Sentencia Penal 487/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 436/2024 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Resuelta mediante previo auto de esta Sala la cuestión relativa a la prueba testifical cuya práctica se solicitaba en esta alzada, el recurso interpuesto por el acusado, que ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública respecto de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, denuncia, a través de un primer motivo, infracción del precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo por error en la valoración de la prueba.

La Sala ha de comenzar advirtiendo que, como en otras ocasiones, hemos apreciado un exceso en las expectativas revisoras en relación con los límites competenciales de este tribunal. Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim ; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limita sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989 , citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003).

De igual modo, resultarán ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el tribunal de instancia de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2004, 5 de mayo de 2005, etc.).

De ahí que el uso que haya hecho el tribunal a quo de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 LEcrim, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud - error facti en el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías.

En lo que respecta a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, el TS tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues el mismo TS ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; y 617/2013, de 3-7).

SEGUNDO.-En el presente caso, el recurrente reprocha a la sentencia objeto de recurso haber basado su pronunciamiento condenatorio en prueba de testigos, documental y pericial, sin atender a las manifestaciones del propio acusado recurrente y, en concreto, desoyendo la indicaba que un conocido suyo que le pidió remitir el paquete a Argentina le entregó el paquete cerrado, le proporcionó asimismo los datos de la persona a la que iba dirigido para que así lo indicara a DHL y no supo más, hasta el aviso de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado estaba tratando de dar con él.

Como soporte de denuncia, el recurso insiste en la concurrencia de un error de hecho por ausencia de conocimiento de lo que realmente se estaba llevando a cabo y por tanto de ausencia de dolo por su parte. Afirma, así, que únicamente sirvió como mero instrumento de los que realmente tenían el dominio de los hechos; no habiéndose acreditado que tuvo acceso al contenido de la caja enviada.

En cuanto a la afirmación de haber fijado el recurrente la firma a nombre de un tal Teodoro en el justificante envío, se reprocha que no se diera relevancia al hecho de que ello fuera negado o no reconocido en el acto del juicio oral haber hecho esa firma y que tampoco conste realizada pericial caligráfica.

Se añade que el teléfono que se hizo constar en el envío era de Pedro y ninguna relación con el acusado recurrente se ha logrado acredita.

Concluye finalmente que el acusado no creía sino estar remitiendo un paquete sin ningún tipo de sustancia estupefaciente a Argentina y actuó en consecuencia, impetrando la absolución o -a lo sumo- la pena mínima, habida cuenta sus circunstancias personales.

En el trance revisorio necesario, la Sala examina la prueba que ha sido practicado y el análisis valorativo por parte del tribunal de instancia para concluir que las alegaciones del recurso han desatendido, por exceso, los parámetros y criterios jurisprudenciales que hemos dejado expuestos más arriba.

El tribunal de instancia ha valorado la prueba practicada para concluir sin tacha de arbitrariedad o ausencia de lógica que el acusado recurrente con pleno conocimiento de la ilicitud de su actuación, desarrolló la conducta que describe el factum siendo acreedor del fallo condenatorio que ha emitido.

Los reproches del recurso relativos a la ausencia de huellas o inacreditación de la firma en el paquete son estériles. Ciertamente ninguna prueba lofoscópica y/o grafística fueron propuestas ni interesadas en fase instructora. En cualquier caso, la testifical del trabajador de la empresa que envió el paquete revela que el acusado firmó el documento. La firma refiere el nombre de un tercero pero sólo el acusado intervino en la tramitación del documento; a salvo otorgar incomprensiblemente algún sentido a la alternativa sugerida por el recurrente, a saber: que el empleado de la empresa que intervino en la formalización del envío " se hubiera inventado" ese nombre para hacerlo constar como firmante del documento.

El tribunal de instancia analiza la explicación ofrecida por el acusado, no en instrucción, sino en el plenario, sobre la forma en la que entró en contacto con quién le entregó el paquete: un tercero del que no puede aportar dato alguno más allá de coincidir con él en un bar al que acude con ocasión de su diálisis semanal, con el que no ha vuelto a coincidir tras los hechos, que le habría confiado -nada menos- un paquete con un valor superior a 20.000 euros; acudiendo el acusado a enviar el paquete con una fotocopia de una pasaporte de un tercero haciendo plasmar su identidad como la de la remitente.

Del lógico y racional análisis del tribunal, destacamos y compartimos lo anómalo y contradictorio de firmar con el nombre de Teodoro y negar haber firmado con esta identidad, pese a constar en la documental aportada; sin encontrar otra explicación que la intención difícilmente negable de ocultar su verdadera identidad, conocedor sin duda del contenido del paquete.

El acusado pretende atribuir el hecho a una persona y en concreto la imputación del encargo de envío que aquél envió desde Madrid hasta Argentina; sin identificarlo, no obstante, y que el hecho de haber sospechado la seguridad del recinto aduanero del paquete, permitió la incautación de la sustancia y el aborto del transporte del citado envío.

Los agentes de la guardia civil que depusieron en el acto del juicio oral, aluden a la declaración del empleado del Wordcenter quien reconoció al acusado a través de reconocimiento fotográfico, tras realizar la fuerza una composición fotográfica en la que se incluyó foto del aquél, identificado a través del visionado de las imágenes del local " Óptica Universitaria "sito en la calle Cea Bermúdez 70 de Madrid ubicado de forma contigua al establecimiento Workcenter. En los citados fotogramas aparecía el acusado el día del envío, transitando por la zona, con una bolsa de plástico de grandes dimensiones vacía, supuestamente tras haber depositado su contenido en el Workcenter adyacente, coincidiendo con el tramo horario en que se entregó el envío en dicha oficina.

En cuanto al acreditado conocimiento del acusado del contenido del paquete, el análisis y conclusión del tribunal enjuiciador de instancia son lógicos y racionales, al apuntar las contradicciones existentes en sus manifestaciones sobre el encargo, forma de identificación del mismo y medidas adoptadas por el acusado recurrente para evitar ser descubierto, intentando -insistimos- remitir con una fotocopia de pasaporte de una mujer; y cuando no fue admitida, identificándose con su NIE.

Las conclusiones que el tribunal enjuiciador obtiene tras la valoración de las pruebas resultan lógicas y acordes a las máximas de experiencia, al considerar acreditada, no sólo la remisión del paquete y el contenido original del mismo con la cantidad de droga intervenida y analizada, sino también, lógicamente la participación en ello del acusado recurrente, así como que era conocedor de que contenía la ilícita sustancia.

TERCERO.- Recordemos que una ya reiterada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo reconoce plena validez a la prueba por indicios o de presunciones para desvirtuar la presunción de inocencia que recoge el art. 24.2 de la Constitución, pues, de otro modo, en ocasiones se llegaría a la impunidad de ciertos delitos, y particularmente de los perpetrados con especial astucia. En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, y que han de estar completamente acreditados, como dice el art. 1.249 del Código Civil, es decir, justificados por prueba directa, y además, relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí; cuanto menor sea el número de indicios concurrentes y menos conexos y significativos, mayor cautela será necesaria para valorarlos. Y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil) , y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario ( arts. 9.3 y 120.3 de la Constitución); es preciso que el proceso de inferencia o deducción ofrezca un mínimo de seguridad de cargo penal, debiendo concluirse que el hecho necesitado de fundamentación se ha producido porque otra posibilidad alternativa no sería razonablemente verosímil en términos de experiencia común y forense, y de conformidad con los parámetros normales vigentes en el entorno social; a tal fin es necesario examinar también, y con sujeción a dichos parámetros, la coartada que ofrezca el acusado, en este caso el menor sujeto a expediente, que nada explica con coherencia respecto de su presencia en el lugar habiendo sido expulsado, puede operar a modo de contraindicio susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 13 de abril, 6 y 11 de mayo, 24 de junio, 3, 6 y 17 de octubre, 15 y 23 de noviembre de 1994. Sentencias del Tribunal Constitucional 94/90 de 23 de mayo, 111/90 de 18 de junio, 384/93 de 21 de diciembre, 62/94 de 28 de febrero, 78/94 de 14 de marzo, 206/94 de 11 de julio, 244/94 de 15 de septiembre).

Es posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.

En el caso enjuiciado existe prueba de cargo y además afloran indicios varios.

A la vista de los parámetros de enjuiciamiento reseñados, confrontados con la motivación del juicio de hecho contenido en la sentencia, esta Sala no puede sino concluir que esa motivación sustenta la autoría pues las pruebas y elementos analizados convergen en la conclusión alcanzada de forma razonablemente concluyente, con arreglo a un juicio de inferencia que observa las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos del saber científico asumidos en un determinado momento, por lo que no cabe sostener la vulneración pretendida del derecho a la presunción de inocencia.

Y aun hemos de añadir, como proclama la jurisprudencia supra reseñada, que, a la vista de la valoración del conjunto de la prueba que explicita con suficiente detalle la sentencia apelada -cuya motivación ha de ser ponderada unitariamente, en su conjunto considerada-, no cabe apreciar de un modo indubitado, desde la perspectiva objetiva y en trance revisorio, que la versión de los hechos que entiende probada el Tribunal a quo sea más improbable que probable, resultando dotada la hipótesis mantenida por la Sentencia apelada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de la alternativa esbozada por la defensa que -sin aclarar tantos puntos contradictorios y carentes de lógica- se viene a sustentar en una mera afirmada ajeneidad sobre la hechos junto a una retórica proclamación del principio de presunción de inocencia, que, a la postre, ha quedado suficiente enervada.

CUARTO.- Lo hasta el momento expuesto, eximiría de un pronunciamiento relativo a la presunta vulneración del principio in dubio pro reo que se ha denunciado, siquiera no se incluya en el pórtico del motivo de recurso.

Recordemos, en cualquier caso, que dicho principio no podría ser traído a colación sino por el órgano sentenciador, si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, ha podido albergar siquiera unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia, en modo alguno plantea un atisbo de duda al respecto, por lo que era imposible que pudiera infringirse un principio basado en una duda que en su fuero interno los miembros del tribunal de instancia no han tenido.

Otra cuestión -que no aparece en nuestro caso- sería invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del tribunal a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda de aquél que en modo alguno manifestó tener, por lo que la alegación resulta conceptual y racionalmente imposible de admitir.

En su Sentencia de 17 de mayo de 2016, establecía el TS que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 999/2007, 12 de julio, 677//2006, de 22 de junio).

En definitiva, la invocación de este principio en la causa ha resultado excesiva a criterio de esta Sala, al evidenciarse que no nos hallamos ante un supuesto de pruebas contradictorias que impidieran adoptar una decisión o llegar a una conclusión válida y haber existido y valorado una prueba indiciaria de contenido incriminatorio, que descartó en el tribunal cualquier suerte de duda.

QUINTO. -El recurso afirma y alega encontrarnos con la rotura de la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes incautadas en el aeropuerto de Madrid Barajas y por tanto ausencia de acreditación de la cuantía de notoria importancia y del tipo agravado.

Alude a que el dato principal radica en que en la descripción del estado en que llegan las muestras se refleja respecto a la segunda de ellas que consiste en "3 bolsas de plástico transparentes, abiertas". De este modo, afirma, por más que "desde un respecto y en estrictos términos de defensa", que yerra el Tribunal "a quo", al considerar acreditada la cantidad notoria en el paquete remitido por el recurrente. El hecho de que las bolsas con las muestras estuvieran abiertas es para el recurrente motivo suficiente para considerar que la segunda muestra está contaminada, o que al menos no ofrece toda la seguridad que se necesita para declarar cantidad notoria con las consecuencias que para el justiciable esto supone en términos de condena.

En absoluto podemos estar de acuerdo. En esta materia, es preciso partir, inicialmente, de la existencia de una presunción "iuris tantum" de que lo recogido por las fuerzas de seguridad, y por éstas entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien entregado directamente por la policía al laboratorio, es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio, una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado; es preciso alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia.

En la misma dirección, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas".

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia.

Finalmente, aún en la hipótesis de apreciarse alguna infracción reglamentaria, ello podría indicar que no se ha actuado conforme a lo ordenado; que el obligado no sigue los protocolos que regulan la materia pero no implica, por sí misma, y ausencia de prueba distinta, que se haya producido una mutación del objeto intervenido; que haya quedado afectada la "mismidad" a que anteriormente se hacía referencia; y aún menos cuando estas deficiencias se subsanan suficientemente a lo largo del proceso, trayendo al plenario a los agentes encargados de la recepción, custodia y remisión de las sustancias estupefacientes

Como subraya el Ministerio Fiscal, la Sala ha examinado la prueba practicada al respecto y descarta, con la perito, la alegación de la parte: que una de la bolsas estuviera abierta no afecta al contenido de la misma, y tampoco a su peso, exponiéndose la correlación entre el oficio de remisión, la diligencia de recepción y el pesaje que se plasma en el dictamen pericial, más preciso en atención a los instrumentos técnicos utilizados.

SEXTO.- El recurso denuncia infracción de Ley en los artículos 61 y siguientes en relación con el artículo 368 CP y con una infracción de precepto constitucional por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a que se refiere el art. 24.2 CE relativa a la motivación de la sentencia en cuanto a la individualización de la pena a imponer

Se incorporan argumentos tales como que el tribunal ha orillado la intensidad del dolo; si es directo o eventual. Insiste en que no se ha acreditado que el acusado no tuvo real conocimiento del contenido del paquete que estaba remitiendo a Argentina por lo que no existe dolo por su parte, ni intención de lesionar el bien jurídico protegido: la salud pública; que fue engañado por terceras personas; que padece una enfermedad nefrítica que le obliga a recibir tratamiento de diálisis; que no se ha llegado a producir daño alguno pues el paquete no alcanzó su destino.

Ninguno de estos frágiles argumentos puede ser acogido a efectos de mutar la decisión del tribunal que ha hecho correcto uso de su facultad de individualizar la pena dentro de los presupuestos reglados. La pena susceptible de ser impuesta se mueve en la horquilla superior en grado a la pena del tipo básico, esto es, por tanto, de seis a nueve años de prisión. La Sala funda la imposición de la pena en el punto intermedio, siete años y seis meses de prisión, atendiendo a dos criterios: la cantidad de sustancia intervenida, notoriamente superior a la cantidad mínima que determina la notoria importancia y la distribución a nivel internacional de la sustancia, dado que se enviaba desde España a Argentina, revelando una cierta organización en la ejecución del hecho que desborda lo meramente puntual.

SÉPTIMO.- De un modo tan incansable como desordenado, se invoca, finalmente, infracción de Ley en la aplicación del artículo 16 CP en relación al artículo 24 de la CE; al considerar que no se ha apreciado -indebidamente la tentativa, en cuanto que, al no haber sido remitido el paquete a Argentina, el bien jurídico protegido, la salud pública, no se ha visto menoscabada; debiendo, con su aplicación, aminorarse la pena en los términos que expone.

Una vez más -y en línea con el criterio sustentado por el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal- no podemos estar de acuerdo con el planteamiento.

En los delitos contra la salud pública, la aplicación de la tentativa al receptor de la droga que no llega a tener la posesión material de la misma porque la policía la interviene con anterioridad, o le está esperando y le detiene cuando se dispone a recogerla, como ocurre en este caso, tiene carácter excepcional.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia 3103/2022 recuerda "Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación dela tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art, 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o 'favorecer", el consumo desustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse,

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los Implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común,

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada",

La condena por tentativa inidónea sólo procederá cuando en el momento en que se produce la intervención policial no ha surgido todavía una decisión de intervenir por parte del partícipe. En todos los casos en que se ha cerrado ya ese pacto, todos los concertados colaboradores se convierten en autores de un delito consumado desde el momento en que la droga está a disposición de alguno de ellos

Resulta por tanto que tratándose de un supuesto de envío de sustancia en la que el condenado ha recibido la sustancia y la ha trasladado hasta el punto de envío, con posesión continuada de la misma en el tiempo, y ha procedido al mismo, siendo posteriormente intervenida con ocasión de su identificación y análisis en sede aeroportuaria, el recurrente realizó todos y cada uno de los actos que provocan la consumación respecto del mismo.

OCTAVO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.