por la tarde, y fue cuando forzaron la puerta corredera, aunque no la rompieron, y entró

una persona, aunque otro quedó fuera, quedando grabado por las cámaras(...).

"(..) Que el dinero, 560.-€, estaba en uno de los cajones que se halla a disposición de los vendedores, y que queda cerrado con llave fuera de las horas de apertura al público, teniendo las llaves los empleados; que los cajones habían sido forzados, quedando doblado el pestillo de la cerradura del cajón; y, añadió, que por las cámaras vio dos personas, una persona de ellas entró por DIRECCION042,(..).

El ME nº NUM037 manifestó que encontró 22 huellas, todas en el cristal interior de la puerta; que el autor o autores del hecho, para abrir la puerta de entrada -que no podía abrirse mediante el sensor por no hallarse abierto al público en ese momento-, hicieron presión, metiendo las manos, desde el exterior en la parte interior del cristal pues no observó que se hubiera forzado de otra manera; que observó que los cajones fueron abiertos utilizando una palanca para forzarlos; que al llegar el testigo la puerta se encontraba bloqueada pues no estaba en funcionamiento (Acta de inspección ocular -levantada una semana después de los hechos: 18.12.2018- al folio 2245 T VIII).

El ME nº NUM038 manifestó que llegaron a la conclusión de que una de las dos personas que salía en las imágenes grabadas, que obran al folio 2231 T VIII, era Everardo pero fue a partir del resultado de las huellas obtenidas en el cristal de la puerta de entrada.(...), (...) Del informe pericial realizado por los MMEE nº NUM039 y NUM040 (folio 2.256 T VIII) resulta que 6 de las huellas encontradas en el interior del cristal, es decir el lugar en que se depositaron para abrir la puerta corredera forzándola corresponden al acusado Everardo, sin que quepa duda alguna sobre la referida atribución de identidad. (...).

El planteamiento not d ela parte recurrente sobre que s insufiente la prueba, y que hay un equivocado análisis de los indicios no puede prosperar, se ha reproducido en parte los razonamientos de la sentencia como hace la recurrente.

Alega que hay error en los hechos porque fueron el día 11 y se dice que fue entre el 11 y el 13; alega que se tardó en coger las huellas varios días por lo que podía haberse, digamos, contaminado la puerta y lo único que quedo fuera de acción fue el sistema de apertura, y que el visionado de las cámaras en las que aparece el recurrente se hace después y no pueden identificarse las persones.

Las huellas dactilares, fueron reveladas el día 17, fueron extraídas de la puerta automática que se forzó desde el exterior al interior tal como quedan fijadas las huellas, y consta en las actuaciones que, precisamente quedó bloqueada y la gente pasaba por la otra entrada del establecimiento. Añadimos que como se hace constar en el informe pericial (fols 3411 a 3420, se identifican varias huellas, hasta seis, el contraste ha sido efectuado con las que obran en la reseña del acusado recurrente, y es un reseña completa siendo la huellas con valor identificativo.

Las alegaciones genéricas que hace la recurrente no contradicen los indicios que de forma univoca conducen a la conclusión alcanzada ni introducen dudas respecto al hecho y a la mecánica del mismo, esto es que participo para forzar la puerta del establecimiento en horas de no apertura y en el robo que se produjo en su interior forzando los cajones donde se encontraba el dinero. Se refiere la parte a la caja fuerte, y a que no había huellas, ya se ha indicado que el dinero estaba en cajones que se forzaron mediante palanca mecánica. El tribunal de enjuiciamiento ha dispuesto de indicios plurales para llegar a la conclusión alcanzada, dando por acreditada la hipótesis acusatoria. El motivo o puede tener acogida.

6.2. Segundo motivo del recurso: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE falta de motivación adecuada en relación las circunstancias modificativas.

Alega en síntesis que existe un informe de CAS BRIANS (fol. 533 rollo T-II en el que se dice que padece trastorno por dependencia a cocaína desde hace 15 años, y que estuvo un año y medio en tratamiento de desintoxicación. Interesa que se aprecie la atenuante. En cuanto a las condiciones y exigencias jurisprudenciales para el reconocimiento de la atenuación por dependencia las a sustancias estupefacientes, nos remitimos lo ya indicado anteriormente en otros apartadas.

Es cierto que oba el informe al que alude la parte. Pero se refiere com ya consta en la sentencia a que cuando ingresa en prisión se encontraba en consumos activo de heroína y cocaína iniciando el programa de mantenimiento con metadona, pero no se ha acreditado la larga duración de la adicción, ni tampoco la vinculación de la misma con los hechos, y la afectación de sus facultades en la comisión de los mismos. El motivo no puede tener acogida.

7.Costas declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.