Sentencia Penal 306/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 333/2024 de 08 de octubre del 2024

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el Art.181.1 y 3 y 74 del C.P., según redacción de la L.O 10/22 de 6 de Septiembre, (vigente al momento de los hechos), concurriendo la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.7 del C.P., ABSOLVIÉNDOLE de los delitos que venían siendo imputados en su contra, por las representaciones de las Sras. Antonia y Constanza; se interpone recurso de apelación por su representación procesal, al que se adhirió DIRECCION000 y CATALANA OCCIDENTE S.A. y por la representación procesal de las menores Antonia y Constanza, en base a los siguientes motivos:

Recurso de Jose Augusto

Primer motivo: Por error en la apreciación de las pruebas.

Segundo motivo: Por infracción de precepto legal. Aplicación indebida del art. 66.1.2º, en relación con el art. 21.7 del CP. , al amparo del art. 849.1 de la Lecrim.

Recurso de Piedad, representante de la menor Constanza y de Carina, representante de la menor Antonia

Primer motivo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba y omisión de prueba esencial para la resolución del procedimiento.

Tercer motivo. Quebrantamiento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a la protección por parte de los poderes públicos de las víctimas de violencia de género.

Recurso de DIRECCION000 y de Catalana de Occidente S.A.

Único motivo. Infracción del art. 120.4 del CP

Recurso de Jose Augusto

Primer motivo: Por error en la apreciación de las pruebas.

2.1Se cuestiona en el presente motivo la credibilidad de la menor Remedios. Considera el apelante que la condena debería haber sido por un delito de agresión sexual sin acceso carnal. Afirma que el Tribunal a quo debería haber tenido en cuenta la declaración del procesado cuando precisamente en la sentencia se señala que de la misma no se desprende ningún valor de cargo. Refiere que la declaración de la también menor Constanza contradice la de Remedios. El procesado y la menor Remedios eran pareja por mucho que ella haya insistido en negarlo. Dicha relación duró más tiempo que el que Remedios reconoce. Reconoce que la versión ofrecida ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario tienen más similitudes que diferencias, pero no puede dejar de valorarse la versión que la menor ofreció el día de la denuncia, que considera que debería haber sido más lógica y coherente en el relato que las que prestó con posterioridad. Analiza las manifestaciones que hizo la menor en la denuncia acerca del tiempo transcurrido desde la primera a la segunda penetración, la felación, o que previamente a la penetración le introdujo los dedos en la vagina. No recordó ni lugares ni fechas concretas, y ni siquiera pudo situar en el tiempo las ocasiones en que hubo sexo con penetración. También refiere que Remedios negó en el juicio oral que el procesado hubiera estado en su casa, para acabar diciendo que sí, que en una ocasión. O que había estado más veces en casa de Jose Augusto. Y en cuanto a la existencia de ánimo espurio en Remedios, reconoce que no desea ningún mal al procesado, pero considera que intentaba demostrar o hacer ver que había mantenido una relación con el procesado, pero con matices, para justificar de alguna manera ante su círculo cercano, familia y escuela, por lo que falseó parte de la realidad.

2.2En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia en el presente motivo, reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo.

La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión dela sentencia condenatoria".

Acaba la referida sentencia diciendo que no puede invocarse la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación por cuanto: "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

También expone la STS 68/2021, de 28 de enero, que el órgano revisor debe comprobar que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Por su parte, la STC 72/2024 de Pleno, de 7 de mayo, señala que, tratándose de sentencias de condena, el tribunal de apelación debe acudir tanto a la sentencia como a las pruebas, y dispone de libertad de criterio para reevaluarlas. Utilizando una fórmula plástica, en el ámbito fáctico parece que cuando se trata de sentencias condenatorias se reconocen al tribunal de apelación facultades revisoras totales.

2.3Compartimos plenamente la valoración que realiza el Tribunal a quo. En el caso de autos el propio apelante reconoce que no existe ánimo espurio en Remedios, que no desea ningún mal al procesado, si bien manifiesta que quería hacer ver que había mantenido una relación con él ante su círculo cercano. Sin embargo, no entendemos qué podía querer justificar Remedios y mucho menos qué podía ganar afirmando falsamente que había existido penetración. Es reiterada la Jurisprudencia que señala que la persistencia en la incriminación no consiste en una coincidencia milimétrica entre las diferentes declaraciones de las víctimas, lo que podía suponer una lección aprehendida, sino que no deben existir contradicciones relevantes. En el caso de autos no existen tales contradicciones, el tiempo aproximado entre la primera y segunda penetración cuando han existido numerosos encuentros entre la menor y el procesado, sin que en todos ellos hubiera existido penetración, no resulta relevante. Tampoco lo es que la menor no recordara si el procesado había ido a su casa pues ningún hecho se produjo en la misma, solo fueron unos minutos para visitar el gato. También resulta normal que, en el momento de la denuncia, por las circunstancias que rodean la misma, la víctima ofrezca un relato más escueto de lo ocurrido y que se vaya ampliando a lo largo de sus declaraciones en instrucción y en el plenario, cuando es sometida a más preguntas por parte de los letrados asistentes y cuando la víctima ha podido recibir apoyo psicológico que le permite afrontar con mayor serenidad la declaración. En todo caso, el propio apelante reconoce que entre la declaración que prestó Remedios en instrucción y en el plenario existen más coincidencias que diferencias. Nada suficientemente relevante se nos alega para que contradigamos al Tribunal a quo en su valoración de que existe persistencia en la incriminación.

2.4Pasamos a analizar el acervo probatorio sobre el que el Tribunal a quo declara probada la hipótesis acusatoria. Tras exponer la prueba practicada consistente en la declaración del procesado, testifical, documental y pericial, se consigna en la sentencia de forma muy extensa la declaración del procesado, de las tres menores y de los testigos de la acusación y de la defensa que depusieron en el plenario. A la sentencia nos remitimos por su extensión.

A continuación, valora cada una de dichas declaraciones. La del procesado en el fundamento jurídico cuarto, concluyendo que la misma no tiene ningún valor de cargo o corroborativa de posibles elementos de cargo, a excepción de los encuentros con la menor Remedios, si bien el procesado, pese a reconocer dichos encuentros, niega que hubieran existido relaciones sexuales con penetración. También reconoció los encuentros con las otras dos menores alumnas suyas, si bien ha sido absuelto de los delitos que se le imputaban respecto a las mismas al considerar el Tribunal que no habían existido actos con contenido sexual. No obstante, y dado que por la acusación particular se ha recurrido dichas absoluciones, lo examinaremos más adelante. Por ello, nos centraremos exclusivamente en la prueba que se refiere a la menor Remedios.

La versión ofrecida por Remedios y el resto de testigos se recoge en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, al mismo nos remitimos, mientras que en el fundamento jurídico sexto se exponen los criterios de valoración de dichas testificales para pasar a aplicarlos en el fundamento jurídico séptimo.

Y la conclusión a la que llega el Tribunal a quo es que no encuentra ningún ánimo espurio, tampoco las características físicas o psicoorgánicas de Remedios, y el grado de desarrollo y madurez puesto de manifiesto en sus declaraciones evidencia ningún trastorno que pueda considerarse relevante. No se aprecian tendencias fantasiosas o fabuladoras, apreciando en cambio el Tribunal, en la declaración de las tres menores, una cierta actitud de veneración hacia el procesado, tanto por su condición de profesor de danza de las mismas, como por la actitud de confianza que había generado en las menores. Es importante resaltar que el procesado poco a poco se fue ganando la familiaridad de cada una de ellas, hasta el extremo de mantener una relación, más allá de la de alumna-profesor, comenzando a practicar actividades con ellas fuera del ámbito escolar, tal como ir a cenar, pasear, ir a conciertos y charlar de cualquier tema (incluidos temas sexuales o íntimos), actividades que tenían lugar en horas que no eran propiamente lectivas o docentes y en las que inicialmente, todas ellas se sentían cómodas, aun cuando las percibieran extrañas por parte de Jose Augusto. Dichas actividades fueron corroboradas por el propio procesado en su declaración.

Analiza también el Tribunal a quo la verosimilitud del testimonio considerando lógicas en sí mismas las declaraciones de las tres menores que califica de verosímiles. En lo que respecta a la menor Remedios relató los hechos de forma detallada, aportado datos concretos, dos de las relaciones sexuales que había mantenido con Jose Augusto, concretamente una en la parte trasera de su vehículo, al tumbarla, quitarle las bragas y penetrarla vaginalmente; o posteriormente en el domicilio de éste. Mientras que Antonia aportó datos como que el procesado la llevó una noche en su vehículo, mientras ella había bajado en pijama y tas llevarla a un descampado, le puso la mano encima del hombro y la otra en el muslo..; o finalmente Constanza, detallando el episodio de que el procesado la había llevado a la playa a lanzar una botella con un mensaje dentro y la había cogido por la cintura y de la mano, situación que la había hecho sentir incómoda.

Señaló Remedios que le genera angustia recordar los hechos. La menor describe una relación de dependencia respecto al procesado, hacía lo que él quería porque si no se alejaría de ella. Se enfadaba con ella si no contestaba o tardaba en hacerlo. En algunos períodos se enfadaba y dejaba de hablar con ella. Quedaron muchísimas veces, unas 14 a 15. Tenían encuentros cada dos o tres semanas, siempre aceptaba quedar con él, no le decía que no por si se enfadaba con ella. Cuando empezaron a quedar a solas tenía 14 o 15 años. No quería mantener relaciones sexuales con él. Después del episodio del domicilio no volvió a quedar con él a solas. Él le bloqueó como contacto. Jose Augusto le dijo que si no quería seguir la relación como estaba, no quería tener una relación con ella.

Lo de la pastilla del día después se lo contó a Constanza (folio 80), reconociendo la conversación obrante a folio 90. Antes de Jose Augusto no había mantenido relaciones sexuales con otros chicos. Perdió la virginidad con él. Jose Augusto le envió vídeos y fotografías, pero no tenían carácter sexual. Jose Augusto no ha ido a su casa. No lo recuerda. Sí fue a visitar una vez con ella a una gata que tenía en su domicilio. Estaban solos, pero no pasó nada, ni siquiera se dieron un beso.

Expone el Tribunal a quo la forma en que valora la declaración de Remedios: "En consecuencia este Tribunal tuvo presente a la hora de despejar cualquier duda que pudiera suscitar el testimonio de la víctima, los siguientes elementos:

Fue concreta en el relato de los hechos ocurridos objeto de la presente causa;

Mostró una claridad expositiva ante el Tribunal;

Mostró una seriedad expositiva, y en consecuencia alejó la creencia del Tribunal de un relato figurado o poco creíble;

No incurrió en contradicciones y fue concordante con relación al iter relatado de los hechos;

Se evidenció una falta de propósito de perjudicar al acusado, así como tampoco se observó ánimo espurio de venganza o resentimiento en su declaración, frente al mismo;

No se apreció por el Tribunal que declarase lo que pudiera interesarle y por el contrario ocultase aquello que pudiera perjudicar a la misma.

No se apreció por el Tribunal que existiera por parte de Remedios una búsqueda ansiosa de argumentos de implicación con relación al ahora acusado, refiriendo tres actos de contenido sexual.

Y todo ello no resultaría incompatible, como así se apreció por el Tribunal con una situación de temor, al tener que revivir lo sucedido, después de haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial.

La menor no ha fabulado en su exposición, y lejos de ello, su actitud al contarlo es distante, porque era sabedora de que durante un largo tiempo mantuvo una relación con un hombre mayor de la que era conocedora que la misma no era razonable, asumiendo un alto grado de culpabilidad y vergüenza, teniendo asimismo presente que nunca había mantenido relaciones sexuales con nadie."

2.5Pasa seguidamente el Tribunal a quo a analizar la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Nos centraremos exclusivamente en las que se refieren a Remedios pues el procesado solo ha sido condenado por los hechos que se atribuyen cometidos sobre dicha menor.

Parte el Tribunal de que el procesado admite los encuentros narrados por Remedios en las situaciones por ella descritas, si bien niega que se produjeran relaciones sexuales con penetración, afirmando no obstante que era el amor de su vida, un amor sincero y que habían mantenido diversos encuentros.

Como elemento corroborador el Tribunal a quo tiene en cuenta la declaración de la Sra. Fermina, tutora y profesora de psicología y filosofía, que relató que a Remedios le costó relatar las relaciones sexuales que habían mantenido con el procesado, sintiendo un alto grado de culpabilidad.

Explicó que no había tenido a Remedios de alumna. En una clase de psicología vinieron Antonia y Constanza de 2º, y le pidieron si podían hablar algo muy importante. Les dio permiso. Cuando acabó la clase, Constanza y Antonia le pidieron hablar con ella. Estaba allí Remedios. Antonia le explicó que se conocen de la escuela de danza. Explicaron que tenía un profesor muy cercano, que se habían sentido intimidadas sexualmente hablando y dejaron el baile. Cada una explicó su historia. Antonia y Constanza contaron lo suyo. Antonia le dijo la presión sexual que tuvo por el profesor y Constanza también. Adela no tuvo tanto acoso. En último lugar, Remedios empezó a explicar, con ayuda de las otras. Que es una chica que no sabe decir que no, que le pidió salir, empezaron a tener relaciones sexuales con penetración. En verano consiguió cortar. Hasta el día antes que se lo cuenta a una amiga, que le dijo que no era normal. Se puso en contacto con Antonia y Constanza. Pusieron en común las cuatro toda la historia. Se lo contaron llorando y con mucha culpabilidad. A Remedios le costó mucho contárselo. Les dijo que tenían que hablar con sus padres. Fue al despacho del director, se lo contó. Llamó el director a los Mossos. Llamó a los padres de Remedios y les contó todo.

Por su parte, la Sra. Adelaida, directora de la escuela de danza, tenía conocimiento de los encuentros fuera del aula del procesado con las alumnas, a lo que no dio importancia, extremo este reconocido por el propio procesado. Relató la testigo que Jose Augusto era trabajador desde 2011. Impartía clase un día a la semana, pero luego otro día, un par de horas, sábado por la mañana, de un grupo de competición. Se creó un grupo de WhatsApp con todos los alumnos, los padres, Jose Augusto y ella. No sabía que él tenía grupos de WhatsApp con las alumnas. En junio de 2021, pidió ella hablar con Amalia. Estuvieron Jose Augusto, Amalia y ella. Jose Augusto dijo que Antonia tenía comportamientos en clase que no le parecían correctos. Faltas de respeto hacia él y sus compañeros. Dijo que tenían que hablar con Amalia, que era la persona que tenía de referencia de Antonia. Amalia dijo que había visto alguna vez que Jose Augusto la llevaba a casa. Habló con Jose Augusto que no podía implicarse hasta ese punto. También dijo que le escribía por Instagram y la había bloqueado. Le dijo que no debía hacerlo. Pero no pensaba que tenía otras intenciones. No adoptó medidas contra él por conducta improcedente.

Contamos también con parte de los mensajes que se enviaron el procesado e Remedios. La menor, a la que le fueron exhibidos los folios 50-56, reconoció las imágenes y las conversaciones con Jose Augusto en su móvil. " Ganso" es el procesado y el teléfono es el suyo. En cuanto a la conversación del folio 51 de fecha 9 de diciembre de 2021 no recordaba si fue después del primer beso o de la primera relación sexual, pero fue seguro después de quedar con él. Manifestó la menor que el procesado siempre le pedía que borrase las conversaciones para que no las vieran sus padres.

Resulta muy relevante el mensaje de WhatsApp que obra a folio 90 de los autos, conversación mantenida entre Remedios y Constanza, acerca de llevarle el procesado "la pastilla del día después", tras mantener una relación sexual con la misma.

También es importante la forma en que afloraron los hechos. Manifestó Remedios que en septiembre de 2022 Constanza ya lo sabía, se lo comentó a Antonia, habló con su tutora y se activó el protocolo. Comenzó con una psicóloga en DIRECCION009.

Declaró en el plenario el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM004 que ratificó el informe obrante a folios 12 a 24 de la causa. Relató que contactaron con el centro docente, pidieron datos de los progenitores, confirmaron los hechos y ofrecieron la posibilidad de denunciar. Señaló que la mayoría de las conversaciones habían sido borradas, así que la mayoría eran capturas de conversaciones que habían tenido con él. Intervinieron el teléfono del procesado para para vaciado y tomó declaración a Remedios. Entre ellas corroboraban la historia. Remedios estaba muy avergonzada por caer en una situación de chantaje emocional. Estaba afectada y quería sacarse de encima el problema que estaba sufriendo. Las tres coincidían, incluso después de haber tenido situación de separación por actuación del procesado entre ellas. Procedieron a su detención. Hablaron con la directora. El procesado no prestó su consentimiento para obtención de ADN. Se encontraron muchas fotografías y vídeos de Remedios, pero no de contenido sexual explícito. Se obtuvo conversación con otra chica de los mismos patrones que con las víctimas, pero, ésta no quiso denunciar.

Como elemento corroborador contamos también con las periciales practicadas. Se recogen en la sentencia: "Así, declaró en primer lugar la perito, Sra. Milagros, cuyo informe obra al Folio 103 Tomo I del Rollo de Sala, el cual ratifica. Que en fecha 22 de noviembre de 2022 vino a la consulta Remedios, acompañada de sus padres, pidiendo ayuda psicológica. Realizaron cuatro sesiones, una vez al mes. Presentando la misma un trauma complejo o acumulativo: se refiere a situaciones traumáticas que se repiten a lo largo del tiempo, como una herida de repetición. Encontró señales de disociación o falta de conexión emocional, como proceso de protección. Cuando hablaba de los hechos lo hacía como en tercera persona, la clásica despersonalización, propia del DIRECCION008.

Le dijo que se sentía en relación asimétrica y que le debía exclusividad, que temía sus reacciones si quedaba con otras personas, se sentía cohibida de no hacerlo. Situación de dominación y dependencia. Presentaba síntomas de angustia, tensión y estrés, sobre todo al recordar los encuentros sexuales, además de un shock emocional en forma de bloqueo. Le costaba procesar lo que le había pasado. Predominaba en ella sentimiento de culpa o vergüenza por haber caído en la manipulación. Es difícil que se sitúe en lo que le ha pasado. Estaba muy confundida y muy avergonzada.

Necesitaba acompañamiento psicológico. Vio un inicio de evolución positiva. Empezó a conectar con sus emociones y a surgir el cuadro de ansiedad de forma más evidente. Ella estaba a la espera de ser atendida por un centro especializado. Sus síntomas eran coherentes con lo que ella ( Remedios) explicó. La declarante terminó por puntualizar que, siempre utiliza entrevista abierta y tratando de generar confianza. Hace psicoterapia. La utilización de tests al principio del proceso no lo consideraba apropiado porque podía generar retraumatización, pues éstos contienen preguntas muy directas.

La Perito, Sra. Adelina, ratificó su informe obrante al Folio 173 del Rollo de Sala. Psicóloga sanitaria. Remedios llegó a la fundación ( DIRECCION010), en marzo de 2023, para recibir seguimiento psicoterapéutico. Siempre hacen acogida previa a la familia. Remedios aún sigue en terapia. La frecuencia es quincenal. En el momento de hacer informe llevaba unas 11 sesiones. Ahora quizá 18 o 20 sesiones. Trabajan primero con entrevistas diagnósticas. Luego que ella fuera explicando los hechos y entenderla en todos sus contextos, analizando y entendiendo sus secuelas, pudiéndolas trabajar.

Es una chica afable pero bastante reservada, cerrada en sí misma. Le cuesta decir que no y decir su opinión y forma de pensar. El principal síntoma es la culpa, tanto de guardar un secreto (muchas veces solicitado por él), como por haber hablado, por las consecuencias que ello pudiera tener para el procesado. Tiene sueños de angustia, repetitivos. Últimamente se han ido calmando. Mucha confusión y ambivalencia de donde colocarse al respecto de lo que ocurrió.

Muchas personas que han sufrido abusos, tienen conciencia de que si hablan algo tiene repercusión. Remedios explicó que el procesado le había dicho que no lo explicara porque podía perder el trabajo. Es un proceso largo a nivel de relación como profesor. Que Remedios le manifestó que, lo conoció en 6º de primaria y luego, en un grupo de hip-hop, tuvieron una relación más cercana. Le habla de un tiempo largo. Se va dando poco a poco. No solo con ella, también con otras niñas, a compartir actividades fuera de clase, etc. Explica la influencia que él tenía sobre ella. Es complicado delimitar qué sintomatología puede derivar de los hechos, de la que pudiera derivar de su revelación a terceros y su repercusión. No hay previsión de alta. Necesita aún trabajar ciertos extremos. Todavía tiene secuelas. Podrían remitir en el tiempo.

Si bien este informe pericial vino impugnado por la defensa letrada del ahora acusado, el mismo vendría a ratificar lo ya expuesto por el anterior informe de la perito, Sra. Milagros, reflejando igualmente las secuelas que padece Remedios y confirmando asimismo el relato prestado por la anterior perito."

Por último, y en cuanto a la persistencia en la incriminación, el Tribunal a quo no aprecia contradicciones relevantes en el testimonio de Remedios, tampoco las apreciamos nosotros.

2.6Todo lo expuesto permite considerar probada la hipótesis acusatoria. Nada nos permite inferir mínimamente que Remedios fabula cuando manifiesta que en tres de los numerosos encuentros con el procesado mantuvo relaciones sexuales con penetración con éste.

El Tribunal a quo también examina la prueba de descargo testifical presentada por el procesado. Son amigos y algún alumno que manifestaron que no habían observado ningún comportamiento sexual en el procesado, lo que es normal ya que este tipo de delitos se cometen en la más estricta intimidad.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

Segundo motivo: Por infracción de precepto legal. Aplicación indebida del art. 66.1.2º, en relación con el art. 21.7 del CP ., al amparo del art. 849.1 de la Lecrim .

3.1Reconoce el apelante que no es que se haya infringido precepto penal alguno, sino que se ha aplicado de forma insuficiente dentro de las posibilidades que permite el Código Penal en toda su extensión puesto en contexto con el caso concreto. En la sentencia se aplica la atenuante analógica del art. 21.7 del CP de forma subsidiaria tras descartarse en la sentencia la aplicación del art. 183 quater del CP. Considera que debe considerarse como muy cualificada citando la STS 930/2022, de 30 de noviembre. No obstante, debemos señalar que en el supuesto examinado por la referida sentencia los autores tenían 24 y 22 años de edad y en el caso de autos 38.

Señala el apelante que en este caso las circunstancias personales del procesado han quedado sobradamente acreditadas por el extenso informe aportado por la Dra. Magdalena, ratificado en el acto del juicio oral. Se acepta por la Sala que Jose Augusto tiene una edad mental de 14/17 años con un coeficiente intelectual de 80, con una naturaleza adolescente. Ello permitiría rebajar la pena en uno o dos grados. Además, la relación entre Jose Augusto e Remedios fue de total y absoluto consenso, sin violencia ni coacciones, se trataba de una relación de pareja adolescente aceptada por ambos.

3.2El motivo no puede prosperar. A la diferencia de edad de 25 años que separaba a Jose Augusto e Remedios, por mucho que el mismo presentara una edad intelectual menor, debemos añadir que Jose Augusto supo manipular a Remedios y las otras dos menores. Se consigna en el relato fáctico: "Cuando las menores intentaban alejarse del acusado, no mantener conversaciones con él o no acceder a verse a solas con él, el acusado reaccionaba con enfado, ignoraba a las menores, les retiraba la palabra, las relegaba en sus clases e incluso llegó a expulsar a Antonia de sus clases provocando con ese comportamiento un gran malestar psicológico en las niñas".

Asimismo, y articulado el motivo como infracción de ley debemos acudir nuevamente al relato fáctico en el que se consigna que: "El Sr. Jose Augusto presenta una discapacidad intelectual, CI=80, así como deficiencias significativas en la comunicación e interacción sociales en diversos contextos y patrones restrictivos y repetitivos de comportamiento, intereses o actividades. Todo ello compatible con un trastorno del neurodesarrollo, entre ellos, un trastorno del espectro autista con discapacidad intelectual moderada/severa asociada; y una edad mental inferior a la suya lo que repercute no en su capacidad de comprender el sentido de sus acciones, pero sí en la de ajustar su comportamiento a dicha comprensión."

Consecuentemente el relato fáctico no contiene circunstancias especialmente relevantes que justifiquen la aplicación de la atenuante como muy cualificada. No encontramos la intensidad suficiente que permita acceder a la pretensión de la defensa. El procesado buscaba un ambiente de clandestinidad, pedía a Remedios que borrara lo mensajes para que sus padres no pudieran verlos y manipulaba a las menores. El procesado llevaba una vida independiente, con trabajo, con formación aunque fuera mínima, disponía de vivienda y coche. Frente a él nos encontramos con una menor de 13-14 años, por tanto, lejos de la mayoría de edad, que se relacionaba con menores de su misma edad, que no había mantenido relaciones sexuales con anterioridad. Añade el Tribunal a quo: "destacándose por este Tribunal en virtud de la inmediación de la que goza que a la fecha de celebración del Plenario todavía presentaba un marcado aspecto inmaduro, momento en el que Remedios contaba ya con la edad de 17 años."

3.3El Tribunal a quo examina los diferentes informes periciales obrantes en la causa, como el emitido por la Perito, Sra. Magdalena, (Licenciada en Psicología por la Universidad de Barcelona, psicóloga General sanitaria y experta en Psicología Forense), cuyo informe obra al Folio 290 y siguientes, Tomo I del rollo, ratificado en el plenario.

En base al mismo el Tribunal a quo aplica la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.7 del C.P. por cuanto la Sra. Magdalena ratificó su informe explicando que el procesado era inmaduro, que ostentaba una dificultad en orden a ajustar su comportamiento y comprender la trascendencia de las situaciones, pero no pudo afirmar con la contundencia necesaria que clase de TEA ostentaba el mismo ni asimismo pudo contestar a una de las preguntas, que el Tribunal consideraba cardinal, y que se formuló por parte de las acusaciones particulares, en orden a explicar el alcance, significado, contenido y transcendencia de lo que para él suponía mantener una relación sexual con un menor de edad.

En definitiva, por todo lo expuesto, la atenuante no tiene la suficiente entidad para ser considerada como muy cualificada.

El motivo se desestima.

Recurso de Piedad, representante de la menor Constanza y de Carina, representante de la menor Antonia

Primer motivo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

4.1Comienza el recurso haciendo una síntesis de la versión de cada una de las partes y de la sentencia. Denuncia que el pronunciamiento absolutorio respecto a los hechos que afectan a la Sra. Constanza y Antonia omitió prueba y contiene razonamientos arbitrarios. Analiza las pruebas practicadas en el plenario, entre ellas el reconocimiento por parte del procesado de haber enviado mensajes a las menores y su contenido, lo que ya constituye un delito de coacciones. Por la acusación se presentaron informes que acreditan las graves consecuencias psicológicas sufridas por las menores, lo que el Tribunal a quo omite. La inadecuada relación entre el procesado y las menores fue expuesta por la abuela de Antonia, la Sra. Amalia, que lo comunicó a la dirección de la escuela que hizo caso omiso. Afirma que la declaración de las menores Constanza y Antonia reúne todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo apta que desvirtúa el principio de presunción de inocencia.

Como petición principal interesa la condena del procesado en esta instancia por los delitos por los que se formulaba acusación respecto a las menores Constanza y Antonia.

4.2Como puede observarse y con independencia del enunciado del presente motivo de impugnación, las apelantes muestran su disconformidad a la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo, lo que equivale a denunciar error en la valoración de la prueba.

Por tanto, tratándose de un procedimiento absolutorio resulta de aplicación el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que señala que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Por último, el art. 790.2, último párrafo establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Dicho precepto es conforme con la Jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC n.º 126/2012, de 18 de junio; 22/2013, de 31 de enero; o 43/2013, de 25 de febrero) en la que se reitera que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la Constitución cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quién había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

4.3Así pues, de acuerdo con la nueva redacción del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta imprescindible, cuando se recurra una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba, que se interese su nulidad y en el recurso se mencione y se justifique uno o varios de los tres referidos supuestos, sin que sea suficiente una mención genérica de los mismos, debiendo motivarse suficientemente su invocación.

Ello nos lleva a desestimar el presente motivo de impugnación en el que se interesa la condena en esta instancia y pasar a analizar de forma conjunta los otros dos motivos en los que se interesa la nulidad del juicio y nueva celebración por Tribunal diferente o, subsidiariamente, la nulidad de la sentencia.

Segundo y tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y omisión de prueba esencial para la resolución del procedimiento. Quebrantamiento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a la protección por parte de los poderes públicos de las víctimas de violencia de género.

5.1Tras solicitar la nulidad del juicio por las razones expuestas en el anterior motivo de impugnación, las apelantes realizan una serie de alegaciones sobre la violencia de género.

Se consideran desamparadas como víctimas de violencia de género habiéndose infringido la normativa y doctrina relativas a su protección. Denuncia que la sentencia parece que juzga a las menores en vez de al procesado. La sentencia pivota acerca de la acreditación de la enfermedad del procesado con la presentación de la pericial médica, sin tomar la más mínima consideración el Tribunal acerca de la advertencia lanzada por el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial dirigida precisamente a Jueces y Magistrados.

Dicho Observatorio advierte que el hombre acusado por un delito de agresión sexual suele contraatacar como mecanismo de defensa, denunciando haber sido maltratado, amenazado o insultado, o bien reflejando dolencias psicológicas en el periodo de la niñez, por lo que, en sus respectivas resoluciones judiciales, los Jueces y Magistrados, deben analizarlo con suma cautela y siempre con perspectiva de género, pues dichas contradenuncias bien pudieran ser falsas.

5.2La perspectiva de género y la normativa aplicable en materia de protección de las víctimas de este tipo de violencia, en modo alguno rebaja los cánones vigentes en materia de presunción de inocencia. La hipótesis acusatoria tiene que quedar probada más allá de toda duda razonable.

Tal como señala la STS 68/2021, de 28 de enero , "el régimen de impugnación de las sentencias absolutorias presenta, entre nosotros, muy relevantes peculiaridades. Así, aunque el recurrente no puede perseguir la modificación del relato de hechos probados sobre la base de una distinta valoración de las pruebas ni, en consecuencia, por esa causa, el dictado por el órgano jurisdiccional ad quem de una sentencia de sentido condenatorio, sí le es dable interesar la nulidad de la recaída en instancia cuando justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en su motivación, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia que, en definitiva, daría lugar a una vulneración del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española .

Conscientes muchas veces de esa limitación, no es infrecuente, sin embargo, en la práctica forense, que las acusaciones recurrentes, al socaire de una pretendida falta o insuficiencia de motivación que atribuyen a la sentencia impugnada, lo que, en realidad, persiguen no es otra cosa que imponer su particular, legítima, e incluso plenamente razonable valoración de la prueba sobre la realizada, también con suficiente fundamento y desde la objetividad e imparcialidad que es propia de su función, por el órgano jurisdiccional. Dichas pretensiones, naturalmente, no pueden progresar en la medida en que persigan un efecto (la nulidad de la sentencia) que en realidad no descansa en su falta de motivación, sin en la discrepancia de quien recurre con la valoración probatoria efectuada en ella.

Este resulta ser, a nuestro juicio, el supuesto con el que ahora nos enfrentamos. En realidad, leído con atención el recurso interpuesto, fluye con naturalidad la idea de que, al parecer del recurrente, la única valoración racional y completa posible del cuadro probatorio practicado en el acto del juicio oral abocaría indefectiblemente en el dictado de una sentencia condenatoria como la que persigue respecto de todos los acusados. Cualquier otra valoración alternativa merecería, según ese discurso, ser calificada como "ilógica, irracional o arbitraria". Tal entendimiento, en cierto modo circular, obligaría a declarar, tantas veces como fuera preciso, la nulidad de cualquier sentencia dictada en primera o segunda instancia que no compartiese los criterios valorativos por los que aboga la recurrente. Vale decir que, en ese entendimiento, la única valoración racional posible resulta ser la propia. No hace falta extenderse en consideraciones para comprender que dicho entendimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no puede resultar refrendado aquí."

Por su parte la STC 1/2020, de 14 de enero, señala que podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente "ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas."

Igualmente, la STS 901/2014, de 30 de diciembre, respecto a las sentencias absolutorias, advierte que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Sigue diciendo la ya citada STS 68/2021, de 28 de enero: "La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones."

Por último, la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, señala que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Criterio ya sostenido en la STS 1005/2006, de 11 de octubre, "En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación". Partiendo de las consideraciones anteriores, es claro, en definitiva, que resulta enteramente vedada la posibilidad de proceder ahora a condenar, sobre la base de una eventual discrepancia con el órgano jurisdiccional de la instancia en punto a la valoración de pruebas de naturaleza personal practicadas en el juicio, a los acusados que resultaron absueltos. Sí resultaría posible, en cambio, acordar la nulidad de la sentencia recurrida, la dictada por el Tribunal Superior, para el caso de que la misma mereciera calificarse como inmotivada o arbitraria en los términos que han sido expuestos. Sirva señalar también que, por lo que respecta al eventual concurso de la alevosía (no abuso de superioridad), en realidad no impugna la parte la valoración probatoria a este respecto, sino, más bien, la calificación jurídica de los hechos que en este punto se consideran probados y que, en cuanto tales, no aparecen explícitamente impugnados, por lo que habremos de reservar para un momento (y motivo de casación) posterior, el análisis de esta cuestión.

5.3A la luz de la anterior doctrina debe ser analizado el recurso interpuesto por la representación de las dos menores Constanza y Antonia, en el que se afirma que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo es ilógica y arbitraria y que ha omitido la valoración de parte de las pruebas practicadas en el plenario.

Ya hemos examinado la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo, lo que nos permite descartar cualquier tipo de irracionalidad o arbitrariedad, como también que se haya omitido parte del acervo probatorio.

El pronunciamiento absolutorio no se sustenta en la falta de credibilidad de la versión de las menores sino en la ausencia de actos de naturaleza sexual, por mucho que pueda considerarse inadecuada la relación entre el procesado y sus alumnas menores de edad. Señala el Tribunal que los hechos a lo sumo podrían ser constitutivos de un delito de acoso, que no sexual, por el que no se ha formulado acusación, por lo que no puede entrar a valorarlo.

Respecto a la menor Antonia, parte el Tribunal a quo de su declaración en el plenario: "

"...El 8 de marzo de 2021 él contactó, le dijo que quería hablar con ella. Le preguntó si tenía pensado ir a algún sitio. Era habitual que fueran a cenar o quedarse en el coche. Dijo que sólo en el coche. Decidió ir en pijama de invierno. La recogió en su casa. Subió a su coche. Después de dar vueltas por el pueblo, terminaron en una zona apartada, cerca de un edificio que parecía fábrica, con un parking grande. No era una zona transitada. Estuvieron hablando y luego empezaron con el tema, le dijo que sentía atracción hacia ella y quería saber si eso era correspondido o no. Estaba sentada en el asiento del copiloto, en posición de indio. Le puso mano en el muslo, otra mano en la nuca. Le dijo si estaba incómoda. Dijo que no pero sí estaba incómoda. Le dijo si había pensado lo que quería hacer, que él lo tenía muy claro. Le pareció que quería darle un beso, le dijo que no, que necesitaba más tiempo. Retiró las manos, no estaba enfadado, pero se quedó más serio. Era una situación incómoda, realmente."

Respecto al mismo episodio el procesado declaró: " Cuando acabó las clases, vio que le había escrito Antonia. Había tenido problemas con su madre, habían discutido. Le dijo que le iba a buscar y daban una vuelta. Ella le dijo que si iban a cenar. Él dijo que no. Ella bajó en pijama. Fueron a dar una vuelta en coche. En un momento, ella con ganas de llorar, le puso la mano en la cabeza, pero en señal de comprensión, nada más. No le dio ningún beso, ni le tocó la pierna. Tampoco tuvo intención de hacerlo. Ha estado muchas veces con ella en su coche. Nunca ha pasado nada. Va a lugares donde hay menos aglomeración, donde se sentía cómodo, pero también a lugares donde había mucha gente."

Valorando ambas declaraciones el Tribunal a quo considera que no puede declarar probado que la intención del procesado fuera la de atentar contra la indemnidad sexual de Antonia. Señala el Tribunal que aunque se considere probado que el procesado hubiere colocado su mano en la nuca y en el muslo de la menor, el hecho de que previamente Antonia hubiera discutido con su madre (lo que al parecer motivó el encuentro) y el hecho de que con anterioridad ya se hubiera producido encuentros entre ambos sin que nada hubiera pasado, le genera dudas al Tribunal sobre que la intención del procesado fuera atentar contra su integridad o libertad sexual porque: " Antonia se encontraba triste y el Tribunal puede considerar que la conducta del acusado fuera más la de consuelo que la de satisfacer cualquier deseo sexual del mismo; amén de que las zonas que pudo tocar en un momento determinado el acusado a Antonia, no son especialmente erógenas, partiendo del hecho de que según Antonia, éste las apartó tras manifestarle que no quería nada con él."

Por mucho que Antonia pueda o no presentar cierta sintomatología, que no se recoge en el relato fáctico, lo cierto es que la valoración llevada a cabo por el Tribunal a quo es lógica y racional.

5.4Por lo que respecta a Constanza, los hechos por los que se formula acusación son los que tuvieron lugar el día en que la menor junto al procesado acudieron a la Playa de DIRECCION003. Sobre dicho episodio, y tal como se recoge en la sentencia, Constanza declaró: "En una ocasión, la llevó a playa, le dijo que escribiera algo en un papel para meterlo en una botella y tirarla al mar. Le agarró de la cintura y de la mano. Se sintió incómoda. Pensó que era algo más íntimo de pareja, no de profesor. No le gustaba hablar de temas íntimos con él, al ser mayor, se sentía incómoda"....

Por su parte la versión del procesado es: " Constanza había tenido problemas con una amiga de la infancia. Le llevó a un mirador, fueron a un DIRECCION011, y luego a la playa. Cogió una botella y le dijo, de forma simbólica, que escribiera en un papel lo que quería cambiar (algo personal de ella, que no tenía que compartir con él), lo metiera en una botella y la lanzara al mar. Tiró la botella, pero con las olas, la botella volvió. Le dijo que volviera a hacerlo. Estaban en unas rocas, la tiró otra vez. Le dijo: "a ver si me voy a caer". Le dijo que no se preocupara que la cogía de la cintura. Cuando lanzó la botella, la soltó. Cuando bajaron de las rocas, le agarró de la mano para acompañarla en las últimas rocas."

Nuevamente el Tribunal a quo duda que nos encontremos ante actos de naturaleza sexual y que la intención del procesado fuera la de atentar contra la libertad sexual de Constanza, ni asimismo satisfacer ningún deseo sexual propio, pues la conducta objetivamente hablando no tiene significado sexual alguno. Y nuevamente la valoración llevada a cabo por el Tribunal a quo es lógica y racional, sin que se le pueda reprochar que no haya valorado los hechos con perspectiva de género.

5.5Considera también el Tribunal a quo que no concurre el delito de Grooming. Tras exponer abundante doctrina jurisprudencial sobre el referido delito que damos por reproducida, concluye que el relato de hechos probados, consentido por las partes, no admite una subsunción en el tipo de acoso descrito. En ningún momento se describe una solicitud de favores sexuales por parte del procesado, no hubo envío de fotografías o vídeos de carácter sexual a petición del procesado. No se ha causado ninguna situación intimidatoria, hostil o humillante para las menores denunciantes. Cierto es que el comportamiento y la relación del procesado con sus alumnas menores no era el apropiado, pero no hubo una proposición de carácter sexual. Las propias menores Antonia y Constanza declararon que el procesado nunca les hizo proposición sexual alguna por WhatsApp, ni tampoco directamente, describiendo cada una de ellas el único hecho que ya hemos examinado, que tuvo lugar en el contexto que también hemos examinado.

Se trata de una valoración lógico racional y el recurso se desestima.

Recurso de DIRECCION000 y de Catalana de Occidente S.A.

Único motivo. Infracción del art. 120.4 del CP

6.1Se afirma en el recurso que DIRECCION000 no puede responder como responsable civil subsidiario en virtud del art. 120.4 del CP ya que no se encontraría encuadrada en ninguno de los supuestos que establece el citado precepto penal.

También considera excesiva la indemnización fijada de 30.000 euros ya que se trataron de relaciones sexuales consentidas. El único elemento que da lugar al procesado penal es la diferencia de edad y esto no comporta un daño moral porque no ha habido ninguna actuación del procesado que atentara contra la moral de Remedios, que tenían una relación de pareja, que lo había idealizado, como toda relación de amar, que podía haber una cierta dependencia, como en toda relación de pareja, pero que en ningún caso se le reprocha al investigado conducta que pudiera ser constitutiva de un daño susceptible de valorarse económicamente.

6.2En la sentencia se cita abundante jurisprudencia aplicable sobre la aplicación del art. 120.4 del CP. , citando un caso similar de un profesor que abusó sexualmente de uno de sus alumnos.

La STS 874/2023, de 24 de noviembre, confirma la línea seguida por la sentencia de instancia tanto respecto a la escuela de danza como a la aseguradora. Señala la referida sentencia que reiteradamente se ha declarado, por todas STS 865/2015 de 14 de enero, la necesidad de realizar una interpretación amplia del precepto, 120.4 CP, no sólo afirmando esa responsabilidad en la culpa in eligendo y culpa in vigilando, sino también de acuerdo a la teoría de creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades que de alguna manera puedan generar un riesgo para terceros deben soportar las eventuales consecuencias de orden civil respecto de estos terceros cuando resulten perjudicado.

Sigue exponiendo la STS 874/2023: "El criterio jurisprudencial a resaltar es la amplitud del nexo de ocasionalidad con la relación laboral , apuntado en la STS núm. 1212/2003, de 9 de octubre y consolidado expresamente en las SSTS 348/2014, de 1 de abril ; 526/2018, de 5 de noviembre ; 647/2021, de 19 de julio ; 525/2022, de 27 de mayo ; 915/2022, de 23 de noviembre ; ó 126/2023, de 23 de febrero ; de modo que "surge esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en actuaciones desplegadas al servicio de su principal o con ocasión próxima de ellas, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad".:

Esta Sala ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. Los temas de responsabilidad civil consienten lecturas extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal; la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva.

Como indica una reiterada jurisprudencia, se interpreta el art. 120.4º CP en el sentido de que debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones".

Es obvio que en estos supuestos existirá una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como expresaba ya, entre otras muchas la STS 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales"

En cuanto al supuesto de autos, donde los abusos sexuales se producen siempre en el desarrollo de las actividades del acusado como animador socio cultural en un específico Centro, respecto de una alumna, o bien con ocasión de las mismas, hasta el extremo de haber sido apreciada una agravante específica por prevalerse de su condición de monitor o animador, cumplimenta sobradamente el nexo de causalidad. La alegación de que la conducta delictiva carece de relación con su trabajo resulta extravagante ante el contenido del relato probado, incluso sin necesidad de acudir a la autorizada interpretación extensiva sobre el referido nexo de ocasionalidad que vincule el trabajo del empleado con la responsabilidad de la empresa."

Y como ya hemos avanzado, la sentencia de instancia sigue la anterior doctrina jurisprudencial teniendo en cuenta que el procesado era, en la fecha de los hechos, empleado (profesor) de la escuela DIRECCION000, lo que no se ha cuestionado y fue confirmado por la Sra. Miriam, directora de la citada Academia. Además, la actividad delictiva del procesado tuvo lugar en el ámbito de su relación laboral con la academia, ya que como profesor tenía relación con sus alumnas y consiguió por ello el teléfono de las mismas. Precisamente, esa relación laboral con DIRECCION000 favoreció objetivamente la comisión del delito pues le ofreció la oportunidad para la ejecución del mismo dada su condición de profesor de baile, lo que le permitió acercarse a la menor e intimar con ella. Además, y tal como ya hemos señalado, la propia Academia facilitó al procesado el número de teléfono de las menores creando un grupo de WhatsApp con el que fue ganando su confianza.

6.3Y en cuanto a la responsabilidad civil de CATALANA DE OCCIDENTE S.A. volvemos a remitirnos a la STS 874/2023: "En la STS 874/2021, de 15 de noviembre , FJ 7º, recogíamos: La STS 1007/2013, de 3 de enero de 2014 , que cita como coincidente la núm. 322/2009, de 23 de marzo , señala en interpretación del art. 76 LCS y 117 CP , frente a esa inviabilidad de indemnizar por daños voluntarios: Sin embargo lo que prohíbe dicho principio es que el agente asegure su patrimonio contra las consecuencias negativas que se le pueden derivar de sus propios comportamientos dolosos, pero no que se establezca un sistema obligatorio de protección a las víctimas de una determinada fuente de riesgo que garantice a las mismas un nivel básico de cobertura frente a los daños sufridos, con independencia de que el origen del daño sea un ilícito civil o penal, doloso o culposo. La diferencia no afecta a la víctima, pero sí al autor: si el comportamiento causante del daño fue culposo, el seguro ampara a la víctima sin posibilidad de repetición es decir que también exonera al causante del daño de su responsabilidad civil. Si el acto es doloso, el seguro ampara igualmente a la víctima, pero se puede repetir contra el causante del daño pues al ser doloso el acto la responsabilidad del causante no se elimina con el pago del seguro, sino que se le exige por el asegurador.

La sentencia 341/2010, de 22 de junio, por su parte, recopila así, el criterio de la Sala Segunda , en esta cuestión:

El citado artículo 117, dispone que: "Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda". La literalidad del precepto permite entender, como se ha hecho, que la referencia a un hecho previsto en este código incluye tanto los hechos dolosos como los imprudentes. Partiendo de esa constatación, la jurisprudencia ha afirmado que la exclusión de la posibilidad de asegurar el dolo significa que la compañía de seguros no estará obligada en ningún caso a indemnizar al asegurado por los daños causados dolosamente por el mismo, pero que ello no implica que, por razones de tipo social, venga obligada a indemnizar al tercero perjudicado en esos casos, sin perjuicio de repetir contra el asegurado. De esta forma, éste no se beneficia de su propia conducta dolosa, y la víctima tampoco resulta perjudicada por la acción de aquel, ejecutada dentro del ámbito previsto en una póliza de seguros de responsabilidad civil."

6.4Por lo que respecta a la cuantía de la indemnización parece que las apelantes justifican las relaciones sexuales de un adulto de 38 años con una niña de 13 años considerando que no le generan daño alguno al haber sido consentidas. Nada vamos a decir al respecto pues sobran los comentarios.

De lo que no hay duda alguna es que, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, y este lo es al afectar a la indemnidad sexual de menores, el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

El daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

Junto a los daños morales inmateriales encontramos los daños morales materiales, los psicológicos, que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

La LO 10/2022, concretamente a sus artículos 52 y 53, expone los criterios que deben ser tenidos en cuenta para valorar el impacto de los daños morales en este tipo de delitos:

Artículo 52. Alcance y garantía del derecho a la reparación.

Las víctimas de violencias sexuales tienen derecho a la reparación, lo que comprende la indemnización a la que se refiere el artículo siguiente, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición. Para garantizar este derecho, y sin perjuicio de las competencias autonómicas en la materia, se elaborará un programa administrativo de reparación a las víctimas de violencias sexuales que incluya medidas simbólicas, materiales, individuales y colectivas.

Artículo 53. Indemnización.

1. La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos:

a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva."

6.3Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".

En los delitos contra la libertad sexual cometidos sobre menores surgen cuestiones tales como si deben indemnizarse de igual modo las agresiones sexuales con violencia o intimidación, que sin; dentro de las agresiones sexuales a menores de 16 años, si deben indemnizarse de igual forma tenga el menor 6 o 15 años; si se indemniza igual con o sin existencia de penetración; si se indemnizan igual todos los delitos continuados aunque se trate de dos hechos (que ya constituye un delito continuado) o múltiples hechos; si se indemniza igual si las agresiones se producen durante un mes, durante un año o durante cinco o diez años; si el daño moral es igual en todos estos supuestos, sin necesidad de individualización; si los daños psicológicos deben ser objeto de una indemnización diferenciada, así como otras muchas cuestiones.

6.4A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la indemnización fijada en sentencia, 15.000 euros. Se motiva: "El daño moral deriva no de las lesiones psicológicas sufridas sino del ataque a su dignidad y autodeterminación sexual, por lo resultando obvio que se dañó la misma, y teniendo en cuenta las circunstancias en las que acaecieron los hechos, consideramos que debe ser indemnizada en la cuantía de 30.000 Euros. En consecuencia, no es posible cualificar el perjuicio moral como irrelevante, porque ciertamente no cabría en un comportamiento de tanta gravedad como la de autos, considerar el mismo como leve. No puede obviarse el hecho de que el daño irrogado por parte del acusado a la menor es un daño de razonable previsión en el autor, y es por ello que, la cuantía señalada es adecuada para con los hechos enjuiciados, pues se trata de conductas que afrenta la intimidad, la integridad de la persona y por ende su libertad y posterior desarrollo sexual.

Pues bien, asimismo y aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, ya tuvimos la oportunidad de valorar los dos informes periciales que obran en autos, así como al informe médico forense, presentando Remedios un DIRECCION007 con evidencias que siguen persistiendo en el momento presente, manifestando asimismo una secuela derivada del DIRECCION008.

Porque el problema para la Sala, a la hora de fijar la responsabilidad civil, es que se ve obligada a cuantificar lo que es incuantificable. De las declaraciones de los testigos, así como de las distintas periciales, si algo ha quedado claro, es que los hechos que sufrieron la menor Remedios constituyeron una experiencia vital negativa en un momento en que todavía no tenían desarrollada su personalidad, y que como tal ha condicionado el cómo son de adultos. De manera que hoy son las personas que son, en parte, por haber padecido la conducta del acusado. Y ello no tiene precio ni reparación posible. Lo único que podemos hacer es establecer una "compensación" económica. Obviamente, cada persona gestiona sus experiencias a su manera y reacciona y evoluciona de forma distinta. Y ello se ha podido ver en el acto de juicio. Pero tal forma de gestión y asunción, y una distinta repercusión en la situación psicológica, no empece a que a todos se les haya infligido un sufrimiento y un daño susceptible de ser indemnizado. Dicho de otro modo, la ausencia de secuelas psicológicas no implica que no exista daño moral que es inherente a la existencia del delito, su naturaleza y la afectación al desarrollo de la personalidad de las víctimas. Ni tampoco que no deban tenerse en cuenta las mayores repercusiones que una persona haya podido sufrir."

La indemnización está sobradamente motivada y no podemos más que ratificarla.

El recurso se desestima.

7.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,