PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó a los diferentes acusados se interpusieron, por cada uno de ellos, los correspondientes recursos de apelación. Así, la dirección letrada de Alexis, que resultó condenado como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, impugna este pronunciamiento con fundamento, en primer lugar,en la errónea valoración judicial de la prueba al afirmar que lejos de ser el agresor en realidad fue el agredido por Agapito, frente al que se limitó a defenderse. Y para ello cuestiona el modo en el que el tribunal de enjuiciamiento valoró la prueba practicada en el plenario ya que, en su opinión, se limitó a recoger como cierta la versión de los hechos que ofrecieron los agresores cuando en realidad mintieron, al igual que también lo hicieron, según dice, los testigos que declararon en el plenario pues lo hicieron así para encubrir a Agapito. Además, sigue diciendo, ni la prueba pericial forense ni la biológica permite afirmar el ataque que se le imputa al recurrente, motivo por el que interesa, en primer término, la revocación de la resolución de instancia y su libre absolución. Y, en segundo lugar,y de manera subsidiaria, también cuestiona la calificación jurídico penal de los hechos por cuanto que no existe prueba alguna de la que pueda deducirse que hubiera llevado a cabo alguna agresión que hubiera podido comprometer la vida de Agapito pues, en su opinión, no hay ninguna prueba de la que pueda deducirse que hubiera dirigido el ataque contra el cuello del agredido, pues de haber sido así se hubiera producido alguna lesión en aquella zona corporal.
Por su parte, la dirección letrada de Bernardo también impugna la valoración judicial de la pruebaen la medida en que el único medio probatorio desplegado en el plenario se asienta en la propia declaración incriminatoria del coacusado, lo que en su opinión es insuficiente desde el momento en el que no existe ninguna otra prueba de la que pueda deducirse que el ataque hubiera estado dirigido a alcanzarle el cuello, lo que permite descartar la presencia del ánimo homicida que le atribuye la sentencia de instancia, máxime cuando las lesiones causadas no llegaron a representar ningún compromiso vital ni tampoco hubo ninguna reiteración en los golpes que así lo evidenciara. Por otro lado,también cuestiona la incardinación del delito de lesiones en el subtipo agravado puesto que no quedó acreditado la peligrosidad del ataque pues la lesión se causó en la cadera, zona corporal que no entraña un riesgo en particular y, además, las lesiones no requirieron un especial periodo de curación. Por último,también impugnó la determinación de la pena al interesar una reducción en dos grados en atención al efectivo peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
Por último, la dirección letrada de Agapito también impugna su pronunciamiento condenatorio con fundamento, en primer término,en la errónea valoración judicial de la prueba al sostener que no existe ninguna prueba, más allá de la declaración de los otros coacusados, de la que resulte acreditada la primera de las agresiones, con lo que sostiene que solo hubo una agresión en la que él fue el único agredido por los otros acusados, de modo que alguno de ellos pudo haber resultado lesionado en el curso del forcejeo concurrente a la agresión. En segundo término,y de manera subsidiaria, considera que los hechos hubieran debido incardinarse en el tipo básico de lesiones en lugar de serlo en el subtipo agravado pues, en su opinión, no había quedado acreditada la existencia de instrumento peligroso o arma pues dice que las únicas armas empeladas fueron las que llevaban los otros acusados. Y, en tercer término,alternativamente, interesa que la circunstancia atenuante de reparación del daño fuera apreciada como muy cualificada.
SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de cada uno de los recursos, y en particular en lo relativo a las impugnaciones basadas en la errónea valoración judicial de la prueba, nos conduce a recordar que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre, STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."
Por lo tanto, y como dice la la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."
TERCERO. -El principal motivo de impugnación en el que descansan los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Alexis y de Agapito aparecen residenciados en el afirmado error en la valoración judicial de la prueba, al afirmar cada uno de los recurrentes que el tribunal de enjuiciamiento valoró erróneamente la prueba practicada en el plenario pues cada uno de ellos se atribuye la condición de víctima frente a la agresión que sufrió por su oponente. De este modo, y mientras que Alexis sostiene que no solo no agredió a Agapito sino que precisamente fue él quien resultó agredido en el curso de una primera agresión, la que tuvo lugar en las inmediaciones del Hostal Europa, y en la que dice que fue brutalmente golpeado pese a que, en su opinión, la sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal minimizan aquella agresión que llega a calificar de "brutal paliza"y en la que él se limitó a defenderse. Para ello dice que todos los testigos "han mentido ante el Tribunal para encubrir al Sr. Agapito" y que ni la prueba pericial forense ni la biológica permite afirmar el ataque que se le imputa. Por su parte, Agapito también impugna su pronunciamiento condenatorio y también lo hace al decir que tan solo hubo una sola agresión, la que tuvo lugar en las inmediaciones de la DIRECCION000 donde, en la que él fue el único agredido por los otros acusados y que las lesiones que pudieran tener alguno de los acusados pudieron haberse producido durante el forcejeo que se produjo durante la agresión.
Frente a todo ello, la sentencia de instancia analiza con detalle, en el fundamento de derecho "1.- sobre la justificación probatoria"donde se analiza la actividad probatoria desplegada en el plenario y que permitió la reconstrucción de los acontecimientos que han sido objeto de enjuiciamiento. En efecto, la resolución hora impugnada no solo analizó la versión de cada uno de los acusados, aun cuando alguno de ellos se negó, legítimamente, a contestar alguna de las preguntas que se le hicieron, sino que complementó cada una de estas declaraciones con el resultado del resto de la prueba practicada. En este sentido el tribunal de instancia atendió a lo que declaró una de las testigos presenciales del segundo de los episodios, Fermina, que aun cuando era la pareja sentimental de Agapito mereció plena credibilidad para la Sala de enjuiciamiento en la medida en que su testimonio fue constante, congruente y persistente en la incriminación, sin apreciarse contradicciones esenciales, ni con las anteriores declaraciones ni con las prestadas por los otros testigos, razón por la que el tribunal la consideró una testigo fiable pues ofreció "un relato de los hechos concreto, ubicado temporal y espacialmente de una forma muy precisa, no observando en su declaración excesos sobreincriminatorios ni magnificación de los hechos denunciados".De esta declaración testifical resulta acreditada la presencia de los dos hermanos, ambos provistos de sendos machetes; la persecución de unos a otros; las expresiones amenazantes proferidas por Alexis ("te voy a matar, hoy tu madre va a llorar"); el lanzamiento del machete; el forcejeo; los gritos de ella pidiendo que no lo mataran o el aviso de que llegaba la policía con el que logro que los acusados cejaran en la agresión. Pero el tribunal no solo atendió a esta prueba testifical sino que la compatibilizó con lo que declaró otro de los testigos, Nicanor, quien ofreció detalles que permitieron verificar la sucesión de aquellos hechos, y todo ello pese a que este testimonio "puede resultar más exagerado e incluso oculta su amistad con Agapito" lo que no impidió que pudiera valorarse a la hora afianzar la testifical de Fermina. En cualquier caso, y al margen de estas pruebas de carácter personal hay otras que refuerzan la secuencia fáctica que la sentencia de instancia declarada plenamente probada: por un lado, la amputación de las falanges de dos dedos de la mano izquierda; por otro lado, el hallazgo de dos machetes en la habitación del hotel que ocupaban los dos hermanos así como la existencia de manchas de sangre en el suelo, en la pared y en el baño; la presencia de restos biológicos, de modo que en el mango de uno de los machetes se encontró perfil genético coincidente con Bernardo y en la hoja se obtuvo perfil genético compatible con Agapito y en el otro lado de la hoja perfil genético de Alexis y en el segundo machete muestras de Alexis. Por lo tanto, como colige la sentencia de instancia, "la pericial biológica acredita que la hoja del machete estuvo en contacto directo con el cuerpo de Agapito, en clara correlación con lo manifestado por los testigos. Además, en las empuñaduras de estos machetes solo se obtuvieron resultados compatibles con el perfil genético de los hermanos Bernardo Alexis y no de Agapito".
Por último, aunque no menos relevante, existen unos mensajes de Whatsap entre Fermina y Bernardo de los que se despende la existencia de dos secuencias claramente diferenciadas: una, que tuvo lugar en las inmediaciones del Hostal Europa, en la que Alexis sufrió lesiones causadas por Agapito de carácter inciso contuso en frontal, raíz nasal así como heridas en manos, erosiones en codo, heridas incisas en espalda y pierna o excoriación en rodilla, lesiones que si bien fueron relevantes en atención al medio empleado, en cambio no revistieron especial gravedad, puesto tardaron en curar 12 días de los que 3 fueron impeditivos y quedando como secuelas unas cicatrices que constituyen un perjuicio estético ligero; y otra, la segunda, la que tuvo lugar en las inmediaciones de la DIRECCION000, donde se produjeron los resultados lesivos de mayor entidad, tanto por los medios empleados como por el resultado producido y el tiempo necesario para la curación de las lesiones.
El contenido de aquellos mensajes es sumamente revelador pues, como dice la sentencia de instancia, "en estos mensajes Fermina le recrimina a Bernardo lo que le han hecho a Agapito y este le responde pidiéndole perdón y justificando la acción en la pelea anterior en la que Agapito llevaba el machete. Literalmente Bernardo, en uno de los audios le dice: "yo he salido del calabozo y no quiero problemas, he sido amigo de él, y él y Pedro Enrique fueron con cuchillos y les dijeron que bajaran y al bajar ellos no llevaban cuchillos, no querían peleas solo arreglar las cosas, y al final Agapito ha pegado a su hermano con el cuchillo en la cabeza y al ver la sangre ha perdido el control y subieron a por el cuchillo, lo siento mucho Fermina, me caes bien". Además, sigue diciendo la sentencia, en los audios que le envía Bernardo le reitera que Agapito golpeó a su hermano con el cuchillo en la cabeza y por eso perdió el control.
Por lo tanto, no solo no se observa error alguno en la valoración judicial de la prueba sino que, por el contrario, en la sentencia de instancia se analizan con detalle cada uno de los medios de prueba desplegados en el plenario, cuyo resultado se analiza y relaciona entre sí, permitiendo con ello alcanzar al tribunal de instancia una conclusión reconstructiva y valorativa sólida en torno a los hechos que habían sido objeto de acusación, fundamentando con ello el pronunciamiento condenatorio expresado en aquella resolución.
En definitiva, no se observa defecto alguno en la valoración judicial de la prueba ni lesión del principio de presunción de inocencia. Antes al contrario, la solidez de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio conformó un bloque probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar el pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución ahora impugnada, lo que determina la desestimación del principal motivo de apelación.
CUARTO. -Las direcciones letradas de Alexis y Bernardo también cuestionan la incardinación de los hechos enjuiciados en el delito de homicidio en tentativa pues consideran que no hay prueba suficiente que permita deducir la presencia del ánimo homicida que le atribuye la sentencia de instancia.
4.1.-La identificación del animus necandiconstituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, lo que ha determinado que se hayan ido relacionado una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente la presencia de una voluntad e intención de matar o, por el contario, un propósito de lesionar, lo que como dice la STS 902/2022, de 16 de noviembre, constituye una labor en la que el "Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada."Por ello, sigue diciendo la citada resolución, "el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual."
En esta tarea de identificar la presencia de un "animus necandi"o un "animus laedendi"la doctrina jurisprudencial enseña que hay que acudir al contexto anterior, actual y posterior en que se produce el ataque, así como la zona en que se dirige el mismo, si es o no vital, la intensidad del ataque, la repetición del mismo, la peligrosidad del instrumento aplicado, etc. En este sentido menciona, a título enunciativo, la importancia que pueden tener en algunas ocasiones, aunque no siempre, las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión; la existencia de frases amenazantes o las expresiones proferidas; la prestación de ayuda a la víctima; el arma o los instrumentos empleados, si lo hubieran habido; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión; las propias características de la misma agresión; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 1053/2009, de 22 de Octubre; 755/2008, de 26 de noviembre; 106/2005, de 4 de febrero; 140/2005, de 3 de febrero; 10/2005, de 10 de enero; y 57/2004, de 22 de enero). Pero estos parámetros, dice la STS 86/2015, de 25 de febrero, son meramente enunciativos, "ad exemplum",y no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus"sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementarioen orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.
Además, es necesario subrayar "que el elemento objetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8.3.2004 )."
Y como decíamos en nuestra STSJ Cataluña 164/22, de 3 de mayo, con cita de la STS de 16 de junio de 2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, " para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicha resultado."
Por estos motivos será irrelevante la mayor o menor habilidad del sujeto activo a la hora de realizar la acción, ya que de aceptarse podría llegarse a la conclusión que cuando alguien dispara a una persona por la espalda o a la cabeza y falla, no tenía intención de matarla. Cuando el sujeto activo es plenamente conocedor del riesgo que se genera con su acción aceptando el resultado que puede producirse, nos encontramos ante el conocido como dolo eventual.
4.2.-Por lo que al presente caso se refiere, y a partir de la prueba practicada, es posible inferir la presencia de un inequívoco propósito de matar: en primer lugar, Alexis y Bernardo se trasladaron hasta el lugar en el que tenía su domicilio Agapito después de haber tenido Alexis un enfrentamiento violento con él; en segundo lugar, ambos hermanos acudieron hasta allí provistos de dos machetes "canarias" de grandes dimensiones pues tenían 54 cms de longitud de los que 39 cm eran de hoja, lo que evidencia su potencial peligrosidad; en tercer lugar, en el curso de la persecución, machete en mano, Alexis le gritaba "te voy a matar, hoy tu madre va a llorar"; en cuarto lugar, el ataque consistió en el lanzamiento del machete o un golpe, que el agredido, advertido por su pareja, intentó esquivar con la mano, provocándole así la amputación de dos dedos, lo que evidencia la elevada peligrosidad de aquella arma y sus graves efectos lesivos al impactar con cualquier zona corporal; en quinto lugar, la intencionalidad del ataque, dirigido, según dijo la testigo, al cuello, lo que es compatible con la reacción defensiva verificada por Agapito para evitar un impacto de aquella peligrosa arma en alguna otra parte vital; y, en sexto lugar, la persistencia del ataque, abocándose el agresor sobre el agredido y cejando en aquel intento solo cuando escuchó los gritos que anunciaban la inminente llegada de la policía.
Todo ello evidencia una inequívoca voluntad de acabar con la vida de su oponente, y ello con independencia de cuál fue su resultado. El que en el presente caso las lesiones causadas en el curso del ataque afortunadamente no llegaran a afectar ningún órgano ni zona vital no implica diluir la incuestionable voluntad que evidentemente guió la acción del acusado ni el riesgo objetivo e incuestionable que se hallaba implícito en aquel ataque.
Por consiguiente, compartimos la valoración efectuada por el tribunal de enjuiciamiento al considerar que el ataque que llevó a cabo el acusado se hizo con la intención de acabar con la vida de su oponente o, cuando menos, planteándose y asumiendo aquella posibilidad pues así se desprende por el tipo de arma utilizada, por la zona corporal a la que dirigió el ataque, por el golpe que le propinó y por las expresiones verbalizadas momentos antes del ataque, lo que irremediablemente aboca a la desestimación de aquel motivo de impugnación.
QUINTO.- También cuestionan, en este caso, las direcciones letradas de Bernardo y de Agapito la incardinación de los hechos en el subtipo agravado de lesiones por la utilización de armas o medios peligrosos en lugar de hacerlo en el tipo básico. No obstante, en el caso de Agapito el motivo está directamente relacionado con la supuesta ausencia de prueba en torno a la tenencia de un arma ya que ninguna fue hallada en su poder, mientras que la alegación articulada por la defensa de Bernardo lo es por el escaso riesgo que representó el acometimiento agresivo pues estuvo dirigido a la cadera de Pedro Enrique que es una zona corporal que no entraña un especial riesgo vital ni tampoco ninguna relevante gravedad.
En cuanto a la alegación articulada por la defensa de Agapito se halla directamente relacionada con la actividad probatoria en torno a la tenencia de un arma pues dice que ninguna fue hallada en su poder, alegación que no puede prosperar ya que como hemos dicho en el fundamento de derecho anterior, de la actividad probatoria desplegada en el plenario es posible concluir que el acusado participó en el primer episodio agresivo en el que causó varias lesiones a Alexis, algunas de ellas de carácter inciso contuso localizadas en diversas zonas corporales. Precisamente la producción de aquellas lesiones en zona frontal izquierda, en raíz nasal y, además, en la zona lumbar y en el muslo izquierdo, determinan que su etiología estuviera directamente relacionada con la utilización de un elemento punzante y/o cortante que, en el presente caso el agredido identificó como un cuchillo, elemento compatible con las lesiones producidas, por más que no pudiera ser intervenido con posterioridad a la agresión.
Y del mismo modo, el arma utilizada por Bernardo era un machete de grandes dimensiones y apto para causar graves lesiones o incluso la muerte.
En ambos casos la utilización de aquellas armas en el curso de la agresión implica la incardinación de los hechos en el subtipo agravado previsto en el artículo 148 del C.P que dispone que "las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".
Se trata, como dice la STS 727/2022, de 24 de julio "de una figura compleja, integrada por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( artículo 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto, el generado por el uso del instrumento dotado de potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las producidas ( STS 687/2018, de 20 de diciembre ). Es necesario que además de la lesión causada se haya creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido. Precisamente, el fundamento de la agravación penológica en supuestos de lesiones producidas mediante la utilización de armas u otros instrumentos peligrosos reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y en el mayor riesgo de causación de lesiones de gravedad, lo que se traduce en un mayor desvalor de la acción ( SSTS 339/2001 de 7 de marzo ; 1203/2005, de 19 de octubre ; 1114/07, de 26 de diciembre ; 1339/2011 de 5 de diciembre ; 981/13, de 23 de diciembre ; 529/2014 de 24 de junio ; 680/2014 de 6 de marzo ; 608/2019, de 11 de diciembre ; o 261/2020, de 28 de mayo )."
La razón de ser de esta modalidad agravada, sigue diciendo la citada STS 727/2022 "no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo de mayor daño se mantiene como mera potencialidad." ( el subrayado es nuestro)
Y sí ocurre en el presente caso, en el que los acusados emplearon cuchillos o machetes que incrementaron el riesgo inherente a cualquier agresión y ello con independencia a la entidad de la lesión efectivamente causada. Así, este subtipo agravado se aplica tanto a las armas de fuego como a las armas blancas, entre las que se encuentran puñales, cuchillos o navajas y, en general, todos los instrumentos cortantes o punzantes con capacidad lesiva ( STS 666/2020, de 4 de diciembre)
Y es que el subtipo agravado se configura como "un delito de peligro concreto, en el que la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por una doble sustrato: una manifestación objetiva que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor; y un componente subjetivo que se construye a partir del aprovechamiento de las características lesivas a partir de la utilización que se hace del instrumento, considerando para ello la intensidad, la intencionalidad o la dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS 228/12, de 27 de marzo , citada a su vez por la STS 608/2019, de 11 de diciembre )."
De este modo, el instrumento empleado en la primera agresión era susceptible de causar heridas inciso contusas, lo que evidenciaba su potencial lesivo y, por lo tanto, su peligrosidad, al igual que también lo eran los machetes empleados en el segundo episodio agresivo, susceptibles de causar lesiones graves e incluso evidenciar la antijuricidad objetiva de la acción, por lo que los hechos enjuiciados fueron correctamente subsumidos en la conducta típica prevista en el art. 148 del C.P.
SEXTO.- La defensa de Bernardo también impugnó la determinación de la pena al interesar una reducción en dos grados en atención al efectivo peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
En los casos de delitos intentados, el artículo 62 del CP determina la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo "al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".En este sentido el ATS 1209/2021, de 2 de diciembre, recuerda que la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, "debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado"( ATS 340/2021, de 8 de abril y STS 703/2013, de 8 de octubre).
Por su parte la STS 942/2022, de 12 de diciembre, con cita de la STS 989/2010, de 10 de noviembre, señala que "Los criterios para determinar cuándo nos encontramos ante una tentativa acabada o inacabada son variados y parten de concepciones subjetivas, en torno al plan del autor, u objetivas, en atención a los hechos realizados y su suficiencia para la producción del resultado querido por el autor. Quizás la combinación de ambas permita una mejor determinación de la consideración de acabada o inacabada, de manera que será acabada la ejecución cuando el autor pueda prever que la acción realizada es suficiente para la producción del resultado y, sin embargo, éste no se ha producido por causas ajenas a su voluntad".
De este modo, sigue diciendo esta resolución, que pese a que puede seguir utilizándose aquellos conceptos sobre la tentativa, en realidad en el actual Código Penal no existe ninguna norma que imponga la recepción y empleo de las tesis doctrinales que distinguen entre tentativa acabada e inacabada, ni tampoco que imponga una reducción en dos grados para los casos en que, asumiendo aquellas, se califique la tentativa del caso como inacabada.
Y es que, en realidad, lo determinante conforme a lo establecido en el art. 62 del C.P. es el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que en los casos en los que se aprecien ambos aspectos en un nivel bajo podría ser procedente la reducción de la pena en dos grados. Así, la STS 29/2021, de 29 de octubre, dice que aunque en la jurisprudencia pueda haber un cierto arrastre de los conceptos de tentativa y frustración del anterior Código Penal anterior, al diferenciar entre la tentativa acabada e inacabada, en realidad este punto de vista debe ser modificado en atención a la nueva redacción del art. 62 del C.P. Y ello es así debido a que "en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al " peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento".
Pues bien, en el presente caso hubo un concierto previo entre los dos hermanos que se proveyeron de unos machetes de grandes dimensiones con los que fueron en busca de Agapito y cuando lo encontraron fueron tras él, bajo la amenaza de matarle y causándole unas lesiones importantes aunque sin llegar a acabar con su vida. El grado de ejecución, por lo tanto, fue elevado y pudiera haber comprometido su vida de no haber logrado provoca la huida de los agresores al advertir de la llegada de la policía.
Por consiguiente, no hay ningún motivo para reducir en dos grados en los términos interesados por el recurrente.
SÉPTIMO.- Por último, la defensa de Agapito interesa que la circunstancia atenuante de reparación del daño fuera apreciada como muy cualificada.
El motivo tampoco puede prosperar.
La actual redacción del art. 21.5 CP ha dotado de objetividad a la circunstancia atenuante de reparación del daño, de manera que ha acentuado su componente objetivo al prescindir de los factores subjetivos propios del arrepentimiento y que la jurisprudencia había ido eliminando en la atenuante anterior, en la que la reparación aparecía situada dentro de la circunstancia modificativa del arrepentimiento espontáneo. Sin embargo, ahora, como recuerda la STS 121/2017, de 23 de febrero y la sentencias que en ella se citan, "Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito."Por este motivo y al acentuarse su carácter objetivo, únicamente se exige la concurrencia de dos elementos: uno cronológico y el otro sustancial. El elemento cronológico, dice la citada sentencia del Tribunal Supremo, "se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica."
Pero además de este presupuesto cronológico es preciso que concurra un presupuesto sustancial, que consiste en "la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante."Ello es así ya que lo que pretende esta circunstancia es "incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".Con arreglo a ello deben excluirse aquellas consignaciones meramente simbólicas, aparentes o de tan escasa cuantía que no representan el menor apoyo o ayuda a las víctimas.
Por otro lado, en la STS 612/2005, de 12 de mayo de 2005, dice que aunque se hubiera destacado el carácter objetivo de la atenuante "tampoco debe pasar desapercibido, aunque posea una importancia colateral, el contexto económico o posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar. En cualquier caso, la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente".
Ahora bien, para que esta circunstancia pueda considerarse como muy cualificada no basta con la mera consignación de la cantidad reclamada. Así, en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2022 ( STSJ Cataluña 428/2022, de 22 de noviembre) analizábamos la posición del Tribunal Supremo acerca de la apreciación de esta circunstancia como muy cualificada.
En este sentido, la STS 896/2018, de 15 de marzo señalaba que "Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas."
Y en cuanto a los delitos que atentan contra bienes personalísimos, como puede ser la vida, la integridad física, o la libertad e indemnidad sexuales es difícil de aceptar que la entrega de una suma de dinero, sea cual fuere su cuantía, pueda considerarse como una reparación muy cualificada. Ello es así debido a que en estos delitos la indemnización no supone tanto una auténtica reparación sino una mera compensación económica de un perjuicio que por su propia naturaleza es irreparable, de manera que atribuir una especial relevancia a esta compensación es poco respetuosa con la dignidad de la persona humana.
En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS 332/2019 de 27 junio, cuando señala que en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, pero ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. " Si ya resulta discutible apreciar esta circunstancia ordinaria en delitos como el presente (y no debe olvidarse que la misma no opera en otros tipos delictivos como el tráfico de drogas, el de atentado...), la aplicación de la atenuante en cuestión como muy cualificada no puede sustentarse en modo alguno exclusivamente en el hecho de poner unos billetes encima de la mesa para satisfacer la indemnización por el daño causado, cuando estos daños -como ha quedado dicho- no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales no evaluables en dinero ( STS 16-1-08 (RJ 2008, 1560) ). Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.
No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege ( STS 27-12-07 ). A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-06 (RJ 2006, 8121) )".
También el Auto del Tribunal Supremo 162/2019, de 24 de enero se pronuncia en el mismo sentido: "Si se trata de delitos económicos y/o patrimoniales resultaría absurdo que por consignar "cualquier" cantidad se alegara la aplicación de la atenuante del art. 21.5 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Pero peor lo es en delitos contra bienes personales donde ya existe, además, un daño personal y moral muy difícil de reparar incluso mediante el pago. Por ello, en estos últimos, ni aun pagando la totalidad se debería apreciar como muy cualificada la atenuante.
Por ello, y ante la cuestión de si se aplicará siempre y en todo caso la atenuante como muy cualificada si se consigna la totalidad del daño causado debemos descartar esta máxima que pretende el recurrente."
Pues bien, en el presente caso, en el que el acusado consignó la cantidad de 654,23 euros, lo que dio lugar a que el tribunal de instancia apreciara una atenuante simple, en cambio no concurre ninguna otra razón que permita calificarla como extraordinaria, lo que impide que aquella circunstancia de atenuación pueda ser considerada como muy cualificada con los importantes efectos de reducción de la pena que implicaría si así llegara a considerarse, lo que determina la desestimación de aquella pretensión.
OCTAVO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .
En atención a lo expuesto,
