Sentencia Penal 1/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 80/2024 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.-A través del primero de los motivos de su recurso pretende la parte recurrente la nulidad de la Sentencia recurrida por quebrantamiento de forma o vicio procedimental, y por infracción del derecho a la prueba testificalpropuesta en el escrito de conclusiones provisionales y reiterada al inicio de la sesiones del Juicio Oral.

En desarrollo de dicho motivo la representación del acusado alega que el mismo se interpone por la denegación de la intervención del menor Juan Enrique en el acto del Juicio, declaración testifical que dicha parte solicitó en su escrito de defensa, que fue admitida por el Tribunal de Instancia por auto de 15 de diciembre de 2023 y que sorpresivamente fue inadmitida por providencia de 19 de abril de 2024, por la que la Sala acordó que el menor no compareciera personalmente en el Juicio Oral, procediéndose a la reproducción de la prueba preconstituida, prueba que volvió a ser interesada por el Letrado de la defensa al inicio de la vista y que fue denegada por el Tribunal.

Considera el recurrente que la declaración del menor en el acto del Juicio era una prueba pertinente y con ella se trataban de acreditar las contradicciones en las que ha incurrido el menor a lo largo del procedimiento, así como las continuas omisiones a circunstancias importantes como son las fechas, sitios o personas que les acompañaban en las tareas agrícolas. Añade el recurrente que el no haber sometido al menor a la contradicción procesal oportuna implica un debilitamiento del derecho de defensa, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, más aún cuando existe la posibilidad de practicarla utilizando los mecanismos de protección del menor a la hora de declarar en el Juicio Oral.

Y termina diciendo el recurrente que el art. 433 LECrim. permite que la declaración de los menores en fase de instrucción pueda ser realizada mediante la intervención de expertos, declaración que debe se grabada por medios audiovisuales, pudiendo utilizarse la misma en el plenario cuando se acredite el grave daño que podría ocasionarse al menor al comparecer en el acto del juicio y se haya practicado en presencia del Juez instructor, respetándose el principio de contradicción, siempre que exista una resolución que acuerde fundadamente dicho perjuicio, circunstancias que no concurren en el presente caso en el que en la fecha en la que se denegó la prueba testifical no estaba acreditado a través de informes profesionales que la declaración del menor pudiera ocasionarle graves perjuicios, ni existe una resolución judicial motivada que fundamente la incomparecencia del menor y que justifique la necesidad de que la declaración sea sustituida por el visionado de la prueba preconstituida.

Dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su STS 990/24, de 7 de noviembre que "La validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menorde edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, s. 57/2013, de 11-3; y de esta Sala Segunda, SSTS 492/2016, de 8-6; 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 881/2022; y 676/2024, de 27-6, que recuerda que: "cuando se trata de menores,especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 dé la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menorde edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia al añadir los arts. 449 bis, 449 ter y 703 bis LECrim.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menoren fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menoresy someterlo dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes...

Decía el Tribunal Supremo en su STS 153/2022, en relación a las declaraciones de menoresque cuentan entre 14 y 18 años, que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituidadurante la instrucción ( art. 703 bis y 730.2 LECrim )"concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no solo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituidaque reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la pruebaen sede de instrucción (advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como pruebatestifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el art. 730 LECrim ,sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menoresen el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menorsolo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituidade la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR) 57. La prueba preconstituidase configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menorde catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR) .

En el presente caso, cuando la víctima D. Juan Enrique declaró en fase de instrucción contaba con tan solo doce años por lo que la preconstitución de tal declaración resultaba obligatoria por imperativo de lo dispuesto en el art. 449 ter LECrim. .

Resulta acreditado mediante la grabación audiovisual de dicha declaración que la misma se practicó a través de una psicóloga del Equipo Psicosocial de Ciudad Real, garantizando la incomunicación del menor con el resto de los intervinientes, y que en tal declaración estuvieron presentes el Ministerio Fiscal, el acusado y su letrado, habiéndose ofrecido a éste la posibilidad de realizar al menor las preguntas que tuvo por convenientes. Además, dicha declaración se documentó en soporte audiovisual que se ve y se escucha perfectamente, y por el Letrado de la defensa no se hizo objeción alguna a la validez de dicha declaración.

Por lo tanto, tal declaración se practicó en la forma y con todas las garantías necesarias para servir de prueba en el acto del Juicio Oral mediante su reproducción.

En la fecha de celebración del Juicio, 17 de junio de 2024, la víctima D. Juan Enrique contaba ya con catorce años si bien, estando preconstuída su declaración y siendo el mismo aún menor de edad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 703 bis LECrim. era posible reproducción en la vista de la grabación audiovisual de tal declaración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 730.2 LECrim.

No se puede desconocer, como alega el recurrente, que en el auto de admisión de pruebas de fecha 15 de diciembre de 2023 se admitieron la totalidad de las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y defensa, habiéndose solicitado por esta parte la declaración del menor en el acto del Juicio.

Sin embargo, tal resolución resulta contradictoria ya que hace una admisión genérica de todas las pruebas propuestas cuando en los escritos calificación provisional de las acusaciones se solicitaba la reproducción en el acto del Juicio de la declaración de D. Juan Enrique, practicada como prueba preconstituida, mientras que en el escrito de defensa se solicitaba la declaración del menor en dicho acto.

Tal contradicción fue subsanada por providencia de 19 de abril de 2024 por la que la Sala acordó que no era necesaria la comparecencia personal del menor, acordándose la reproducción de la prueba preconstituida consistente en la exploración del perjudicado que consta grabada en las actuaciones.

Contra dicho pronunciamiento se formuló protesta por la representación del acusado por la que volvió a interesar que el menor declarara en el acto del Juicio, petición que, tras oír a las demás partes personadas, fue desestimada por providencia de 13 de mayo de 2024, la cual no fue recurrida por la defensa.

Por todo lo expuesto, considera la Sala que la reproducción en el acto del Juicio de la declaración del menor en fase de instrucción, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías, es conforme con la regulación vigente en tal fecha, establecida en los arts. 449 bis y ter 703 bis LECrim.

Por otra parte, hubo una resolución judicial motivada que desestimó la petición de la defensa de la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, resolución que, aunque por remisión al informe del Ministerio Fiscal, se encuentra motivada y no fue recurrida en su momento por el letrado de la defensa.

Además, obra en las actuaciones un informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Ciudad Real ( aco 150) que desaconseja la intervención del menor en el acto del Juicio y un Informe de la Unidad de Salud Mental Infanto Juvenil de fecha 14 de mayo de 2024 ( aco 270) en el que se hace constar que en el momento de la exploración el menor presentaba un DIRECCION006 o la conducta. Tales informes justifican la decisión adoptada por la Sala.

Por todo lo expuesto no se puede sino concluir que ninguna infracción procedimental se ha producido en el procedimiento que haya causado indefensión a la parte recurrente, por lo que el primero de los motivos invocados ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Mediante el segundo de los motivos el recurrente pretende la nulidad de la Sentencia por inaplicación constitucional de la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", en conexión con la denuncia de error en la apreciación de la prueba.

Concretamente, alega el recurrente que el delito de agresión sexual con penetración anal es de difícil probanza cuando, como sucede en este caso, transcurre un plazo considerable desde que supuestamente se producen los hechos hasta que se realizar la primera exploración. Añade que la madre manifestó sorpresivamente en el acto del Juicio que, cuando terminó de realizar las labores agrícolas con Alonso, había llevado al menor al pediatra de Urgencias porque le dolía la barriga y estaba estreñido, por lo que no consta en las actuaciones el informe emitido por el pediatra ni éste declaró en el acto del Juicio, todo lo cual pudo ser relevante para el esclarecimiento los hechos. Así mismo, se queja de que no se informara de que en tales fechas el padre era el encargado de la custodia del menor, lo que hubiera sido relevante para solicitar su declaración.

Insiste nuevamente el recurrente en la falta de declaración del menor en el acto del Juicio y sostiene que tal omisión ha determinado la ineficacia del resto de las pruebas propuestas por la defensa. Concretamente, la declaración de D. Victorino, que refirió que Alonso se llevó al menor a trabajar tres o cuatro días y que, de esos días, tres estuvo con ellos y solo se ausentó media hora. Además, aseguró que en las fincas no había ni colchón, sofá, butaca o demás útiles manifestados por el menor, versión que, alega el recurrente, es coincidente con la ofrecida por la mujer del acusado, Dña. Loreto.

Continúa diciendo el recurrente que los hechos no pudieron producirse porque el acusado y el menor nunca estuvieron solos y que en las entradas y registros no se encontró ni un solo vestigio de la comisión delictiva.

Finalmente, discrepa con la credibilidad que el Tribunal de Instancia atribuye a las declaraciones prestadas por los peritos forenses D. Donato y Dña. Esmeralda.

En cuanto a la declaración del primero, considera que fue subjetiva y poco profesional por ser el mismo desconocedor de la situación de estreñimiento del menor, por partir únicamente del relato de los hechos del niño y de su madre para concluir que si el menor tiene un herpes simple es como consecuencia de la transmisión sexual que se realiza desde el adulto al menor.

Por lo que se refiere a la declaración de la Dra. Esmeralda sostiene que ésta coincide en que el herpes que se detecta en el menor es muy contagioso, por lo que en el supuesto de existir una relación sexual es del todo probable que se transmita de uno a otro, y que en el caso de que se hubiera producido la penetración hubiera habido sangrado anal. Sin embargo, alega el recurrente, tales afirmaciones no son tenidas en cuenta por los Magistrados pese a que el acusado en el mes de septiembre arrojó unos resultados negativos a herpes y también en antivirus de éste, y que no hubo sangrado anal, según el relato del propio menor.

Y concluye diciendo que resulta incomprensible que si el menor sufrió unos hechos tan graves y que tanto dolor le causaban, siguiera acudiendo al campo con su agresor.

Sobre el error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación parte esta Sala de que en la segunda instancia el Tribunal "ad quem" tiene un poder muy amplio para revisar la prueba practicada en primera instancia y verificar si se ha producido un error en la valoración de la misma, pero considera que tampoco se encuentra en relación con la revisión de la prueba en la misma posición que el Tribunal de primera Instancia, salvo en los supuestos de práctica de la prueba en segunda instancia, ya que no ha podido presenciar la práctica de las pruebas en el juicio oral con lo que no goza de las ventajas de la inmediación, sobre todo en la apreciación o valoración de las pruebas de naturaleza personal que son esenciales cuando se trata de llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba, que es la se realiza en el juicio oral con una libertad y facultades mucho más amplias que las que rigen en otro tipo de procesos donde entran en juego reglas de prueba de carácter tasado.

Por ello se ha de dar primacía a las conclusiones de carácter subjetivo que alcance el Tribunal de instancia cuando se funden en las ventajas de la inmediación y no sean producto de una apreciación irracional, ilógica, arbitraria, no ajustada a las reglas que rigen la práctica y valoración de los diferentes medios de prueba en el juicio oral. Teniendo en consideración al efecto el resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia y revisando que en efecto su apreciación y valoración racional y motivada se ha ajustado a lo realmente acaecido en el desarrollo del juicio, tal y como consta en los modernos sistemas de reproducción digital, y se ha efectuado una motivación adecuada a las exigencias constitucionales de la tutela judicial efectiva en relación con la narración fáctica.

En este sentido hemos dicho reiteradamente (por ejemplo en la reciente STSJ, de esta Sala de fecha 29 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ CLM 2315/2022 - ECLI:ES:TSJCLM:2022:2315 ) que cuando se alega el error de hecho en la valoración de la prueba la primera labor del Tribunal de apelación será realizar un juicio crítico de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, constatando ante todo su existencia y estructura racional, que la misma se corresponde con el resultado de la prueba practicada en el juicio, y que dicha valoración de acuerdo con la motivación fáctica expuesta por la Sentencia no incurre en arbitrariedad, errores palmarios, o inexactitudes incompatibles con las reglas de valoración de los diferentes medios probatorios practicados y se acomoda a las exigencias de la lógica y de las máximas de experiencia; para ello puede tenerse en cuenta en un aspecto puramente objetivo de constatación el acta del juicio de acuerdo con la grabación aportada bajo la fe pública. En dicha tarea han de quedar a salvo las apreciaciones subjetivas que dependen estrictamente de la percepción sensorial de acuerdo a la inmediación. En el caso de que no se supere ese filtro y se aprecie la existencia de errores o inexactitudes o una arbitrariedad en la valoración puede el Tribunal de apelación establecer sus propias conclusiones fácticas y sustituir los errores cometidos por el Tribunal a quo.

Sobre todo, cuando se impugnan sentencias condenatorias se trata con esta tarea de confirmar que la labor del Tribunal de Instancia se ha apoyado en una actividad probatoria suficiente y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia mediante prueba de cargo idónea y de signo incriminatorio, practicada de acuerdo con las exigencias constitucionales y legales y racionalmente motivada y acorde con el resultado de su práctica en el juicio oral.

Pues bien, partiendo de dichas consideraciones y de las alegaciones del recurrente, y una vez revisadas las actuaciones y la grabación del Juicio no se puede sino concluir que el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia recurrida se fundamenta en pruebas de cargo practicadas en el acto del Juicio Oral con todas las garantías y valoradas de forma lógica, coherente y ajustada a las máximas de experiencia por el Tribunal de Instancia, conforme a un razonamiento que se desarrolla de forma extensa y precisa en la Sentencia recurrida.

Concretamente, tal razonamiento se contiene en el fundamento de derecho segundo, en el que el Tribunal de Instancia analiza pormenorizadamente todas las pruebas practicadas y especialmente el testimonio del menor, D. Juan Enrique, para llegar a la conclusión de que, aunque sea el único testimonio directo del delito y de la participación en él del acusado, es prueba incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del mismo por cumplir los consabidos parámetros de contraste sobre la debida convicción de este tipo de testimonios.

Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima en general, y en particular en los delitos contra la libertad sexual, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el Juez penal, o el Tribunal cuando se enfrentan a un testimonio de esas características. Entre otras, en SS 21 Septiembre 2000 y de 5 Mayo 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SS 5 Marzo, 25 Abril EDJ 1994/3641, 5 y 11 Mayo 1994 EDJ 1994/4242, entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 Febrero de 2000 EDJ 2000/1109, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva,que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 EDJ 1994/4242).

B) Verosimilitud del testimonio,basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 EDJ 1992/5831; 11 Oct. 1995 EDJ 1995/5673; 17 Abr. EDJ 1996/1598 y 13 Mayo 1996 EDJ 1996/4980; y 29 Dic. 1997 EDJ 1997/10550). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. EDL 1882/1), puesto que, como señala la S 12 Julio 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación,que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998 EDJ 1998/7914).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial el Tribunal de Instancia analiza el testimonio de D. Juan Enrique y concluye que concurren en el mismo tales parámetros, por lo que le atribuye valor de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Revisadas las actuaciones y la grabación del Juicio tal conclusión se comparte con la Sala.

Así, visualizada la grabación de la prueba preconstituida se aprecia que D. Juan Enrique, pese a ser menor de edad, cuenta con un grado de madurez y desarrollo suficiente como para ofrecer un relato de los hechos ajustado a la realidad de lo vivido. Además, se comparte con el Tribunal de Instancia que el menor ofrece un discurso coherente, ordenado y cargado de detalles que le atribuyen credibilidad relativos a los lugares en que se produjeron los hechos o la ropa que vestía. Tal conclusión se ve corroborada por el contenido del Informe emitido por el equipo psicosocial del IML de Ciudad Real sobre la credibilidad del testimonio del menor, de fecha 8 de septiembre de 2022 ( aco 150).

Por otra parte, no se aprecia en el menor ningún tipo de resentimiento o ánimo de venganza hacia el acusado y no ha resultado probado que existiera entre ellos ningún tipo de enemistad previa que pueda justificar la interposición de la denuncia que da inicio a las presentes actuaciones. Por el contrario, de las declaraciones prestadas en el acto del Juicio por el propio acusado y por los hermanos y la madre del menor resulta acreditado que aquél fue siempre amigo de la familia y que había una relación estrecha y de confianza.

También se comparte con el Tribunal de Instancia que el testimonio del menor encuentra corroboración, en primer lugar, en la existencia real de los escenarios de los hechos descritos por el menor, acreditada por el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada con autorización judicial en las dos propiedades de acusado ( aco 109 y 110) y el anexo fotográfico a dichas diligencias, aportado por la Guardia Civil ( aco 113).

Así mismo, se ve corroborado por las lesiones que presentaba el menor el 8 de septiembre de 2022, y que se reflejan en el informe de sanidad emitido por el médico forense D. Fausto ( aco 53) y ratificado por la Dra. Esmeralda (aco 303), consistentes en fisura anal con posible extensión hacia adentro del canal anal, hematomas en el margen anal y varias erosiones en los pliegues de morgani, ya que las mismas son compatibles con los hechos que relata el menor, y concretamente con la penetración anal que el mismo describe. En el acto del Juicio el Dr. Fausto explicó que realizó dicho informe tras explorar personalmente al menor, aseguró que tales lesiones son compatibles con los hechos que el mismo relata y, a preguntas del Letrado de la defensa, afirmó con rotundidad que tales lesiones no son compatibles con otro mecanismo que no fuera una penetración anal. Añadió que pese a haber penetración anal, pudo no haber sangrado, y que el dolor puede ser mayor o menor, precisando que el menor tenía dolor, como pudieron comprobar en la exploración. Así mismo, explicó D. Fausto que el herpes es una enfermedad de transmisión sexual por lo que si existe, porque desconoce el informe en que se hizo constar ya que fue posterior al informe que él emitió, sería consecuencia de estos hechos.

Tal declaración no se considera subjetiva ni poco profesional, como alega el recurrente, ya que se basa en las lesiones que el propio médico forense pudo apreciar en el menor tras su exploración, en sus conocimientos de medicina y en su propia experiencia profesional. Sobre el herpes simple se limitó a decir que, si se detectó al menor, el mismo se habría producido a consecuencia de los hechos relatados ya que se trata de una enfermedad de trasmisión sexual

Por todo lo expuesto, las pruebas practicadas son suficientes para considerar que hubo penetración, y no solo abusos sexuales por tocamientos, como pretende hacer valer el recurrente.

Y tal conclusión no se ve desvirtuada por el contenido del informe médico del acusado, aportado por la defensa, en el que se hace constar que padece epatitis B, ya que como se dice en la Sentencia recurrida tal analítica no está completa y es de septiembre de 2022, por lo que no acredita que sufriera tal enfermedad en la fecha de los hechos. Tampoco por la falta de aportación a la causa del informe que pudo emitir el pediatra que vio al menor tras ocurrir los hechos, ya que la madre lo llevó por dolor de barriga y estreñimiento, patologías cuyo diagnóstico y tratamiento no suele precisar una exploración de la zona genital del menor mediante la cual se podrían haber apreciado las lesiones.

Por último, concurre en el testimonio del menor el presupuesto de la persistencia en la incriminación ya que el mismo ha mantenido la misma versión de los hechos en todas las declaraciones que ha prestado, tanto en fase de instrucción como ante los especialistas que han emitido los diferentes informes periciales obrantes en la casusa.

El hecho de que el menor siguiera yendo con el acusado al campo, tras haber sufrido episodios de agresión sexual, no desvirtúa su testimonio ya que nos encontramos ante un menor de doce años, que carece de la madurez suficiente como para resistirse a las pretensiones de una persona mucho mayor que él y que, además, era conocido y contaba con la confianza de la familia. Así se hace constar en el informe del Equipo psicosocial del IML de Ciudad Real en el que se afirma que Juan Enrique carece de habilidades sociales avanzadas suficientes para rechazar a su agresor.

Finalmente, también se comparte por la Sala la valoración que la misma hace de las pruebas de descargo practicadas a instancia de la defensa ya que, ciertamente, los testimonios de la mujer del acusado Dña. Loreto y D. Victorino no descartan totalmente que el acusado tuviera encuentros con el menor en el que no hubiera nadie más presente. Además, la testigo Dña. Aurelia, empleada del bar frecuentado por el acusado, aseguró que éste frecuentaba el bar y que las veces que lo vio con el menor se encontraban los dos solos y nadie más los acompañaba.

Por todo lo expuesto no se puede sino concluir que ningún error se aprecia en la valoración realizada por el Tribunal de Instancia del testimonio de la víctima, para concluir que el mismo es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que el segundo de los motivos invocados también debe ser desestimado.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso de fundamenta en la indebida interpretación e inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª C.P ., en relación con el error en la valoración de la prueba.

Alega el recurrente que la Sala enjuiciadora yerra profundamente en los dos pilares sobre los que se asienta su argumentación desestimatoria de la atenuación.

En primer lugar, al no advertir que el acusado ha consignado un total de 15.000 euros, que es la cifra interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, habiendo realizado la primera consignación de 5.000 euros el día 20 de abril de 2023 y la segunda de 10.000 euros el día 8 de abril de 2024.

En segundo lugar, con relación al aspecto cronológico de la consignación, no siendo cierto que el acusado consignara una fianza sino una verdadera reparación.

Por último, añade el recurrente que los certificados de saldos de las cuentas del acusado, aportados por la defensa con cada uno de los escritos en los que hizo constar tales consignaciones, acreditan que el matrimonio no contaba con más dinero con el que afrontar el pago indemnizatorio, por lo que el esfuerzo del acusado por reparar es indudable.

Revisadas las actuaciones no se puede sino concluir que la Sentencia recurrida incurre en un error en la valoración de las pruebas, al concluir que el acusado solo consignó la cantidad de 5.000 euros tras el dictado del Auto de procesamiento en fecha 11 de abril de 2023 ( acontecimiento 486) y que lo fue en concepto de fianza ya que, como sostiene el recurrente, consta en el expediente digital que con fecha de 12 de abril de 2024 el acusado consignó en la cuenta de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real la cantidad de 10.000 euros, y que por escrito presentado por su representación procesal interesó que tal cantidad, junto a los 5.000 euros anteriormente consignados, se destinaran a resarcir el posible daño ocasionado al menor o disminuir sus efectos ( aco 181 y 182).

Se comparte con el Tribunal de Instancia la motivación en la que fundamenta la inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, atendiendo exclusivamente a la cantidad inicial de 5.000 euros que el acusado consignó, ya que tal consignación la hizo al ser requerido por el Juzgado de Instrucción para prestar fianza.

Ahora bien, la consignación realizada por el acusado de la cantidad de 10.000 euros, con expresa manifestación de que la misma se destinara a reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos, sí se considera suficiente para justificar la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.5ª C.P..

La STS de 15 de marzo de 2018 resumía la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª de dicho Tribunal con relación a dicha circunstancia atenuante al decir que ".. la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, apreciándose la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante".

"Sigue diciendo que, como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad".

Y añade que "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

En cuanto a la posible aplicación de la circunstancia atenuante a los delitos que afectan a bienes jurídicos personales, el Tribunal Supremo tiene declarado que, puesto que en estos casos el daño ocasionado es irreparable, no tiene vuelta atrás, el pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera integro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2).

Y dice en la STS 551/24 de 6 de junio;: Este Tribunal Supremo, por ejemplo en nuestra sentencia número 89/2023, de 10 de febrero, con relación a la circunstancia atenuante cuya aplicación aquí demanda el recurrente, observaba: "Este Tribunal Supremo ha venido también perfilando los contornos de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal. Tomando en cuenta que los dos fundamentos principales que la doctrina científica reclama para la misma, --y sin haber acabado de perfilar todavía cuál de ellos debe reputarse como predominante, en caso de un eventual conflicto entre ambos--, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre, por ejemplo, se inscribe entre las que ponen el acento en la idea de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Así, recuerda que: "La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada"..."... en otro grupo no menor de resoluciones, hemos puesto también el acento en que el fundamento de la reparaciónno debe vincularse de forma necesaria con la legítima necesidad de compensación desde la perspectiva de la víctima (de la víctima actual, si tomamos prestada la terminología propuesta por un sector de la doctrina), sino que también puede descansar, incluso fundamentalmente, en lo que el esfuerzo reparatorio significa como actus contrarius, como modo de reafirmación de la vigencia del Derecho por parte de quien lo quebrantó, en atención aquí a los intereses de las, si mantenemos el empleo de dicha terminología, víctimas potenciales, del conjunto en fin de la comunidad.

En el presente caso ha resultado acreditado que con fecha de 8 de abril de 2024 el acusado consignó en la cuenta de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real la cantidad de 10.000 euros, y que con fecha de 12 de abril de 2024 su representación procesal presentó escrito en dicha Sala interesando que tal cantidad, junto a los 5.000 euros anteriormente consignados, se destinaran a resarcir el posible daño ocasionado al menor o disminuir sus efectos.

Por lo tanto, tal consignación se realizó con anterioridad a la celebración del Juicio, con lo que concurre el elemento cronológico necesario para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Por otra parte, la cantidad consignada se considera relevante, en primer lugar porque la misma, unida a la cantidad de 5.000 euros que se habían consignado en concepto de fianza, alcanzaban la cantidad de 15.000 euros que el Ministerio Fiscal interesaba en concepto de indemnización en su escrito de conclusiones provisionales. En segundo lugar, porque el acusado se encuentra en prisión a resultas de esta causa y no consta que tenga una elevada capacidad económica por lo que el ingreso de 10.000 euros supone un esfuerzo económico importante para el mismo.

Por último, el ofrecimiento de dicha cantidad para el resarcimiento del daño causado a la víctima revela la voluntad reparadora del acusado.

Por todo lo expuesto, procede estimar el tercer motivo del recurso interpuesto y apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª C.P..

La apreciación de dicha circunstancia atenuante obliga a imponer la pena prevista en el art. 181.1 y 3 C.P., en redacción introducida por la LO10/2022 de 6 de septiembre, en su mitad inferior ( iría de nueve años y un día a diez años, seis meses y un día). Y dentro de dicho marco punitivo y teniendo en cuenta la especial gravedad de los hechos atendida la diferencia de edad entre la víctima y el acusado y los numerosos hechos concretos cometidos y que se ven integrados en la continuidad delictiva, se considera procedente imponer al acusado la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 C.P. la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima ha de tener una duración superior de entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, por lo que en el presente caso la misma ha de tener una duración mínima de ONCE AÑOS.

Como consecuencia de la rebaja de la pena de prisión, y en virtud de lo dispuesto en el art. 192.3 C.P., la duración de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad ha de fijarse en QUINCE AÑOS.

Se mantiene la duración de la libertad vigilada, fijada en CINCO AÑOS en la Sentencia recurrida, por ser la misma la mínima imponible conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 C.P.

CUARTO.-Desestimándose el recurso interpuesto, procede declarar de oficio las costas; sin que concurra temeridad o mal fe en los recurrentes.

Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso