PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años con prevalimiento, se interpuso el presente recurso de apelación con el que se impugna aquel pronunciamiento e interesa su libre absolución, y lo hace con fundamento en la errónea valoración judicial de la prueba al considerar que, frente a lo que se dice en la sentencia, en realidad no existe una prueba de cargo que justifique la condena por el delito por el que venía acusado. Para ello cuestiona la declaración incriminatoria de la menor, articulada como prueba preconstituida, debido a que a su corta edad, pues tan solo contaba con seis años en aquel momento, se suma las dificultades idiomáticas ya que solo hablaba punjabi, lo que hizo necesario la intervención de un intérprete durante su exploración, lo que dificultó la directa apreciación del contenido de su declaración. A todo ello añade la imprecisión del resto de la prueba pues, en su opinión, algunas de las declaraciones testificales han sido contradictorias y confusas, en particular la de la madre de la menor, Diana, a la que además atribuye móviles espurios de resentimiento o de revancha con el propósito de quedarse en la vivienda del acusado, con lo que no pueden considerarse acreditados ni los supuestos tocamientos objeto de acusación ni la situación de desvalimiento o de desprotección en la que supuestamente se encontraban la menor y su madre. Además, del resultado de la prueba se desprende que la menor pudo haber sido sometida a tocamientos por parte de más de una persona, lo que podía haberla inducido a una confusión de identificación que se acentuaba todavía más por contar con tan solo seis años de edad. En segundo lugar, cuestiona la concurrencia de la agravante especifica de desvalimiento puesto que la menor y su madre tenían familiares en España y, además, dice, que fue la propia madre, en lugar del acusado, quien provocó esta situación pues afirma que pudo haber trabajado en lugar de preferir "ser mantenida por un hombre".En tercer lugar, también interesa la exclusión de la continuidad delictiva pues, en su opinión, no había quedado acreditado que el acusado hubiera llevado a cabo una pluralidad de tocamientos en distintos momentos ya que la menor, por su edad, no tenía asumido el concepto temporal, con lo que no le era posible saber en cuantas ocasiones ocurrieron los hechos. Y por último, en cuarto lugar, interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pues aunque no lo interesó en el acto de juicio oral por coherencia con su línea de defensa, si que lo había alegado con anterioridad con motivo del primer señalamiento, lo que en su opinión hubiera debido dar lugar a su alegación por parte del Ministerio Fiscal o incluso apreciarlo de oficio por el propio tribunal de enjuiciamiento ya que la causa tuvo entrada en la Sección 20ª de la Audiencia provincial de Barcelona a principios del año 2019 y tras los trámites legales el juicio se celebró a finales del mes de septiembre de 2023.
SEGUNDO. -Con carácter previo al examen del recurso resulta necesario recordar que la función revisora que legalmente nos corresponde consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre, STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, han venido señalando que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."
Por lo tanto, y como dice la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."
TERCERO.- El primer motivo del apelación se articula a partir de la afirmada insuficiencia de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral, pues el recurrente considera que no hay prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y para ello cuestiona en el recurso el que la sentencia impugnada haya conferido plena y absoluta fiabilidad a la declaración incriminatoria de la víctima frente a la versión ofrecida por el acusado, que negó rotundamente los hechos objeto de imputación, razón por la que vuelve a analizar de nuevo, desde su punto de vista, el resultado de las pruebas practicadas para cuestionar la valoración que de ellas hizo el tribunal de instancia.
Son numerosas las resoluciones del Tribunal Supremo en las que se hace referencia al valor probatorio de la declaración de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, y además de la STS 711/2020, de 18 de diciembre que cita la sentencia de instancia, pueden señalarse las STS 92/2017, de 17 de febrero; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio, entre otras muchas, en las que se dice que la declaración incriminatoria de la víctima puede ser considerada prueba de cargo incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que ocurre con frecuencia en casos de delitos contra la libertad sexual ya que al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Ello no obstante, y como recuerda la STS 29/2017, de 25 de enero, eso no significa, en modo alguno, que por este motivo pueda relajarse el rigor con el que deba examinarse la prueba ni supone la debilitación de la principio in dubio pro reo pues no es coartada para degradar la presunción de inocencia. Y, sigue diciendo esta resolución, que "La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o sorteando las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad."
De este modo, en los casos de declaraciones contradictorias, de "declaración contra declaración"se exige una valoración de la prueba particularmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Y, además, un cuidadoso examen de los elementos en los que se basa la prueba en orden a valorar la incredibilidad del testigo de cargo. En definitiva, como se dice en la citada STS 29/2017, "cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica".
Y, en ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima, esto es, persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores y ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva, aunque como dice la STS 692/2021, de 15 de septiembre, "no se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad" de dicha prueba, sino que "son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena".
La sentencia recurrida dedica la mayor parte de sus fundamentos de derecho, del segundo al quinto, a examinar con minuciosidad y detalle la totalidad de la prueba desplegada en el acto de juicio, deteniéndose para ello - como no podía ser de otro modo - en la declaración incriminatoria de la menor denunciante pues, en la medida en que este tipo de delitos se desenvuelven en la intimidad, el tribunal de enjuiciamiento tomó como punto de partida la declaración que prestó la menor en la prueba preconstituida que se practicó en sede de instrucción.
El propio tribunal reconoce las particularidades y dificultades que presentó en este caso la prueba preconstituida pues a la corta edad de la menor, que por aquel entonces solo contaba con seis años de edad, se sumaba las dificultades idiomáticas, pues la niña solo hablaba punjabí, lo que exigió la intervención de una interprete, lo que como dice la sentencia de instancia "dificultó bastante no solo la transmisión de las preguntas por parte de la psicólogas del EATPenal (así lo manifestaron en el juicio), sino la apreciación de las respuestas por parte del Tribunal al no poder extraer matices de las expresiones de la menor, aunque en alguna ocasión la niña utilizó un lenguaje gestual".Estas circunstancias también contribuyeron a que la exploración de la menor se prolongara en el tiempo, pues duró prácticamente una hora y cuarto, y a que la menor fuera reticente a la hora de explicar lo ocurrido. Tanto es así que durante los primeros veinte minutos la menor se limitó a responder preguntas, pero silenciando o negando que hubiera padecido algún acto de contenido sexual hacia ella, de manera que no fue hasta el minuto 44, y tras pedir que saliera una de las psicólogas, cuando explicó lo ocurrido. A los efectos de contextualizar esta situación conviene señalar que la menor, desde que se denunciaron los hechos, se encuentra en un centro de acogida, lo que debe ponderarse a los efectos de comprender sus reticencias a la hora de explicar lo ocurrido pues desde que lo explicó por primera vez ella se encuentra en un centro de acogida en lugar de estar con su madre. Precisamente los recelos de la menor a la hora de explicar lo ocurrido aparece reflejada en la sentencia de instancia, en cuyo fundamento de derecho segundo se recoge el contenido de la exploración de la menor. Así pueden observarse las reticencias de la menor a la hora de explicar lo ocurrido y como, finalmente, tras pedir que saliera una de las psicólogas, dijo "que el hermano Felipe le tocaba todas las partes del cuerpo a su madre y a ella también" "que la tocaba y un día dormida su madre le vio y le dijo que él la tocaba cuando dormía" "que un día chilló y se despertó, que chillaba su madre y le dijo mira que hace Felipe, la estaba tocando a ella cuando chilló su madre, que le tocaba parte de abajo y piernas".
Y esta declaración se corresponde, sustancialmente, con lo había ido declarando desde el primer momento, esto es, cuando la policía llegó a la vivienda del acusado y, posteriormente, cuando se llevó a cabo su reconocimiento médico y ginecológico en el Hospital DIRECCION002. Lo que entonces explicó la menor ha tenido acceso al juicio oral a través de las diferentes declaraciones testificales: por un lado, la declaración de Matilde, que hizo de traductora en el momento en que los Mossos d'Esquadra se personaron en la vivienda del acusado, que en el plenario explicó que la niña dijo que Felipe le besaba en la boca y la tocaba, señalándose las partes íntimas y señalando también al acusado; y, por otro lado, la declaración de Begoña, que intervino como traductora en el momento en el que fue explorada en el Hospital DIRECCION002 y en la DGAIA, que explicó lo que la niña dijo en aquellos primer momentos, esto es, que la pareja de su madre le había hecho tocamientos en los genitales y besos en la boca. Pero es más, lo que la menor explicó también ha quedado incidentalmente acreditado a través de lo que dijo, por un lado, la psicóloga, Paloma, que explicó que creía recordar que la niña se señalaba la zona genital; o la trabajadora social, Zulima, que también dijo que en el hospital la niña se señaló la vulva y dijo que había sido Felipe. Por lo tanto, en la medida en que estas declaraciones fueron coincidentes y se hicieron en diferentes momentos y ante diferentes personas permiten apreciar una persistencia en su declaración.
Además, también es relevante el modo en el que afloró por primera vez el relato de la menor, pues tuvo lugar ante los agentes de policía que se personaron en el domicilio del acusado, concretamente cuando una de los agentes que conformaba la dotación, la Mosso d'Esquadra NUM001, observó a la menor atemorizada, lo que la condujo a preguntarle, con la ayuda de Matilde que hizo de traductora, que era lo que pasaba, momento en el que la niña le dijo que Felipe le besaba en la boca y la tocaba, dando lugar a partir de aquel momento a la intervención policial por estos hechos.
Todos estos elementos de prueba, además de conferir persistencia a la incriminación, también corroboran y refuerzan periféricamente aquel relato, pues aunque se encontró material genético del acusado, Felipe, junto con el de otras dos personas, en las mallas que llevaba la menor, resulta que - según se dice en el informe pericial - la presencia de semen puede ser debida a una transferencia secundaria por contacto de la prenda de la víctima con restos de semen previamente depositados en otro soporte. Precisamente la falta de una prueba concluyente sobre este extremo determinó que no pudiera llegar a declararse probado que hubiera habido penetración, pese a que la menor presentaba el himen perforado.
Y a todo este conjunto probatorio se aúna el contenido de la declaración de la madre de la menor, Diana, pues aunque en un primer momento intentó ocultar los abusos a su hija, posiblemente al objeto de evitar la intervención de los servicios sociales, lo cierto es que en el acto de juicio aportó una serie de elementos que corroboraban la declaración de la menor, como lo que un día le explicó su hija cuando le dijo que no quería vivir en casa de Felipe porque le hacía cosas sucias, o que unos días antes encontró sangre en las braguitas de la niña. En cualquier caso, y aunque en la sentencia se hace referencia a las posibles contradicciones en las que pudo incurrir la madre de la menor, lo cierto es que tampoco puede obviarse la posibilidad de que ella supiera lo que estaba ocurriendo, pues todos ellos convivían en aquella vivienda y además los tres compartían la misma cama y la misma habitación. Sin embargo, tal y como se recoge en la sentencia, no es posible verificar ningún pronunciamiento al respecto desde el momento en el que el procedimiento no se siguió contra ella, aun cuando "no podemos obviar que de las manifestaciones de la niña se infiere que su madre sabía lo que estaba ocurriendo y esas afirmaciones de la menor vienen avaladas por la testifical de Diana en el acto del juicio oral".
De todos modos, de lo que no hay ninguna prueba es de lo que el recurrente sugiere en su recurso, cuando se dice que la madre de la menor orquestó, manipuló, amañó y preparó la declaración de la menor con el único propósito de perjudicar al acusado y quedarse con su vivienda, pues lejos de lo que así se afirma lo cierto es que a consecuencia de los hechos denunciado perdió la custodia de su hija, que pasó a ser acogida por los servicios sociales, y en cambio nada obtuvo del acusado, pues tampoco se dice de qué modo ni de qué manera podía hacerse con su vivienda, tal y como se plantea en el recurso. Por lo demás, la otra hipótesis que también apunta el recurrente en orden sugerir un plan preconcebido que "bien pudiera ser que la madre conocía previamente que en el pasado la niña hubiera sufrido abusos, bien en india, bien en España, y que utilizaba dicha circunstancia contra sus sucesivas parejas, en el sentido de amenazarles con denunciarles por abusar de su hija"no deja de ser una mera conjetura carente de cualquier efecto pues ni tan siquiera puede llegar a enturbiar el resultado del resto de la prueba.
Por tanto, compartimos plenamente la conclusión expresada por el tribunal de instancia al decir que "no advertimos ningún dato que nos llevara a pensar en una manipulación de la niña por parte de su madre, más bien al contrario si se tiene en cuenta que Diana intentó que la niña no relatara lo ocurrido para que no interviniera la DGAIA".
Por último, el que la menor, desgraciadamente, hubiera llegado a ser víctima de más de un agresor no excluye que existe prueba suficiente contra el acusado, al que identificó claramente la menor en sus diferentes manifestaciones tal y como hemos dicho con anterioridad.
En definitiva, la totalidad de la prueba practicada en el acto de juicio oral confiere suficiente credibilidad al relato incriminatorio de la menor y lo hace fiable a los efectos de erigirse en prueba suficiente de cargo, y ello a pesar de tratarse de una sola declaración de una sola testigo, menor de edad y que al mismo tiempo es víctima del delito de abuso sexual objeto de imputación. Y lo es, y se convierte así en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, desde el momento en que la información transmitida cuenta con un valor reconstructivo de lo ocurrido en los términos en que fueron correctamente examinados en la resolución de instancia, lo que determina la desestimación del primer motivo de impugnación.
CUARTO.- A través del siguiente motivo de recurso también cuestiona el apelante la incardinación de los hechos enjuiciados en el apartado 4d) del art. 183 del C.P. al considerar que no existe prevalencia alguna de superioridad del acusado en los términos que fue valorada en la sentencia de instancia pues sostiene que frente a lo que dice la sentencia de instancia, cuando afirma que la menor y su madre se encontraban en una paupérrima situación al hallarse "inmersas en una precariedad absoluta económica y social, permitiéndoles vivir en su domicilio y compartiendo no solo habitación sino cama; el procesado se aprovechó conscientemente de la facilidad que le proporcionaba la convivencia en esas condiciones y el absoluto desvalimiento de la niña que estaba a su merced al carecer de cualquier medio para la evitación de tan graves hechos"niega que se hallaran en esta situación. Así, dice que no estaban asiladas socialmente, pues tenían familiares en España; que la situación en la que ambas se encontraban no era imputable al acusado sino a la madre de la menor pues fue quien echó a su marido porque no les daba suficiente dinero; que la madre de la menor tenía interés en quedarse en casa del acusado porque le convenía; y que fue quien voluntariamente no buscó trabajo ni se esforzó en aprender español y prefirió "ser mantenida por un hombre".
El motivo ha de ser desestimado.
El prevalimiento previsto en el apartado 4.d) del artículo 183 del CP, dice la STS 977/2021, de 13 de diciembre, "agrava la pena cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad. El prevalimiento, pues, exige que la superioridad sea eficaz, o dicho de otra forma, que sea relevante para la ejecución del delito. Los requisitos que se desprenden del texto legal son los siguientes: 1º) una situación de superioridad, que puede estar originada por diversas causas; 2º) que esa situación facilite la ejecución del delito, es decir, sea relevante a esos efectos; y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual";la STS 287/2018, de 14 de junio, dice que se agrava la pena cuando "el autor se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo";y la STS 739/2015, de 20 de noviembre, señala que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima"de modo que se exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.
Con arreglo a ello es evidente que en este caso concurre la agravación apreciada en la sentencia impugnada por cuanto que el acusado no solo se aprovechó de su superioridad sobre una niña de seis años de edad sino que, además, lo hizo valiéndose de la situación y la relación que tenía con su madre de quien dependía totalmente la menor. Pero es más, es incuestionable la situación en la que ambas convivían con el acusado, en un régimen de precariedad absoluta pues la madre no tenía ningún tipo de recurso económico propio ni posibilidad de obtenerlo pues estaba aislada socialmente, no podía relacionarse con nadie que no fuera el propio acusado con quien, además, no solo tenían que compartir habitación sino también la misma cama. Evidentemente esta es una situación de clara superioridad que el acusado aprovechó para cometer los hechos lascivos sobre la menor, lo que determina la desestimación del motivo de apelación.
QUINTO.- También interesa el recurrente la exclusión de la continuidad delictiva pues, en su opinión, no había quedado acreditado que el acusado hubiera llevado a cabo una pluralidad de tocamientos en distintos momentos ya que la menor, por su edad, no tenía asumido el concepto temporal, con lo que no le era posible saber en cuantas ocasiones ocurrieron los hechos.
Sin embargo, y frente a lo que se afirma en el recurso, lo cierto es que del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio quedó suficientemente acreditado que la menor fue sometida a una pluralidad de tocamientos lascivos por parte del acusado que se concretaron en que la besara en la boca, la acariciara todo el cuerpo y le tocara los genitales en varias ocasiones, aunque no se hubiera llegado a probar su número exacto, mientras que no había quedado probado que le hubiera introducido los dedos en la vagina y ello pese a que la menor presentaba el himen perforado.
En nuestra sentencia de 8 de junio de 2020 ( STSJ Cataluña 179/2019) ya decíamos que la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado, de forma reiterada, los siguientes requisitos que vertebran la figura del delito continuado: a) una pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propicia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión";c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; y d) homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor.
De este modo, y como dice la STS 151/2022, de 22 de febrero, es preciso que "el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva."Y junto a ello es necesario que exista una cierta homogeneidad, tanto en las diversas acciones (mediante la utilización de métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido) pero también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales sean iguales o semejantes. En concreto, en relación a los delitos contra la libertad sexual se dice que es preciso "que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo"( STS 151/2022 antes citada que recoge la STS 541/2021 de 21 de junio y a su vez cita la STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan). Por último, también es necesaria una cierta conexión temporal entre las distintas acciones, pero sin que ello suponga una inmediatez entre una y otra.
Pues bien, en el presente caso puede observarse la presencia de todos los presupuestos necesarios para apreciar la continuidad delictiva en los términos expresados en la resolución de instancia. En efecto, no solo existe una total identidad entre sujetos activo y sujeto pasivo, sino que también puede apreciarse una práctica coincidencia en el desarrollo del iter delictivo que, por otro lado, puede enmarcarse en un mismo contexto espacio temporal, al situarse en el momento en el que la menor y su madre estuvieron conviviendo en el domicilio del acusado, compartiendo cama y habitación con él. Estos elementos permiten apreciar un dolo unitario en la acción desplegada por el sujeto activo que además se enmarca prácticamente en la misma unidad de tiempo y, además, todos ellos se produjeron en el mismo espacio y lugar, lo que permite apreciar una continuidad delictiva en los términos en los que la aprecia la sentencia de instancia.
QUINTO.- Por último, interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pues la causa tuvo entrada en la Sección 20ª de la Audiencia provincial de Barcelona a principios del año 2019 y tras los trámites legales el juicio se celebró a finales del mes de septiembre de 2023.
El motivo tampoco puede prosperar.
El art. 21. 6º del C.P. contempla como atenuante las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El fundamento de esta atenuación se encuentra, como dice la STS 202/22, de 3 de marzo, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE y aunque "no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan)."
En el presente caso, sin embargo, no se observa una dilación en la sustanciación del procedimiento pues la demora en el señalamiento, que en un primer fue para el mes de octubre de 2022, reseñalado para el mes de abril, se suspendió ante la imposibilidad de asistencia de algunos de los testigos, con lo que se volvió a señalar para el mes de septiembre de 2023, una años y medio después, lo que si bien no puede considerarse como un tiempo idóneo para la celebración de un señalamiento, tampoco puede decirse que sea una demora excesiva en atención a las agendas de señalamiento. Por lo tanto, estas demoras no pueden considerarse injustificadas teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, con lo que no se observa la existencia de una dilación indebida en la tramitación del procedimiento que justifique una moderación de la responsabilidad penal como la pretendida, por lo que ha de desestimarse el motivo de apelación.
SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .
En atención a lo expuesto,
