Sentencia Penal 101/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 58/2024 de 08 de noviembre del 2024

Primero.-Frente a la sentencia de instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real , Sección primera, que condenó al apelante como responsable en concepto de autor de un delito de estafa agravada por recaer sobre bienes del patrimonio artístico, histórico o científico, de los artículos 248, en relación con el artículo 250. 1, 3 del CP, el recurrente articula diferentes motivos.

A. El primero al que daremos respuesta en esta segunda instancia invoca errónea valoración de la prueba con apoyo en el artículo 790.2 de la LECRIM y con ello vulneración del derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24, 1 de la CE.

En su desarrollo en síntesis viene a cuestionar la parte apelante las conclusiones fácticas referentes a los aspectos cruciales en los que la Audiencia Provincial sitúa la conducta y ardides engañosos empleados por el acusado para lograr ganarse la confianza del sujeto pasivo, y convencerle para que le entregara los documentos integrantes de una colección privada de documentos, libros y efectos relativos a la historia de las minas de Almadén, que la Sentencia estima formaban parte del patrimonio histórico español, al pertenecer a la historia antigua de las minas de Almadén, una documentación de los "Fúcares compuestos de 200 pág. Biblioteca particular, un Cosme y documentación varia" bajo la fórmula de una compraventa que le permitiría obtener un precio de su agrado y significativo (152.000 Euros según el primero de los documentos y 125.000 según otro de la misma fecha 6 de agosto de 2020) tras lo cual desapareció de Almadén llevándose consigo los documentos de la colección que vendió en algún caso y trató de vender en otros a través de una nueva identidad fingida en un portal Web.

Niega el apelante que la valoración de la prueba haya sido correcta, tildándola de arbitraria, discrepando ante todo de los calificativos de la personalidad de acusado, que rechaza fuera una persona cándida o divagante como señala la sentencia apelada, apelando a la revisión de sus diferentes declaraciones que considera contradictorias, no respondiendo si no a artificios esas consideraciones de la sentencia apelada.

El relato circunstanciado que presenta la sentencia para definir el "engaño" no está en su opinión concretado de una manera determinante y acreditada, con suficiencia para constituir una prueba apta de cargo con todas las garantías.

Invoca a su favor los mensajes del teléfono móvil que cruzaron que demuestran, que ambos hacían negocios juntos, que Pedro Antonio trabajaba como intermediario en la venta de la colección de Herminio y por último que éste era perfecto conocedor de que el Sr. Pedro Antonio "no tenía un duro".

Reprocha a la Sentencia recurrida hace una valoración errónea de los documentos firmados a los que se refiere en el hecho único probado, dándole ello pie a centrar en estos el instrumento del engaño, cuando el propio denunciante les quitó toda importancia delante de la Sala.

Por ello no puede decirse que refleja la venta de la colección de documentos históricos en ningún caso, porque no lo dice, pero sí que indica claramente que el "comprador" entrega la cantidad señalada, por lo que de haberse hecho valer por el recurrente este pago, hubiera quedado libre de cualquier reproche.

Respecto del aserto de que el documento "se firmó en la confianza depositada por Herminio en el acusado de que cumpliría con lo que habían pactado", este aserto es una conjetura sin basamento.

En definitiva, se interesa de la Sala de apelación, que dé a los documentos cumplida lectura, atendiendo a la compatibilidad entre ellos, sin que pueda desdeñarse que se manuscribieron íntegramente por el denunciante. Y la conclusión de la Sentencia apelada de que todo ello se firmó en la confianza depositada por Herminio en el acusado de que cumpliría con lo que habían pactado, no es razonable, en tanto en cuanto el Sr. Herminio, insistimos, era perfectísimo conocedor de la situación económica del otro firmante.

Niega que el acusado desapareciera de Almadén y de que dejará de comunicar con el denunciante.

Solicita una revisión del material probatorio del juicio para confirmar su criterio.

B. Hemos declarado reiteradamente respecto de este tipo de motivos que el Tribunal de apelación debe primero constatar la existencia y validez de la prueba de cargo, y su suficiencia a la luz de las exigencias de la presunción constitucional de inocencia; y una vez verificado, llevar a cabo una revisión crítica de la valoración realizada para determinar si se da alguno de los supuestos en que en la segunda in instancia es posible corregir dicha valoración, descartando los errores patentes, la arbitrariedad, la ausencia de motivación, o verificar si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; o constatar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, "un análisis crítico de la valoración probatoria", si bien dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación sin poder sustituir por su propio designio o subjetiva apreciación el resultado valorativo de pruebas que no ha presenciado personalmente con inmediación y concentración, siendo así que el resultado valorativo del Tribunal de instancia haya sido fruto de una racional y coherente valoración debidamente motivada.

Conclusión que recogemos en Sentencia de 20 de Febrero de 2020 que sigue la doctrina de otros precedentes de esta misma Sala de 25 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ CLM 2388/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2388) y del 15 de noviembre de 2017 ( ROJ: STSJ CLM 2647/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2647), del 03 de abril de 2018 ( ROJ: STSJ CLM 733/2018 - ECLI:ES:TSJCLM:2018:733) y de 9 de Abril de 2019 ( ROJ STSJ CLM 1411/2019 - ECLI:ES:TSJCLM:2019:1411). Y en las más reciente STSJ, Penal sección 1 del 09 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ CLM 592/2022 - ECLI:ES:TSJCLM:2022:592)

Y sin olvidar la importante doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 2ª de 7 de diciembre de 2021, Roj: STS 4426/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4426 a tenor de la cual:

"el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio." Y que "por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia." Si bien con " consecuencias distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias."

Como señala el TS en dicha Sentencia "Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación."

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre la valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

"Así pues tenemos dos planos diferentes: pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad."

"Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio."

En definitiva, tras constatar la existencia de prueba de cargo, la primera labor del Tribunal de apelación será realizar un juicio crítico de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, verificando ante todo su existencia y estructura racional, que la misma se corresponde con el resultado de la prueba practicada en el juicio, y que dicha valoración de acuerdo con la motivación fáctica expuesta por la Sentencia no incurre en arbitrariedad, errores palmarios, o inexactitudes incompatibles con las reglas de valoración de los diferentes medios probatorios practicados y se acomoda a las exigencias de la lógica y de las máximas de experiencia; para ello puede tenerse en cuenta en un aspecto puramente objetivo de constatación el acta del juicio de acuerdo con la grabación aportada bajo la fe pública. En dicha tarea han de quedar a salvo las apreciaciones subjetivas que dependen estrictamente de la percepción sensorial de acuerdo a la inmediación. Solo en el caso de que no se supere ese filtro y se aprecie la existencia de errores palmarios o inexactitudes o de una arbitrariedad en la valoración puede el Tribunal de apelación establecer sus propias conclusiones fácticas y sustituir los errores cometidos por el Tribunal a quo.

C. El recurrente no discute la concurrencia de la prueba de cargo, que está constituida fundamentalmente por la declaración de la víctima o sujeto pasivo de los hechos, sino que discrepa del valor que ha dado a dicha declaración y al conjunto de elementos de prueba practicados en el juicio la conclusión fáctica extraída por la Audiencia Provincial y la deducción de que en la conducta del acusado se dan los elementos del delito de estafa y en concreto en el caso discutido el engaño bastante para producir en el sujeto pasivo un desplazamiento patrimonial.

Para rechazar tal alegación, esta Sala no puede por menos que confirmar el juicio racional de inferencias y valoración llevado a cabo por la Audiencia Provincial, puesto que ni el propio recurrente cuestiona el contenido de la prueba, y no niega su valor de cargo, sino que lo que impugna es la valoración realizada por el Tribunal sentenciador, ya que es absolutamente concluyente, y fruto de una labor imparcial en cuyo resultado no se denuncia omisión, incongruencia, contradicción, laguna, vulneración de alguna regla de las que rigen los medios de prueba practicados, arbitrariedad o error patente.

En efecto el razonamiento de la Sentencia apelada es exhaustivo y modélico, siendo plasmado en el Fundamento de Derecho Tercero.

Parte la Audiencia Provincial como prueba fundamental de la declaración de la víctima, que aun cuando reconoce que

resultó un tanto divagante,pues ante cualesquiera pregunta que se formulaba se extendía y contestaba de forma embrollada, pero no por ello no creíble. Tampoco el interrogatorio fue todo lo concreto que se precisaba, y en ocasiones daba lugar a equívocos, pero de lo que no hay duda es que dicho denunciante era titular de los bienes que entregó al acusado bajo la promesa de que recibiría 152.000 ó 125.000 euros en función de las indicaciones del acusado y los entregó en la plena confianza de que este le abonaría el importe de lo pagado. En tal sentido fue clara la declaración del Sr. Herminio, redactada y firmaba todos aquellos documentos que le indicaba el acusado. De ahí que sea distintas cantidades las que se plasman en los documentos suscritos por acusado y denunciante.

La sentencia determina no existir ninguna duda sobre la titularidad e identidad de los bienes

En cuanto a la primera partiendo del axioma fundamental de que para las cosas muebles la sola posesión (la detentación apreciable como exponente físico) supone la presunción legal de que el poseedor lo hace con justo título y no puede éste ser obligado a exhibirlo de acuerdo con el art. 448 del CC , como tampoco que la buena fe en la posesión se presume de acuerdo con el art. 434 del CC ,de ahí llega a la conclusión de que

En el caso concreto al margen de estar en posesión de los bienes y por ello se presume de buena fe, los ha venido custodiando y además consta en algunos de ellos tenían plasmado el sello del padre de Pedro Antonio, lo que ya de por sí no genera duda sobre la titularidad de los bienes. Cuestionar si le correspondió por herencia y si esta había sido aceptada, resulta innecesarios cuando como decimos este tema no fue controvertido durante la instrucción de la causa ni tampoco en el escrito de defensa, surgió por primera vez en el acto del juicio. Por tanto, y a los efectos que aquí interesa, resulta ser titular de los mismos y además su legitimidad le viene dada por su posesión.

En cuanto a la identificación de los bienes, atendiendo a su propia declaración, Herminio no hay duda de que tenía perfecto conocimiento de cuáles eran los bienes de su propiedad y por ello aportó un inventario que consta en el acontecimiento 27, donde especificó cuáles eran: 50 archivos sobre la historia de Almadén y su minas para a continuación referirse entre otros a la colección de la "cárcel de forzados", 50 libros sobre minas antiguos y modernos. Con la indicación en el num. 17 los fúcares.

La Sala valora la sinceridad del relato de la víctima y de su carácter confiado e ingenuo, partiendo del razonamiento de que siendo consciente del valor de sus bienes cuando decidió venderlos, suscribió un contrato con el tasador don Pablo Jesús al objeto de valorarlos, y ponerlos a la venta, recibiendo un porcentaje por ello Don Pablo Jesús. Y pese a que Como indicó el tasador era innecesario el trasporte hasta León de los archivos, bastaba fotografías y sin embargo los envió. Pues bien, partiendo de este hecho y que ello ocurrió durante el año 2019, estuvo en poder del tasador durante un año, y sólo cuando el acusado llegó Almadén, esto en febrero de 2020, Herminio recabo del tasador la documentación y el informe en el que se decía que tendría un valor aproximado de 95.000 euros en su conjunto que en el caso de que la venta fuese por separado podría alcanzar hasta los 250.000 euros.

Y asume que es precisamente en febrero de 2020, cuando Herminio conoce al acusado, y toma la determinación de reclamar a Pablo Jesús los archivos y demás documentos. Es durante el mes de febrero cuando el acusado tiene conocimiento que Herminio poseía bienes de un valor histórico importante, y es así como se fue ganando su confianza y por ello el 25 de febrero de 2020, los archivos históricos de mayor relevancia que los tenía el tasador Don Pablo Jesús, se los reclamó cuando le manifestó que tenía otra persona que le ofrecía 150.000 euros.

Añadiendo la sentencia como resultado de la valoración de los elementos probatorios como

el acusado se ganó la confianza de Pedro Antonio, dándole relevancia a los bienes que tenía, de la posibilidad de que podría comprárselos y ganar mucho dinero.

Y fruto de ello como se inicia el engaño bastante e idóneo

puesto que el acusado se mostró como persona cualificada, aparentando solvencia empresarial para hacer frente al pago de la cantidad que le decía, percibiendo y aprovechándose de que Herminio es una persona muy confiada. Para ello se envolvió de un círculo de amistades y buenas relaciones con los vecinos de Almadén, daba apariencia de asentarse en dicha localidad, lo que para el Sr. Herminio era signo de que no le defraudaría de ahí que era fácilmente convencerle.

Así mismo, cómo lo consuma mediante la elaboración y firma de

unos documentos, de los que en ningún momento tuvo intención de cumplir y menos de abonar cantidad alguna por los archivos históricos y demás efectos que le fueron entregados, simplemente era un mero fingimiento, lo convenció y aprovechó el momento más oportuno para huir, lo que en definitiva hizo en los días posteriores a la firma de los contratos y obviamente sin satisfacer cantidad alguna.

La sentencia deduce la existencia del engaño del hecho acreditado y admitido por el acusado de facilitar en la localidad y al perjudicado una identidad diferentes de una persona que era una anticuario de otra localidad, personalidad real que asumió para infundir confianza en la víctima, y utilizar al efecto unos DNI inventados, desechando la justificación o pretexto que reitera en la vista en atención a que se encontraba en busca y captura por la comisión de un delito de estafa motivo por el que huía para evitar ser hallado e ingresado en prisión.

La sentencia admite que este podía ser uno de los motivos reales de la conducta del acusado pero señala con gran acierto que

ese motivo, no es incompatible con el ánimo perseguido por el acusado de obtener mediante engaño los archivos históricos del Herminio. A tal efecto el uso del nombre de la identidad de Millán, no lo fue al azar, y decimos esto puesto que dicha persona, era de la misma localidad que el acusado -de Montijo- lo conocía y además y era anticuario, de modo que para el hipotético supuesto de que Herminio quisiera indagar sobre su cualificación del acusado no tendría duda puesto que era una persona dedicada al negocio de antigüedades.

Desmontando certeramente la sentencia con razones absolutamente convincentes

Las alegaciones del acusado de que el nunca dio el nombre completo a los vecinos de la localidad y al propio Sr. Herminio salvo cuando lo plasmó en el contrato, se contradice por lo afirmado por Saturnino, que manifestó que siempre se identificó así y era conocido como Millán. Persona que igualmente confiaba en el acusado, sabedor este de que abandonaba Almadén, el mismo día que se marchaba adquirió en el negocio del Sr. Saturnino mercancía, que nunca llegó a abonar manifestándole que ya harían cuentas, pero nunca llegó ese momento, se marchó de Almadén con el objetivo conseguido hacerse con los documentos y archivos históricos.

Partiendo de todo lo anterior la sentencia apelada deduce la actividad fraudulenta del acusado lo refuerza y califica por inferencias como fruto de un plan preconcebido y presidido de la voluntad de hacerse con los bienes o material histórico del acusado que si bien al principio pudiera parecer que pretendía ser un mero intermediario ello

un ardid más para que Herminio confiara en él. Y ello es así porque los documentos suscritos con el Sr. Herminio, no dejan duda de que la finalidad no era un intermediario que obtendría una comisión de las ventas, aunque al principio pudiera parecerlo, como decimos era una estrategia más por su parte, pues la capacidad de persuasión del acusado fue tal que consiguió que le entregase y vendiese toda la documentación histórica y demás cuadros y efectos de mayor valor histórico sin percibir cantidad alguna y sin garantías de su pago.

Es el análisis de esos contratos unidos a las declaraciones del perjudicado lo que llevan a la Sentencia a señalar que los contratos

se firmaron con la apariencia de dar cobertura al plan preconcebido por el acusado y era un instrumento más de la finalidad que perseguía de que le entregasen todos los documentos, archivos y demás del Sr. Herminio y por supuesto nunca tuvo voluntad de abonar cantidad alguna.

Llegando también a la conclusión de que

Las firmas del acusado eran ficticias, un elemento más de su propósito defraudatorio. En definitiva los documentos fueron firmados por ambos y en todos ellos se reconoce que se dice que vende, en ningún supuesto hablamos de una actividad de intermediación.

Analiza la sentencia la alegación de la defensa sobre que realmente nos encontremos ante una compraventa de los documentos sino ante una especie de mediación o corretaje en el que el acusado hubiera incidido en un simple incumplimiento contractual. Pero esto en esta cuestión la discrepancia es de mera valoración subjetiva ya que el resultado de los medios de prueba y la valoración de los mismos, en particular de los documentos conduce de forma racional también a la conclusión a la que llega la Audiencia Provincial con un razonamiento que no se puede rebatir mediante una simple discrepancia valorativa.

"Cuestiona la defensa de que realmente nos hallemos ante una venta por el hecho de que el 20 de agosto de 2020 vendió el Sr. Herminio algunos documentos a Indalecio e incluso se dice que el acusado era un intermediario, sin embargo lo expuesto se contradice con la realidad, el dinero se entregó al acusado en la confianza que más adelante harían "cuentas". Y aunque en dicho documento habla de intermediario como decimos la documentación y archivo no se entregó en tal condición sino trasmitiendo la propiedad y prueba de ello que ese mismo día se firma otro documento que es aportado por la defensa del acusado al inicio del acto del juicio en el que no cabe otra interpretación de que vendió los documentos y las firmas idénticas. Insistimos todo ello era una actividad desplegada para hacerse con los documentos, archivos y objetos en calidad de propietario, y sin voluntad alguna de cumplir lo firmado. La sucesión de documentos contractuales firmados entre el Sr. Herminio y el acusado era un plan perfectamente ideado para conseguir su objetivo hacerse con los archivos y documentos históricos, e ilusionaba al perjudicado del dinero que le abonaría confiando en su palabra.

Por otro lado, el testigo Indalecio reconoció que compro efectos pero que negocio en nombre de su socio Sr. Hernan y que entregó al acusado el dinero, y en el documento suscrito consta el acusado como intermediario. Pero este documento se ha de integrar como un eslabón más en esa actividad fraudulenta desplegada por el acusado, para dar una apariencia de formalidad en los negocios de la que carecía. Los testigos Hermenegildo y Jenaro amigos de Indalecio, acreditan que los documentos que le fueron exhibidos y al menos uno de ellos era de interés estaban en el domicilio del acusado unos días antes de marcharse, pero nada más aportan sobre lo acontecido pues no fueron testigos de ningún negocio, ni adquirieron nada."

De otro lado, se examinan en la sentencia como elementos determinantes de la apreciación del engaño en relación con el resultado de la actividad probatoria, los aspectos derivados de la actividad desplegada por el acusado tras marcharse sin dejar aviso de Almadén, y concretamente la maniobra de

ofertar parte de los documentos y archivo históricos adquiridos y no pagados a Herminio a través de una pág. web llamada Todocolección.net y para dar legitimidad frente a terceros se identificó en el portal con el nombre del denunciante ya que algunos documentos tenían el sello del padre.

Extremos acreditados a través de la documental aportada por el Sr. Herminio, quien entró en la mencionada página y contactó con el acusado a través de un correo electrónico, y negoció la compra de algunos de los documentos de su propiedad que se podían adquirir por subasta si bien el denunciante lo ofreció 5000 euros, pero exigía examinar la documentación previamente y el acusado ponía excusas de que no podía trasladarse, exigiéndole previamente el pago para lo que le facilitó una cuenta bancaria. En el intercambio de conversaciones el acusado se presentaba como propietario de los documentos, manifestando que no había intermediarios.

Igualmente consta que a través de ese mismo portal el acusado vendió a Gustavo documentos de la historia de Almadén por precio de 1400 euros, quien posteriormente y porque no eran de su interés, los intercambio por otros objetos de coleccionismo militar en un mercadillo por valor de 1800 euros. Otros que no llegó a intercambiar los entregó a la Guardia civil, y fueron intervenidos por el Juzgado, como se refleja en el acontecimiento 204 de las actuaciones pág. 7 del atestado donde se hizo entrega de la documentación que dicho testigo aún no había vendido. Dispuso de unas 20 carpetas de documentos antiguos que no se han recuperado."

D. Tales consideraciones no son sino fruto de una análisis racional acorde a las reglas de la sana crítica en relación con la valoración de la prueba que se añaden a todo lo anterior, que se refuerza con la deducción del ánimo o propósito de lucro ilícito derivada del análisis de la documental de los extractos bancarios de las cuentas manejadas por el acusado

quien para salvaguardar su identidad no sólo porque estuviese huido de la justicia como decimos, sino además para garantizarse su impunidad utilizaba cuentas bancaria de titularidad ajena en concreto de Santiaga quien al parecer era su pareja y de Andrea, madre de sus hijos. De las mencionadas cuentas se detecta un flujo continuo de ingresos e inmediatos reintegros para que de este modo distraer el dinero de las mencionadas cuentas y ventas, era un movimiento diario con ingresos totales elevados, pero que inmediatamente desaparecían de las cuentas, dejando saldos ínfimos. Pese a que las mencionadas cuentas no era titular de ellas sin embargo se detecta que si disponía de estas pues mediante el uso de una tarjeta se localizan extracciones de dinero en Pitres, Órgiva Cadiar y Portugos, localidades por las que estuvo el acusado tras marcharse de Almadén.

También considera como elementos determinantes del engaño presidido por el propósito de ganarse la confianza y hacerse con la entrega de los documentos de naturaleza histórica objeto de la estafa el examen de los mensajes cruzadas entre el acusado y la víctima

durante los meses de abril y mayo, y abocaron a firmar los documentos de venta en el agosto de 2020, lo que reafirma que nos hallamos ante una compraventa y no un contrato de mediación como ha pretendido hacer valer el acusado. Aunque en este último caso igualmente dicha conducta resultaría punible puesto que se llevó los archivos de patrimonio histórico, ha dispuesto de ellos y no ha devuelto cantidad alguna ni intención de hacerlo, como denota que nunca más se puso en contacto con el Herminio.

Así mismo analiza con absoluta racionalidad la declaración del acusado que califica de

vaga e imprecisa y aunque insistió en que el uso de una identidad que no le correspondía no tenía por objeto engañar al Sr. Herminio simplemente era porque estaba huido de la justicia, como ya hemos indicado anteriormente tenía una doble finalidad hacerse con los bienes del Sr. Herminio y además evitar que cumpliera la pena privativa de libertad a la que había sido condenado. No ha dado una justificación de porque se quedó con todos los documentos y efectos del sr. Herminio y no se puso en contacto con él. Alegó que el valor de los archivos y demás objetos no era el que se decía sino que había que estar al valor de mercado esto es lo que se oferta y se está dispuesto a abonar. Tal manifestación se contradice con los documentos suscritos entre acusado y Sr. Herminio en cuanto al valor de venta de los documentos, muy superior al valor de tasación del Sr. Pablo Jesús y que por ello le reclamó que se los devolviese. Su declaración solo puede calificarse de exculpatorio pues en modo alguno justificó porque seguía con los efectos en su poder y aunque negó su firma de alguno de los documentos, sin embargo, uno de ellos fue aportado por él precisamente aquel en el que se adquiría los archivos de mayor valor y la comparativa de las firmas para cualquier lego resulta clara están hechos por la misma persona."

En definitiva la sentencia apelada ofrece una motivación sobre el resultado de la prueba fruto de un análisis racional y exhaustivo de los medios de prueba acorde a su resultado y contenido que debe prevalecer frente a la mera discrepancia interesada y parcial del apelante, en cuento no evidencia error, omisión, incongruencia o vulneración de ninguna regla de las que rigen dicha valoración por lo que los hechos probados deben mantenerse desestimando el motivo del recurso de apelación.

Segundo.-Seguidamente examinaremos el segundo motivo del recurso, articulado por infracción de Ley en el que se denuncia la vulneración del artículo 248 del CP por no concurrir en los hechos los elementos del delito de estafa, y en particular el engaño.

A. Asegura la parte recurrente que la sentencia no determina cual es el acto/s "engañoso". Y añade que el perjudicado y denunciante " puede sentirse engañado porque no ha obtenido del Sr. Pedro Antonio el beneficio que esperaba por la intermediación en la venta de sus documentos, pero este engaño no es el que requiere el delito de estafa; puede sentirse engañado igualmente porque se marchara precipitadamente de Almadén llevándose su maleta con los documentos, pero tampoco es engaño previo y causante del desplazamiento patrimonial. También puede ser que el Sr. Pedro Antonio no cumpliera las expectativas del Sr. Herminio como intermediario, sintiéndose engañado por ello.... pero ese sentimiento tampoco es el elemento típico. A la sentencia no ha quedado otra que situar el engaño en los documentos firmados, pero ese resultado es ilógico y no resulta del análisis de estos como ya ha quedado expuesto y menos aún si se ponen en relación con el resto de pruebas practicadas, esencialmente las diferentes declaraciones de D. Herminio.

En cuanto al uso de unos apellidos distintos a los propios para identificarse en los documentos, incluso ante terceros, no tiene relevancia, puesto que no encuentra encaje en los elementos que definen el tipo delictivo.

La sentencia tiene que recurrir varias veces, y no se insiste en ello, en que el sujeto pasivo es manipulable, digámoslo así, y el sujeto activo hábil en la manipulación. Pero es imposible sostener esto cuando se lee la denuncia y las ampliaciones, que no reflejan esa personalidad tan poco diligente. Por el contra, parece perspicaz el Sr. Herminio cuando se le escucha en sus declaraciones de instrucción y en los actos que lleva a cabo, así como cuando se ve su bagaje como coleccionista (incluso contactos con la Universidad) y se lee el talante con el que envía los mensajes al recurrente.

Afirma que el propio Tribunal haber "concretado" aquéllos aspectos que hayan sido "concluyentes" de la declaración fundamental del Sr. Herminio, pero no sirve completar lo que no manifestó el declarante con inferencias insostenibles.

Rechaza la afirmación de que "la sucesión de documentos contractuales firmados entre el Sr. Herminio y el acusado era un plan perfectamente ideado para conseguir su objetivo hacerse con los archivos y documentos históricos, e ilusionaba al perjudicado del dinero que le abonaría confiando en su palabra", pues la considera arbitraria, que no se deduce de la prueba practicada.

En cuanto al perjuicio patrimonial que produce, a efectos dialécticos, se discrepa de la juzgadora, en el sentido más elemental posible: los documentos a los que se refiere el delito que se imputa no han sido tasados en ningún caso, no existe concreción de cuáles fueron estos, no los ha visto ningún perito ni se han relacionado con ninguna precisión.

En esta jurisdicción no sirve hacer suposiciones al respecto. Lo cierto y real es que la maleta completa, puesta a la venta en el portal de compraventa de antigüedades, la adquirieron por un precio de 1.400 €, que realmente es su valor de mercado, valor corroborado porque en reventa, como dice la sentencia, se obtuvieron 1.800 €.

B. El desarrollo argumental del motivo completado con la exposición realizada en la vista en la que poco más o menos se insistió en lo mismo hace supuesto de la cuestión.

Dicho de otro modo acopla la realidad de los hechos a la subjetiva y parcial versión del apelante, negando el engaño sobre la base de una visión interesada de lo sucedido que no se acomoda con lo que la Sala declaró probado.

Ya hemos rechazado el recurso por error en la valoración de la prueba por lo que todas las consideraciones al respecto sobre la arbitrariedad de las conclusiones fácticas de la Sala sentenciadora se evaporan.

Y lo que la Sala declaró probado es que el acusado, aparentando una identidad de un anticuario conocido de Montijo, que no se correspondía con la real, propia de una persona con antecedentes penales, huido de la Justicia, y en busca y captura para el cumplimiento de una pena por un delito de estafa, llega a Almadén y se gana poco a poco la confianza del perjudicado, persona ciertamente confiada e ingenua, al enterarse de que poseía una colección de documentos, cuadros y libros de valor histórico relacionados con la historia de las minas que tenía el propósito de vender, haciéndole creer que podría conseguir una importante suma de valor logra convencerle para que le entregue la colección tras firmar unos contratos de compraventa en los que utiliza DNI inventados, y despareciendo acto seguido del pueblo con la colección y por su puesto sin pagar el precio pactado. Lejos de ello - utilizando un portal Web de subastas especializado - y haciéndose pasar por el perjudicado pone a la venta los documentos y efectos de la colección, vendiendo otros por un precio irrisorio, que hace propio ocultando los ingresos en cuentas a nombre de otras personas de las que desaparecía rápidamente el dinero.

La parte apelante niega la concurrencia de un engaño bastante y determinante causalmente del desplazamiento patrimonial apuntando a que se trata de un sentimiento del propio perjudicado que es ajeno a los hechos, más bien debido a una situación de frustración por el incumplimiento de los pactos a los que había llegado con el condenado hoy apelante y reprochando al perjudicado su candidez y descuido que sería además fruto de un deseo de ganancia incierta con la venta de unos documentos y objetos de valor también incierto.

Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Debemos partir de la noción del engaño bastante, que acoge la jurisprudencia y que recoge por ejemplo la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2024 de 17 Ene. 2024, Rec. 7431/2021 que cita la Sentencia 271/2010, de 30 de Enero en la que se explica, refiriéndose al art. 248 CP-

"que el engaño ha de ser bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Dicho de otro modo, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003)..."

C. Partiendo de esa noción es procedente la desestimación de las alegaciones del recurso.

En efecto, estamos en presencia de unos hechos en los que surge claramente el engaño característico del delito de estafa, consistente en el empleo de para ganarse la confianza del perjudicado de ardides o maniobras idóneas, la primera el aparentar el acusado una identidad de otra persona con solvencia y de garantías en el mundo de la compra y venta de objetos de valor histórico o artístico, un anticuario, cuya identidad era conocida en otro municipio, al mismo tiempo que ocultaba la propia, de persona en busca y captura por un delito de estafa; todo ello lo adorna con actos para ganarse poco a poco la confianza del perjudicado haciéndole creer que podría obtener una suma nada desdeñable por los documentos y efectos de valor histórico sobre las minas de Almadén que conservaba hasta así convencerle de que le entregara dicha colección, empleando al efecto la firma de unos contratos de compraventa que no tenía intención alguna de cumplir, y acto seguido nada más logrado su propósito desaparecer del pueblo evidenciando que desde un primer momento ese era su objetivo, desposeer al perjudicado de los objetos de valor, sin darle nada de lo prometido u ofrecido, propósito que se evidencia con los actos posteriores, hasta el punto que fue el propio perjudicado quien le localizó al proceder a vender con ánimo de lucro parte de los documentos de la colección por medio de una Web, en la que se hizo pasar por el propio perjudicado ya que los documentos tenían el sello de su padre de quien los había heredado.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

Y ello no es así.

La sentencia apelada se cuida de resaltar que el perjudicado era una persona confiada pero no descuidada. Las maniobras empleadas por el acusado no fueron burdas sino ardides hábiles y adecuados para vencer el deseo del perjudicado de vender mediante un buen precio los documentos de valor que conservaba, prueba de lo cual es que los mandó tasar a un experto, y conocía perfectamente su verdadera naturaleza y posible valor.

Fingió ser una persona diferente, un experto anticuario, ocultó su propia identidad, fue ganándose poco a poco la confianza de la víctima, y finalmente tejió la tela de araña con la elaboración de unos documentos para hacer creer a la misma que le vendía los documentos y efectos de la colección de la historia de las minas de Almadén ya que podría obtener un precio importante por ellos, con el decidido y anticipado propósito de una vez conseguidos los bienes desaparecer sin rastro alguno del lugar, maniobra que pone de manifiesto su propósito de no cumplir en modo alguno lo pactado desde un primer momento.

El que el negocio jurídico fuera de compraventa o de corretaje o mediación para la venta de los objetos es indiferente. Nosotros coincidimos con la sentencia apelada en que los documentos reflejaban jurídicamente una compraventa. Ahora bien, lo relevante es que fuera una compraventa o una mediación dichos documentos elaborados por el acusado apelante son una maniobra o instrumento más empleado por el sujeto activo para perpetrar el engaño sobre la víctima convenciéndole así de que le entregase la colección y que con ella la consiguió articulando el traspaso patrimonial que consuma el delito de estafa.

En otras palabras una maniobra o instrumento negocial para el engaño.

Es aplicable aquí la doctrina sobre el negocio jurídico criminalizado en relación con la estafa que ha creado la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo y que nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 263/2024 de 18 Mar. 2024, Rec. 1427/2022

La aproximación de determinadas estafas a ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Estamos ante lo que se viene conociendo como negocios jurídicos criminalizados. La doctrina en relación a los mismos ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre , nos encontramos "ante la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras)".

Esto es cabalmente lo que aconteció en el supuesto examinado, en el que el apelante desde un primer momento ninguna intención tenía de cumplir sus promesas y mucho menos los documentos firmados; así que fuera de mediación o compraventa, desde el primer momento no quería cumplir lo pactado, siendo los contratos firmados, un medio para articular el fraude, como lo prueba la sucesión vaga e imprecisa de los mismos, y el empleo en ellos de dicha falsa identidad y de DNI también inventados, unido al hecho de su desaparición del pueblo sin dejar rastro nada más conseguir los documentos unido a los actos posteriores, que confirman ese propósito fraudulento, que es la venta a través de una nueva identidad falsa en este caso la del verdadero propietario, vendiendo parte de los documentos por precio irrisorio y haciendo desparecer lo conseguido en cuentas de otras personas.

Por todo ello, no es aplicable la jurisprudencia que niega el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia, y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal, hayan estado en el origen del acto dispositivo ( Sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre); si bien, de adverso, se ha dicho también que la suficiencia del engaño no impone que no exista posibilidad de desvelarlo, antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la actividad se desarrolle ( STS 948/2002, de 8 de julio), esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 659/2005, de 8 de abril).

En expresión afortunada de la Sentencia apelada: "No hay en definitiva la menor duda de que los hechos respondieron a la dinámica que se ha dado por probada, acorde con la que suele presentar esta modalidad de estafa, siendo el engaño urdido por el acusado lo que determinó el acto de disposición patrimonial. La victima aparece movida por la confianza depositada en el acusado hallándose ante una persona demasiado crédula y confiada, blanco del acusado que lo convenció para que le entregase todos los bienes, documentos y archivos de patrimonio histórico y pese a no recibir cantidad alguna aprovechándose de su valor vendiéndolo a terceros es decir, el acusado supo escoger a su víctima y obtener unos beneficios, como así resulta de las ofertas y ventas que en su día realizó."

D. Niega por otro lado la parte apelante el perjuicio patrimonial que produce el delito pues por un lado, los documentos a los que se refiere el delito que se imputa no han sido tasados en ningún caso, no existe concreción de cuáles fueron estos, no los ha visto ningún perito ni se han relacionado con ninguna precisión.

En esta jurisdicción - afirma- no sirve hacer suposiciones al respecto. Lo cierto y real es que la maleta completa, puesta a la venta en el portal de compraventa de antigüedades, la adquirieron por un precio de 1.400 €, que realmente es su valor de mercado, valor corroborado porque en reventa, como dice la sentencia, se obtuvieron 1.800 €.

Pues bien, por nuestra parte diremos que la discusión sobre el valor de los bienes huelga, puesto que es propiamente cuestión relativa a la cuantificación de la responsabilidad civil que se deja en la sentencia para la fase de ejecución en cuanto a la indemnización de aquellos documentos que no se recuperaron.

El caso es que la sentencia declara probados que los bienes están identificados e inventariados e incluso fueron valorados pericialmente, con lo que, aun cuando se recuperasen parte de los mismos, es indudable la concurrencia de uno de los elementos de la estafa, el perjuicio patrimonial, que para la tipificación del delito no obsta en el caso su concreción puesto que la modalidad de estafa aplicada lo es por el tipo de bienes sobre los que recae.

En consecuencia este alegato, desviado de los hechos declarados probados, no puede ser acogido.

Tercero.-El siguiente motivo del recurso también articulado por infracción de Ley, alega la vulneración del artículo 248 del CP en relación con el artículo 250.3ª, sosteniendo que no concurre la modalidad agravada de estafa de dicho precepto por recaer sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico, en relación con el art. 49.2 de la ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español y los art. 1, 7, 11, 19 y 23 de la ley 4/2013, de 16 de mayo, de Patrimonio cultural de Castilla-La Mancha.

A. Básicamente el recurso insiste - tal y como se hizo en el juicio - la calificación de los documentos y efectos objeto de la defraudación por parte del acusado como bienes integrantes del patrimonio artístico, histórico, cultural o científico, y cuestiona ante todo que no existe una prueba sobre qué tipo de documentos se trata, señalando que no se ha efectuado un dictamen pericial durante el proceso. Discute que pueda tenerse como tal un documento que envío D Pablo Jesús, pues se limita a describir muy someramente el material que recibe del Sr. Herminio, siendo insuficiente para deducir que estamos en presencia de documentos que integran el patrimonio histórico y cultural.

También crítica que sea suficiente el informe emitido por el Subdirector del Archivo Histórico Nacional al que se refiere la sentencia apelada, pues solo se enviaron varias fotografías sueltas obtenidas por la Guardia Civil de los documentos recuperados.

Y rechaza las conclusiones de dicho informe sobre la base de esa información insegura disponible para considerar incluidos los documentos y efectos objeto de la estafa como bienes integrantes del patrimonio histórico y asegura que de los datos existentes no puede colegirse que de acuerdo al artículo 49.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español formen parte del Patrimonio Documental, puesto que dichos documentos estaban en manos privadas sin que sea suficiente al efecto señalar que las Minas de Almadén a lo largo de su historia hayan sido de titularidad pública, pues siendo así que lo fueron en los siglos XVIII y XIX, ha habido períodos en que eran concesión de personas físicas como la familia Santos por lo que el contenido documental producido, en todo caso, pertenecerá al arrendatario, no al arrendador, y por consiguiente, quedando fuera del inciso que hace el precepto.

Alegando al efecto que la Ley estatal es supletoria de la Ley 4/2013, de 16 de mayo, de Patrimonio Cultural de Castilla-La Mancha, que en su Disposición final tercera. Declara la supletoriedad de la normativa estatal, por lo que solo se aplicará la misma en lo no regulado por la Legislación autonómica, remitiéndose a sus artículos 1, 7, 11, 19 y 23.

Por otra parte, sostiene que está acreditado que el Sr. Herminio disponía de los documentos, para venderlos a terceros, sin que conste él tuviera limitación alguna para disponer libremente de ellos, e incluso, a este respecto, hay un dato relevante, por cuanto el informe de Patrimonio, señala que autorizó la venta al extranjero de unos documentos (ACONTECIMIENTO 79); por consiguiente queda claro que el comercio de los mismos no está vetado o prohibido y que la protección que dispensa la Ley no impide venderlos a terceros de un país extranjero.

Partiendo de que no se han identificado, con la precisión mínima requerida, los documentos que se refieren en la sentencia como "los fúcares", sobre los que supuestamente el Sr. Pedro Antonio engañó al Sr. Herminio para que se los entregara, no es posible la aplicación de la agravación que se recurre.

Afirma que se apoya la sentencia que se recurre en una única del TS, Sección 1a, de fecha 29/10/2021, Cendoj 28079120012021100810, No de Recurso: 5097/2019, que no se refiere a los mismos hechos, sino a un supuesto de apropiación indebida de bienes religiosos, entre los que se encontraban, -en este supuesto si- bienes inventariados y otros que lo estaban por la normativa autonómica gallega.

Por tanto, a juicio de la parte apelante, si no sabemos siquiera qué documentos específicos quedaron en poder del Sr. Pedro Antonio porque no han sido correctamente peritados, amén de que no figuran en ningún tipo de catalogación o registro los que se suponen objeto del delito y los que se refieren pueden ser "comprados y vendidos" de forma plenamente libre, no existen los argumentos necesarios para sustentar la agravación de la pena.

B. La sentencia apelada en efecto invoca sobre el problema de la calificación de los bienes defraudados como del patrimonio histórico como modalidad agravada, el precedente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3978/2021- ECLI:ES:TS:2021:3978) que señala respecto del problema jurídico planteado que no resulta necesaria una previa declaración administrativa, catalogación o inclusión inventarial de los bienes para ser considerados como integrantes del patrimonio histórico o artístico.

Y añade que

El art. 46 de la CE impone a los poderes públicos la protección del patrimonio histórico, cultural y artístico así como que la ley penal sancione los atentados contra dicho patrimonio, por lo que el legislador incluye en el C.P. sanciones especiales cuando el ataque se produce contra ese tipo de bienes, no sólo en el supuesto de la estafa y apropiación indebida, sino también en otros delitos contra el patrimonio como el delito de hurto, incluyéndose además en el Capítulo II del Título XIV del C.P. la tipificación de otras conductas específicas y constitutivas de delitos contra el patrimonio histórico; y que en cuanto a qué se consideran bienes que integran dicho patrimonio y que por lo tanto deben ser merecedores de especial protección no es necesario que los mismos estén inventariados como tales, sin perjuicio de que el inventario hace que los bienes tengan mayor nivel de protección, ni siquiera la Ley de Patrimonio Histórico Español 16/1985 de 25 de junio condiciona la pertenencia al patrimonio histórico a que estén inventariados considerando ello sólo necesario en el art. 1.3 para los que sean más relevantes (vid. STS 189/2003, de 12 de febrero).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 181/1998, de 17 de septiembre, ha entendido adecuada esta interpretación material de patrimonio histórico, cultural y artístico, como objeto de tutela penal, donde no integra requisito del tipo que haya precedido a la actuación delictiva, una formal declaración de que los bienes dañados, ostentan la condición de bienes de interés cultural o han sido incluidos en el inventario correspondiente; bastando el valor intrínseco de los bienes.

"Esta consideración sobre el objeto material del delito previsto en el art. 250.1.3º, permite una tutela penal más conforme al mandato constitucional que restaría sin amparar, tanto en los delitos de estafa y apropiación indebida, como por el resto de la normativa tuitiva del patrimonio histórico dispersa en otros tipos contra el patrimonio, ya directamente en el específico capítulo sobre los delitos sobre el patrimonio histórico, ya como agravaciones específicas, en los delitos de hurto (art. 235.1.1º), robo con fuerza ( art. 241.1), o receptación [( art. 298.1.a)]. De modo que así, también proyecta su ámbito la agravación específica del art. 250.1.3º, a:

-Los bienes de valor histórico ocultos o no descubiertos.

-Los que por la dejadez del titular no han sido declarados.

-Los que por la falta de agilización de los procesos o expedientes administrativos no hayan sido catalogados, inventariados o declarados de interés cultural.

-Los que por la deliberada descripción espuria de sus características no alcanzan reconocimiento administrativo.

-Los excluidos de la consideración por una errónea decisión administrativa.

Una efectiva protección del patrimonio cultural exige que esta protección se produzca con independencia de la declaración formal del mismo realizada por los órganos administrativos o por la Ley. Consecuentemente y en definitiva, el elemento típico bienes de valor histórico, artístico, científico o cultural o monumental, integra un elemento normativo de naturaleza cultural a valorar judicialmente."....

Por lo demás y respecto de esta cuestión la sentencia apelada, considera evidente el valor histórico de los documentos objeto de estafa, sin que pueda restarles dicho valor por el hecho de que requieran un procedimiento de declaración conforme al artículo 11 de la Ley 4/2013, de 16 de mayo, de Patrimonio Cultural de Castilla-La Mancha cuya competencia corresponde a la Junta de Comunidades, pues conforme la doctrina del Tribunal Supremo, que para la aplicación de esta agravación no precisa que en su caso declaración formal y que se haya tramitado el procedimiento correspondiente de bienes de protección cultural, sino como es el caso determinar si estos tiene valor para su integración en el patrimonio histórico.

Acudiendo sobre este particular al informe de la Junta de Calificación Valoración y exportación de bienes de patrimonio histórico Español obrante al acontecimiento 79 y 97 respectivamente, emitido sobre una solicitud presentada por un tercero en concreto la Librería Anticuaria Astarloa para autorización de exportación para venta de un lote de dos volúmenes sobre la contabilidad de las Minas de Almadén. Y en el que -señala - se recoge que se trata de dos volúmenes manuscritos de Estanislao y en el que se dice que se conserva en el Archivo Histórico Nacional su expediente y especifica que no hay inconveniente en proponer su autorización de la exportación, pero se deniega por estar incurso en una causa penal. Es decir, de ellos se deduce su calificación de pertenencia al patrimonio histórico. Ello referente a estos dos volúmenes que se encuentran incluidos en la tasación realizada por Pablo Jesús, y aunque obviamente no se han realizado mayores pesquisas de cómo llegaron a la mencionada librería, desde luego fueron de aquellos que se entregaron en su día al acusado.

Por otra parte invoca el informe emitido sobre los documentos examinados fotografías por parte del Subdirector del Archivo Histórico Nacional en el que se dice específicamente que son documentos relevantes históricamente puesto que contienen información de interés para el conocimiento de la administración económica de las minas en los siglos XVIII Y XIX, que complementa al custodiado en el Archivo Histórico Nacional. Por tanto y conforme a dicho valoración es evidente la relevancia histórica de los mismos y forman parte del patrimonio histórico.

En conclusión a juicio de la Sentencia apelada, concurre la agravante referida en el art. 250.1.3 del C. Penal en cuanto que no es necesario la previa declaración de carácter de patrimonio histórico de los archivos, amén de que este informe pone de manifiesto su valoración como tal e incluso su basamento legal en el art. 49 de la Ley 16/1985 de 25 de Junio. No va entrar la Sala sobre la valoración si es una competencia del Patrimonio Histórico de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha puesto que al margen de tratarse de una cuestión extramuros del derecho penal y que no precisa de su conformación para apreciar la agravación es que además ya se dice en el informe emitido por el Sr. Gines que estos documentos complementa a los ya custodiados en Patrimonio Histórico Nacional.

C. Esta Sala comparte plenamente las conclusiones de la Sentencia apelada admitiendo la razonable consideración que se proclama en el precedente jurisprudencial citado de que para la consideración de la aplicación de la tutela penal de los bienes integrantes del patrimonio histórico, artístico, cultural o científico no es necesario que tales bienes hayan superado un procedimiento administrativo, cualquiera que sea la Administración competente, la del Estado o la de la Comunidad Autónoma, para estar incluidos en la categoría correspondiente de bienes merecedores de protección o interés cultural o integrantes del citado Patrimonio.

El artículo 250, 3ª del CP, lo mismo que otros preceptos que contienen tipos destinados a la protección del patrimonio cultural, artístico, científico o histórico incluye un elemento normativo que ha de cumplirse materialmente al margen de que los bienes objeto de las conductas delictivas estén o no inventariados, determinados, catalogados o calificados en alguna de las categorías integrantes del citado patrimonio, ya sea del Estado o de las Comunidades Autónomas; lo relevante es la propia naturaleza de los bienes para merecer la protección penal indicada. Lo contrario equivaldría a una desprotección penal de este tipo de bienes cuando por incuria, negligencia, desconocimiento, o ignorancia de las Administraciones Públicas competentes no se hayan desarrollado tales procedimientos o efectuado dichas actuaciones, o simplemente por descubrimiento posterior de dichos bienes.

Han de rechazarse las alegaciones de la defensa de la parte apelante que invoca que tales bienes no están determinados y concretados, y que la información disponible no es suficiente para considerar tales bienes como integrantes del citado patrimonio histórico.

Ante todo esta afirmación desconoce los hechos probados donde hay referencias explícitas a qué tipo de documentos se trataba, y el apelante no puede invocar su propio comportamiento ilícito al apoderarse de los mismos y dar a los que no han podido ser recuperados un destino desconocido para beneficiarse de una supuesta indeterminación que no es tal, pues la información disponible nos permite saber de qué tipo de documentos se trata, amén de que constan informaciones de tipo pericial sobre los mismos; por un lado la información de un tasador de los mismos, anticuario, al que se los había enviado el acusado - Pablo Jesús - quien los tuvo a la vista y los pudo examinar describiendo los mismos. Por otro lado, consta al informe de la Junta de Calificación Valoración y exportación de bienes de patrimonio histórico Español obrante al acontecimiento 79 y 97 respectivamente, es evidente ese valor porque por un tercero en concreto la Librería Anticuaria Astarloa solicitó autorización de exportación para venta de un lote de dos volúmenes sobre la contabilidad de las Minas de Almadén. En dicho informe se recoge que se trata de dos volúmenes manuscritos de Estanislao y en el que se dice que se conserva en el Archivo Histórico Nacional su expediente y especifica que no hay inconveniente en proponer su autorización de la exportación, pero se deniega por estar incurso en una causa penal. Es decir, de ellos se deduce su calificación de pertenencia al patrimonio histórico. Ello referente a estos dos volúmenes que se encuentran incluidos en la tasación realizada por Pablo Jesús, y aunque obviamente no se han realizado mayores pesquisas de cómo llegaron a la mencionada librería, desde luego fueron de aquellos que se entregaron en su día al acusado.

Pero no solo se cualifica el delito por estos documentos sino también por aquellos que han sido examinados mediante fotografías por parte del Subdirector del Archivo Histórico Nacional, D Gines, acontecimiento 230, y que depuso también en el juicio, en el que se dice específicamente que son documentos relevantes históricamente puesto que contienen información de interés para el conocimiento de la administración económica de las minas en los siglos XVIII Y XIX, que complementa al custodiado en el Archivo Histórico Nacional, además de un fragmento de un pleito sobre demarcación de los términos de las minas. Concluyendo que a su juicio por ese motivo deberían formar parte del Patrimonio histórico, invocando el artículo 49 de la Ley de Patrimonio Histórico Artístico que no desaparece por el hecho de que las minas hayan estado "arrendadas" un período de tiempo.

A la vista de estos datos, también confirmamos que se trata de bienes de valor histórico encuadrables en la protección del tipo penal, y ello al margen de las competencias para su protección, si del patrimonio histórico español o de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha sin que la Ley Regional invocada permita en modo alguno excluir sino todo lo contrario dicha condición y protección penal, que insistimos se ofrece y contempla por nuestro Código por razón de la materia. Estimando esta Sala que los bienes examinados atendiendo a los informes y datos disponibles en efecto tienen esa consideración por su valor histórico y relación con los antecedentes históricos explotación de un yacimiento minero famoso en el mundo que ha merecido la calificación de la de patrimonio mundial de la Unesco, con el título de Patrimonio del mercurio (Almadén e Idria), en los siglos XVIII y XIX.

El hecho de que algún período de tiempo este yacimiento que en esos siglos tuvo carácter público del Estado, estuviera atribuido en su explotación a manos privadas, no excluye los elementos precisos para merecer la condición patrimonio histórico español, por cuanto esa explotación privada, que sin duda hoy denominaríamos concesión administrativa, no determinó nunca la pérdida de la condición demanial pública de las minas que siempre pertenecieron a la Corona y al Estado como es sabido, siendo objeto de concesión su explotación a personas famosas como la Familia Santos o Conrado en tiempos de Carlos I pero recuperando después esa condición demanial y en ese concepto no existe impedimento para la aplicación que objeta la parte recurrente, del artículo 49. 2 de la Ley estatal (Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español), en cuanto los documentos en dichos siglos correspondían a las minas explotadas por el Estado y si incluyeran documentos de entidades privadas en todo caso se trataría de personas gestoras de servicios públicos, como es el de un yacimiento minero integrante del dominio público; pero es que además sería de aplicación para la consideración de esos documentos por su antigüedad lo dispuesto en el citado precepto punto 4 que señala que "integran asimismo el Patrimonio Documental los documentos con una antigüedad superior a los cien años generados, conservados o reunidos por cualesquiera otras entidades particulares o personas físicas"

Precepto de la Ley estatal por otro lado, que no se opone a la legislación autonómica aplicable que cita la propia parte apelante, dadas las competencias de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha que le vienen atribuidas estatutariamente, y está comprendida en la Ley 4/2013, de 16 de mayo, de Patrimonio Cultural de Castilla-La Mancha, que referida precisamente al patrimonio documental de Castilla-La Mancha considera integrantes del citado patrimonio en su artículo 56. 2 apartado c) "Los documentos, ubicados en Castilla-La Mancha, de más de cien años de antigüedad producidos o recibidos por cualquier persona física o jurídica privada, distinta a las citadas en el párrafo b),...", con lo que es evidente que dicha previsión es aplicable a los documentos objeto de las conductas defraudatorias cometidas por el hoy recurrente que merecen por ello la aplicación de la categoría cualificada de la estafa agravada contemplada en el precepto cuestionado, sin que por ende se hayan producido las infracciones legales del resto de preceptos que se enumeran.

El motivo del recurso en consecuencia decae también.

Cuarto.-El último motivo del recurso invocado por la parte apelante también por infracción de Ley cuestiona la no subsidiaria aplicación de la figura de la apropiación indebida, señalando la omisión o incongruencia de la sentencia apelada, y la vulneración por no aplicación del artículo 253 del CP.

Tal alegato también contraviene la prohibición de modificar los hechos probados en los motivos fundados en infracción de Ley, pues parte del hecho a su juicio "indiscutido" de que D. Pedro Antonio dispone de los documentos que el Sr. Herminio le entrega, llevándoselos consigo, poniéndolos a la venta y no entregándole el precio obtenido.

Partiendo de ello señala que la calificación debería de ser la de apropiación indebida.

Realmente es un motivo chocante pues la penalidad de la conducta, al recaer la apropiación sobre bienes integrantes del patrimonio histórico como hemos visto anteriormente, la penalidad no varía y tampoco encontramos motivos de otra índole para que varíe pues la única hipótesis que lo permitiría es aceptar que no recae sobre ese tipo de bienes como señala el propio recurso de apelación.

Dicho lo anterior es evidente que el motivo no puede prosperar. No puede haber incongruencia omisiva cuando la Sala acoge un tipo penal que implica rechazar la apropiación indebida. Por otro lado, ya hemos dicho que el alegato contraviene los hechos probados: el perjudicado no entregó los documentos y efectos objeto de defraudación bajo un título contractual o negocial que le otorgara la posesión con obligación de devolverlos sino que el traslado patrimonial se produjo mediante la articulación por su parte de un engaño bastante que hemos descrito, definido y confirmado como delito de estafa, lo que permite rechazar sin más el motivo de apelación.

Quinto.-No concurren motivos para una expresa condena en las costas procesales de esta segunda instancia conforme a los criterios aplicables a juicio de esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;