Sentencia Penal 9/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 611/2024 de 08 de enero del 2025

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Cayetano como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, un delito de prostitución de menor de edad y un delito de producción de pornografía infantil, cometidos contra la víctima Victorino., un delito de abuso sexual a menor de 16 años y un delito de producción de pornografía infantil, cometidos contra Rafael, más un delito de posesión de pornografía infantil, pronunciamientos condenatorios frente a los que se alza el acusado esgrimiendo los motivos seguidamente objeto de estudio, con separación de los relativos a cada víctima.

TERCERO.- I.El primer alegato, con título "respecto al menor Victorino. error en la apreciación de la prueba" cuestiona la valoración del testimonio inculpatorio emitido por Victorino., con varios argumentos.

De partida advierte el disconforme que dicha declaración se practicó como prueba preconstituida pero posteriormente la Sala citó al testigo para comparecencia en el plenario sin que acudiera, ausencia que le genera indefensión pues no tuvo oportunidad de contrarrestar la declaración.

Suscita por tanto la entrada en escena del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A propósito de la aplicación del artículo 730 la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de diciembre de 2009 citando la anterior de 10 de marzo, trata la cuestión en los siguientes términos:

"...hemos de concretar debidamente el ámbito de lo que se entiende como prueba anticipada y preconstituida, como consecuencia de la imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral. La Ley de Enjuiciamiento Criminal permite prescindir de su personal comparecencia en el propio juicio oral, sustituyéndola por otras soluciones. En ellas existen diferencias por su mayor o menor observancia de los principios que presiden la práctica de la prueba y especialmente del principio de inmediación ante el Tribunal juzgador:

A) Así sucede, salvándose plenamente la inmediación, con la llamada "prueba anticipada en sentido propio". Se admite en el Procedimiento Ordinario por el art. 657 apartado tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que tiene en el Procedimiento Abreviado su correspondencia en los arts 781-1 apartado tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En uno y otro procedimiento la excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás, se han de observar las reglas propias de la prueba, con sometimiento a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1º de la LECr) .

B) Un segundo supuesto muy diferente, porque ya supone un sacrificio de la inmediación, es el denominado por algunos como "prueba preconstituida". Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio-temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje. A veces, se le denomina prueba "anticipada en sentido impropio" para reservar el término de "preconstituida" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias- es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra forma, este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se dan en el procedimiento abreviado y en el ordinario: 1) En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr según el cual "cuando por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española, por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes; 2) En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr. cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuánto a su introducción en el Juicio Oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba, preconstituída o anticipada; exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad, y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el art. 777 en el Procedimiento Abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad; y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario para comparecer al Juicio Oral, legitimante de su práctica anticipada ante el Juez de Instrucción, subsista después, puesto que si por cualquier razón desapareciera luego la imposibilidad de acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse del testimonio directo en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada al amparo del art. 448 de la LECr .

C) El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo tampoco posible, como en los anteriores, prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, sin embargo, a diferencia de ellos, la imposibilidad procede de factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito el art. 730 de la LECr dispone que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral".

Por su parte, la sentencia del alto tribunal de 12 de diciembre de 2013 recuerda, a propósito del principio de contradicción:

"El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003, 187/2003, 134/2010).

Ese criterio es básico. Analicemos desde ahí el argumento del Fiscal. Caben idealmente tres situaciones:

a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...).

c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario, o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo".

Por tanto, en lo que hace al régimen del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como punto de partida hemos de tener presente el carácter excepcional que la doctrina asigna a la aplicación de dicho precepto, y así el Tribunal Constitucional admite la incorporación de las diligencias sumariales al plenario por dicha vía pero concurriendo un requisito de carácter material - cual es que la diligencia en cuestión no pueda ser reproducida en el acto del juicio y tratándose de manifestaciones personales que el declarante haya fallecido, se encuentre fuera de la jurisdicción del tribunal y no sea posible su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero -; en igual sentido la STEDH de 11 de diciembre de 2006 ha declarado que la incorporación de actuaciones sumariales no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y se haya respetado los derechos de defensa del acusado. Sin embargo debe entenderse tal solución como último recurso probatorio, previo agotamiento de toda otra posibilidad, de ahí que el Tribunal Supremo se refiera a casos de fallecimiento, ausencia o falta de localización, p.e. en sentencias de 4 de octubre y 7 de diciembre de 2005, y haya descartado supuestos tales como el deseo del testigo inspirado por temor o causas similares - STS de 24 de octubre de 2001 - o dificultades económicas para el traslado - STS de 23 de febrero de 1995 -. Además, en punto a los testigos residentes en el extranjero, si bien es cierto que conforme al artículo 410 de la ley procesal penal no están obligados a comparecer y que la jurisprudencia ha admitido la lectura de la declaración sumarial aun cuando no se haya intentado su citación - p.e. STS de 27 de abril de 1999 - lo cierto es que se trata de un supuesto para el que en general no está previsto el artículo 730, y existen mecanismos alternativos al desplazamiento que permiten la comunicación bidireccional, prevista como medio para supuestos en que resulte gravosa o perjudicial la comparecencia en el artículo 731 bis, e incluso cabe la práctica de prueba testifical anticipada, ex artículo 448. En suma, la lectura de las declaraciones sumariales al amparo del artículo 730 de la Ley del Enjuiciamiento Criminal es una excepción y sólo si existe una imposibilidad objetiva de la práctica en el juicio oral, agotados todos los medios, cabe acudir a esa solución".

En definitiva, conforme resulta de la doctrina legal - por todas, STS nº 312/2017, de 3 de mayo - los testimonios prestados fuera del acto del juicio oral son una excepción y pueden fundar la condena incluso como prueba única, en determinadas condiciones: cuando sea lo suficientemente fiable, cuando el acusado haya tenido ocasión de refutar la credibilidad del testimonio, exista causa justificada para la inasistencia al acto del juicio oral y se dé lectura en el propio acto, o si fue grabado, se reproduzca en dicho acto; la ausencia del acusado no determina necesariamente la invalidez de la declaración, y es suficiente se dé la oportunidad al letrado de comparecer para interrogar al testigo, tal y como sucede ahora.

Se reprodujo en el plenario la declaración sumarial realizada por Victorino. ante el Juez de Instrucción, en presencia del Ministerio Fiscal, del Letrado del Sr. Cayetano y de este mismo, que la presenció por videoconferencia desde el Centro penitenciario, y quedó grabada.

El día del juicio Victorino., todavía menor de edad, se encontraba en paradero desconocido, por haberse fugado de la institución de acogida, y no era posible recibir su declaración en el plenario, y en esa tesitura se interesó y practicó la reproducción de su declaración sumarial, lo que se hizo en su integridad, conforme a la disciplina de los artículos 449 bis y concordantes y 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su testimonio, prestado con todas las garantías, es de abierto signo inculpatorio, confirmó la existencia de actos contra su indemnidad sexual protagonizados por Cayetano, sucesos además acreditados por otras fuentes de prueba.

II.Asimismo censura el apelante que la sala haya concedido crédito a Victorino. y descartado las manifestaciones autoexculpatorias relativas al desconocimiento de la edad de la víctima y alcance del contacto sexual mantenido, advertencia a la que siguen consideraciones sobre la experiencia sexual del menor, la incongruencia que supone tener nuevos encuentros sexuales tras una mala experiencia, la falta de voluntad de denuncia y el carácter consentido de los actos, sin violencia o intimidación, de lo que colige el recurrente debió ser impuesta pena menos rigurosa.

La Audiencia Provincial analizó las pruebas practicadas a su presencia y valoró tanto la declaración exculpatoria del recurrente como la prestada por la víctima. La información que resulta es ponderada racionalmente por el Tribunal de instancia en cada uno de los extremos objetados por el disconforme.

Es materia de nuestro control la racionalidad de la valoración probatoria, que no se resiente al proponer otra distinta y acomodada al personal interés del apelante: para deslegitimar una decisión de condena no basta con ofrecer una alternativa apreciación de la prueba, que absolutice el resultado de algún medio o interprete el conjunto de otra manera, y no menoscaba la solvencia del razonamiento judicial una exposición breve o que incida más en un medio probatorio que en otro, siempre que el núcleo del alegato defensivo haya sido abordado.

En el supuesto de méritos los dos extremos a los que se ciñe el desacuerdo del apelante - si conocía la edad de Victorino. y si hubo penetración anal - son tratados por la sentencia, que concluye la información sobre la edad y el acceso carnal, y da las oportunas razones. El resto de las advertencias hechas por el disconforme - si el menor ya había tenido relaciones, alcance de sus conductas sexuales, normalidad de un segundo encuentro etc - son meras opiniones personales y nada tienen que ver con la apreciación de la prueba. Tampoco la ausencia de denuncia tiene el pretendido significado, tratándose de un menor el ofendido.

El Tribunal a quo analizó la prueba testifical contemplando los criterios jurisprudenciales sobre credibilidad subjetiva, corroboración periférica y persistencia en la incriminación, exponiendo el conjunto de refrendos objetivos existentes, entre los que tiene singular importancia la documentación fotográfica y videográfica de dos encuentros sexuales entre el acusado y Victorino., material probatorio que se obtuvo mediante el volcado de las terminales telefónicas, con autorización judicial; a mayor abundamiento el testimonio de los educadores Sr. Basilio y Sra. Jacinta, y el tenor de las conversaciones almacenadas en el teléfono móvil del menor, confirman aspectos de su declaración.

En definitiva, no incurrió la Sala sentenciadora en error al apreciar la prueba practicada, y antes bien en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoró en conciencia los medios practicados y llegó a conclusión razonable sobre la que ofrece cumplidos argumentos, acordes a la lógica y la experiencia, mientras que el acusado pretende, en entendible afán de defensa, sustituir esa apreciación objetiva por la propia, personal y acomodaticia, achacando al Tribunal que no aceptó sus manifestaciones exculpatorias, cuando en realidad la sentencia alude a las mismas y expone su imparcial criterio ante los relatos enfrentados.

III.En otro orden de cosas, importa precisar que la sentencia no atribuye al acusado el empleo de violencia o intimidación al cometer los desafueros, y la circunstancia de que una de las condenas lo sea por delito de agresión sexual - no abuso sexual - viene dada por la incardinación de los hechos en el artículo 181.1 y 3 y 74 del Código Penal conforme a la redacción introducida por Ley Orgánica 10/2022, de 7 de septiembre, más favorable al reo que la versión vigente al tiempo de los hechos. La nueva nomenclatura abandona el término "abuso" a favor de generalizar el de "agresión" sexual, y aglutina en éste lo que antes integraba conductas diferenciadas - vid. SSTS de 14 de junio y 7 de julio de 2023 -.

CUARTO.- I.El segundo motivo, formulado por error facti y error iuris, denuncia desacierto en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del delito de abuso sexual ex artículo 183.1º del Código Penal y del delito de producción de pornografía infantil ex artículo 189.1º del mismo texto.

Estima el recurrente que no se acreditó en el juicio la comisión de dichos delitos, y subraya la declaración de Rafael, quien niega haber mantenido relación sexual alguna con el recurrente y no ha formulado denuncia, y el testimonio de la educadora Sra. Visitacion en punto a su colaboración en el aprendizaje de aquél, mientras que censura las manifestaciones de la agente de policía con carnet profesional NUM009 cuando identifica a las personas que aparecen en los videos incriminatorios, obtenidos mediante volcado de dispositivos electrónicos incautados, de cuya autenticidad e integridad también dice dudar el apelante pues son fácilmente manipulables por distintas técnicas, y, en suma, alerta sobre el transcurso de muchos años y cambios en la apariencia física de Rafael, lo que impediría identificar su imagen en los archivos de referencia.

II.Sin embargo el material videográfico hallado desmiente las manifestaciones exculpatorias del acusado y el aval de Rafael, quien siendo mayor de edad cuando se celebró el juicio negó categóricamente contactos sexuales con Cayetano.

La Sala de instancia estimó acreditados los hechos acaecidos el día 8 de septiembre de 2015 - cuando Rafael tenía 12 años -, e identifica sin ambages al menor que figura en las imágenes con el Sr. Rafael en su infancia, sujeto pasivo de actos explícitos de contenido sexual.

Las manifestaciones neutras de la testigo Visitacion - educadora - no devalúan el valor suasorio de otros elementos heurísticos, de significativo peso las imágenes y datos hallados en los terminales telefónicos - archivos de voz, videos e imágenes - analizados en el informe policial nº NUM010, parte II, en que se identifica al reseñado como "Varón NUM011" con Rafael, obrando imágenes desde su niñez hasta la juventud. El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM009 depuso en el juicio explicando el volcado y análisis de los aparatos incautados al reo y el que aportó la víctima, afirmando la coincidencia de numerosas imágenes, y la fisionomía de Rafael es apreciable con claridad y cabe establecer un parangón fiable entre esas imágenes y la foto del DNI del menor, lo que excluye cualquier duda sobre la identidad. Los vídeos contenidos en la tarjeta de memoria de Rafael corroboran que se grabó una práctica sexual espuria con participación del entonces menor, y la Sala, con exquisito respeto de la presunción de inocencia, descarta el protagonismo del acusado, que empero reconoce, situándolas en el año 2015, en imágenes de un teléfono del acusado reveladoras de un contacto sexual mantenido entre Rafael siendo niño y el Sr. Cayetano, hechos soporte de la condena por abuso sexual.

La valoración de ese material probatorio contó con el testimonio especializado de los agentes con TIP NUM012 y NUM013 y de todo ello colige la Sala, razonablemente, a pesar de la negativa de la víctima, que en aquella ocasión, día 8 de septiembre de 2015, cuando el menor contaba 11 años - en realidad 12, como nacido el día NUM004 de 2003 - el acusado le practicó tocamientos de índole sexual.

Por lo demás, carece de fundamento la pretendida manipulación de videos o fotos, que sin apenas desarrollo el acusado aventura ahora. Se ha practicado prueba pericial técnica por agentes de policía pertenecientes al Cuerpo de Seguridad Informática de la Sección de Ciberdelincuencia, y en ningún caso se cuestionó mediante acto de impugnación que permitiera proponer y practicar más prueba para adveración, habiendo participado los especialistas del Cuerpo Nacional de Policía, lo que ya se da por sí presta garantía de objetividad. No cabe orillar que, como explica de sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019, la verdadera y probada impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa respecto a prueba digital aportada por la Acusación y lo correcto es proponer en tal caso, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida por no ser extemporánea. En el presente supuesto no se formuló impugnación, y, a mayor abundamiento, la autenticidad viene corroborada por otras pruebas de naturaleza personal.

La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Sala de instancia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que asienta la proclamación del factum están fuera de duda.

QUINTO.- I.El tercer motivo de la apelación tiene como rótulo "presunción de inocencia de mi representado con respecto a D. Rafael", y vale al recurrente para una concisa invocación del derecho fundamental y carga probatoria que comporta, y para subrayar la existencia de "contradicción" entre el relato del Sr. Rafael y el contenido de los videos incautados - sin más precisión - y mencionar "dudas sobre la cadena de custodia", que no pormenoriza, y posible manipulación, todo lo cual a su entender genera dudas razonables sobre la culpabilidad a resolver en favor del acusado. Este planteamiento enlaza con el cuarto motivo, en que denuncia vulneración del principio in dubio pro reo - a propósito de la condena por delitos cometidos contra la intangibilidad sexual del Sr. Rafael -, y el quinto motivo, formulado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución española, en base a iguales quejas sobre la actividad probatoria practicada en el juicio y su evaluación como elementos de cargo.

II.El recurrente no desarrolla estas quejas más allá de lo expuesto en el segundo motivo y en todo caso el argumentario carece de fortaleza para detractar la valoración judicial de la prueba o para sustentar un reproche por quebranto de la presunción de inocencia.

Según hemos indicado nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el tribunal a quo sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal, siendo así objeto de control; como explica el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 14 de julio de 2021, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia,

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS16.1 22009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

III.Conviene por otra parte la siguiente precisión legal y jurisprudencial sobre la tutela judicial efectiva.

Como señala la reciente STS nº 297/2020, de 11 de junio, "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.)."

La resolución combatida alberga la necesaria motivación fáctica y jurídica, da razón de las pruebas en que asienta el convencimiento judicial, analizándolas, y las confronta a la declaración autoexculpatoria del acusado, calibrando una y otra versión. La necesidad de motivación no es identificable con la oportunidad de que el tribunal acoja la tesis de descargo, según parece entender el apelante.

IV.Asimismo el disconforme identifica la lesión del principio in dubio pro reo con la circunstancia de que ante pruebas de signo adverso el tribunal haya otorgado credibilidad a unas frente a otras, postura inaceptable pues la divergencia de los relatos -piedra clave en este supuesto-, no supuso para la Sala vacilación alguna, y es precisamente la incertidumbre de los juzgadores la que puede atraer la aplicación del postulado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2024 repasa la doctrina legal sobre este extremo en los siguientes términos:

"En cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo, debemos recordar como el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ).Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

STC. 147/99 de 15.6 .Alcance principio in dubio pro reo.

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo , F. 4; 103/1995, de 3 de julio , F. 4; 16/2000, de 16 de enero , F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre , F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3).

STS 666/2010, de 14-7 . Invocación en casación.

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 ,con cita en la STS 939/98 de 13-7 , que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )"."

SEXTO. -En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de ésta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,