Sentencia Penal 312/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 312/2025 de 09 de julio del 2025

PRIMERO. -Por la representación de D. Braulio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, alegando los siguientes motivos:

A) "Infracción de la ley penal sustantiva, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b ), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción en la determinación de las pena impuesta de privación de libertad y la medida posterior al cumplimiento de la pena de libertad vigilada , artículos , 20 , 21, 66, 68 y 105 y concordantes del Código Penal, en base a todas las pruebas practicadas en las sesiones del Juicio Oral ante el Jurado popular y al "principio de proporcionalidad", que impregna todo el Derecho Penal".

Señala el recurrente la supuesta falta de proporcionalidad en la pena y medida impuesta, esgrimiendo que la patología que presentaba el acusado, "síndrome del cuidador quemado", se trata de una afectación de su salud mental muy relevante, que debió conllevar -ante la apreciación de la eximente incompleta de alteración mental- la rebaja de la pena en dos grados, considerando que el Médico Forense psiquiatra, D. Celestino, en una escala máxima de afectación de 4 grados de intensidad de las facultades volitivas y cognitivas del acusado manifestó en el plenario que las tenía afectadas del 2 o el 3. Así como las circunstancias personales del acusado, de 75 años de edad, quien carece de antecedentes penales, tratándose de un ex militar que nunca fue sancionado.

Incide en la falta de peligrosidad del acusado y en el escenario que le provocó "el síndrome del cuidador quemado" diagnosticado, en el que la víctima sufría variadas y graves patologías, desde 7 años antes de fallecer que se fueron acrecentando, respecto de las que ni la sanidad pública ni la militar, ni los servicios sociales, ofrecieron solución para su asistencia, devolviéndola una y otra vez al cuidado del acusado , quien carecía de ayuda, ni de condiciones física y psicológicas para ello, habiéndola prestado no obstante ayuda y asistencia a su esposa, durante muchos años, antes a su fallecimiento "llamando a las ambulancias, para que la trasladaran a los Hospitales, Gómez Ulla e Infanta Leonor, para ser atendida, la llevaba, la traía otra vez a su domicilio, allí, la daba el tratamiento de medicamentos, la oxigenoterapia...".

Dentro de este apartado añade que el acusado nunca tuvo intención de causar la muerte de su esposa, no existiendo dolo directo, ni tampoco eventual por cuanto no tenía conocimiento o conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produjera ese resultado y que la víctima hubiera fallecido en todo caso con independencia de la actuación del acusado.

Indica que la víctima, persona de carácter fuerte, que ya no tenía ganas de vivir, indicó al acusado que no llamara a los servicios médicos de nuevo, sin que el acusado, quien estaba ya muy mermado con patologías graves que afectaban a su entendimiento y voluntad, quisiera contrariarla.

B) Infracción de preceptos constitucionales, sobre Derechos Fundamentales, contenidos en nuestra Constitución, artículos 24 y 9.3 y, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incidiendo en la doctrina de este Tribunal y del Constitucional ( STC 98/2022), sobre la tutela judicial efectiva, así como la relativa a la proporcionalidad de las penas y la necesidad de adecuación de las mismas a la gravedad del delito.

C) "Sobre la medida de libertad vigilada".

Indebida extensión de la medida de libertad vigilada impuesta apuntando a la falta de peligrosidad del acusado, entendiendo más proporcional imponer otra de menor duración, que tenga una duración de 2 años.

Extensión esta última que entiende serviría para prestar ayuda al acusado "en su estadio hacia la normalidad psicológica, después del daño sufrido, mediante la obligación de un control médico ambulatorio, durante ese tiempo, que facilite su total equilibrio emocional".

Incide en que la citada medida en la duración fijada puede impactar negativamente en su autoestima y su motivación para reintegrarse en la sociedad pudiendo generar un sentimiento de estigmatización y exclusión social. Lo que refiere puede dificultar aún más su proceso de reinserción.

Solicita finalmente que con estimación del recurso de apelación interpuesto se dicte resolución mediante "la que se modifiquen las penas de prisión, bajándola en dos grados, a la establecida por la ley, en el artículo 138.1, homicidio causado por omisión, y la medida de libertad vigilada, a un máximo de dos años, mediante un control médico ambulatorio, durante ese tiempo, que facilite la autoestima y reintegración social del acusado y su equilibrio emocional".

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, aun cuando de la lectura del recurso, con el suplico del mismo, parece desprenderse que el único motivo alegado se refiere a la supuesta indebida determinación de la pena y medida impuesta al amparo del art 846 bis c) apartado b), de la LECR, en sus argumentaciones introduce también una supuesta errónea valoración de la prueba ,discrepando de la apreciación del dolo eventual y esgrimiendo que el fallecimiento de la víctima se habría producido de todas formas independientemente de la actuación del acusado.

Ante estas alegaciones y a los efectos de no dejar de analizar ninguna de las cuestiones planteadas, hemos de recordar como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido la existencia del dolo eventual, cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro ( STS 1670/2002 de 16/10).

Reitera dicho Tribunal que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras SS. 1160/2000, de 30 de junio [ RJ 2000\5653]; 439/2000, de 26 de julio (RJ 2000\7921]; 1715/2001, de 19 de octubre [RJ 2001\9379] y 20/2002, de 22 de enero que citan la de 27-12-1982 [RJ 1982 \7869] caso Bultó y 23 de abril de 1992 [RJ 1992\6783]-caso del síndrome tóxico-).

En dicha línea la STS 429 / 2025 de fecha 19 / 5 / 2025 sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades se remite a la sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 2010 que con cita de las sentencias 210/2007, de 15 de marzo, 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

"El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado"

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca"

TERCERO.-En el presente supuesto el recurrente no cuestiona el que como recogen los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, de conformidad con el veredicto del Jurado, a fecha de 1 de diciembre de 2022 doña Regina, esposa del acusado, padecía diversas enfermedades, en concreto, esclerosis múltiple (diagnosticada en el mes de mayo de 2010), obesidad, reiteradas infecciones cutáneas, EPOC, insuficiencia respiratoria, síndrome vertiginoso y tabaquismo. Ni el que Doña Regina, como consecuencia de su edad y la evolución de sus enfermedades había sufrido un deterioro progresivo, perdiendo la posibilidad de caminar sin ayudarse de un andador o de terceras personas, así como la autonomía para realizar las actividades básicas de la vida diaria tales como asearse o cocinar.

Tampoco que el acusado, único conviviente con ella en el domicilio familiar, asumió la obligación del cuidado personal y diario de su esposa, quien falleció en el interior de su domicilio sobre las 11:00 horas del día 4 de diciembre de 2022, siendo que previamente a su fallecimiento en hora no concretada del día 1 de diciembre de 2022, doña Regina se había caído al suelo, quedando tendida y sin capacidad para levantarse por sí misma.

Ni finalmente el que el acusado, que estaba en el domicilio cuando cayó Dª Regina, pese a que el suelo era de baldosa fría, ella vestía escasa ropa y precisaba de oxigenoterapia, no la intentó levantar del suelo por sí mismo ni solicitó ayuda de los servicios de emergencia para que la auxiliaran, dejándola tirada. No proporcionándola tampoco durante todo el tiempo en que estuvo tendida a partir de ese momento, y hasta su fallecimiento, la oxigenoterapia que necesitaba, dejó que se orinara y defecara encima y siguió sin avisar a los servicios de emergencias, limitando su asistencia a facilitarle medicación analgésica, a colocarle una almohada debajo de la cabeza y a taparla con una manta, siendo finalmente la causa fundamental o principal del fallecimiento neumonía lobar abscesificada en el lóbulo superior del pulmón izquierdo y la causa inmediata fue una insuficiencia respiratoria aguda.

Extremos que quedaron sobradamente acreditados, como expone la sentencia impugnada, en virtud de la prueba practicada en que se basó el Tribunal del Jurado , descrita minuciosamente y con precisión en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada (declaraciones del acusado, testificales de las dos hijas de la pareja, de vecinos, funcionarios policiales intervinientes, de los testigos- peritos, periciales y copiosa documentación médica, actas de levantamiento , de inspección ocular , parte de defunción ...").

Así entre otras pruebas se destaca por el Tribunal del Jurado, el Informe médico forense del 28/09/2023 de D. Celestino en el que tras el análisis de la documentación médica se indica que Dª Regina: "Desde el 2019, o incluso antes, la actividad diaria era Cama/sillón, lo cual implica una reducida capacidad de movilidad. A esto hay que unir que la paciente presenta obesidad mórbida, insuficiencia respiratoria que necesita oxígeno las 24 horas del día, el desarrollo frecuente de infecciones frecuentes, tanto respiratorias como digestivas, haciendo frecuentes los ingresos hospitalarios. La falta de movilidad se traducía en caídas frecuentes, necesitando el cuidador para levantarla. Podríamos considerar a esta paciente como una gran dependiente que es, cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades de su vida diaria varias veces al día y por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal".

También en cuanto al comportamiento que tuvo el acusado tras la caída al suelo de la víctima la declaración de Doña Graciela, médico del SUMMA que extendió el parte de defunción de la víctima , quien afirmo como cuando llegaron al domicilio "la señora estaba tirada en el suelo orinada y con heces encima (Foto DSC 0441); a la pregunta de si había alguna máquina de oxígeno, responde: que si, pero que estaba retirada (Foto DSC 439)» Documento (Folio 113) Diligencia de Levantamiento de Cadáver: Expuso que se escurrió el día 01/12 aproximadamente. Del mismo modo, el Informe de Autopsia (Folio 127)".

En dicho marco, respecto a la relación de causalidad entre la conducta del acusado y el fallecimiento de la víctima en los fundamentos jurídicos el Magistrado -Presidente del Tribunal del Jurado apunta a la relevancia que este último otorgó al informe del Médico Forense quien en el acto del plenario afirmo que "el hecho de que tuviera esa mala salud y de que no se llamara inmediatamente a los servicios de emergencia...: empeora el pronóstico. El hecho de haber prestado asistencia no garantiza la supervivencia, pero el hecho de no prestarla aumenta mucho las probabilidades de fallecimiento".

Y en lo atinente al grado de conocimiento del acusado de que esas faltas de conexión del oxígeno y llamadas de auxilio podían desembocar en un resultado de muerte, el que el Tribunal del Jurado se remitió a la declaración del propio acusado en repuesta a la pregunta del Ministerio Fiscal: "¿Usted no le dijo que si no iba al hospital podría morirse? Si, se lo dije, pero ella me contesto que me da igual".

Se incide en la sentencia impugnada en que el acusado admitió en el plenario ser consciente de los efectos letales que podía tener su falta de acción, encontrándose documentado como en otras ocasiones había sido necesario su ingreso hospitalario para salir de crisis parecidas.

También en que no obstante dicha consciencia admitió haber omitido dos trascendentales acciones: La de no conectar en ningún momento el oxígeno y la de no llamar a los servicios de emergencias, apuntando a una supuesta oposición de la víctima que reflejaría su hartazgo de la situación y su voluntad de morir, carente de soporte probatorio alguno considerando que a tenor de la prueba practicada Regina nunca dejó rastro alguno ante terceros de la existencia de esa voluntad.

Resalta además que en una de las dos llamadas a urgencias que efectuó el acusado cuando ya era tarde, y en un momento en que la víctima ya no puede oponer resistencia alguna a la conexión al oxigeno por pérdida de conciencia, el acusado parece mostrarse reticente a ella con pretextos no aceptables. Extremo que entiende ha de conectarse "con la actitud de indiferencia que detectaron todos los testigos que trataron con él ese día y depusieron en el acto del Juicio, describiendo gráficamente uno de los agentes actuantes que lo veía más preocupado por dónde había quedado el mando del televisor (se jugaban en esos días partidos de un Mundial de futbol) que por lo sucedidoŽŽ

Indiferencia que entiende propia`` de quien espera este resultado y no de quien se ve desagradablemente sorprendido por una muerte inesperada de un ser tan cercano".

Y que en cualquier caso argumenta aunque esa voluntad de no conexión al oxigeno por parte de la víctima existiera, ello en ningún caso justificaría que el acusado no llamara a los servicios de emergencias para que actuaran, evitando una muerte indigna a la perjudicada "es evidente que esa asistencia también hubiera podido servir para constatar el eventual deseo de morir de la fallecida y, en su caso, iniciar los trámites de una eutanasia en forma legal, lo que si hubiera podido garantizar una muerte digna".

En consonancia con el resultado probatorio en los hechos declarados probados, como así declaró el Tribunal del Jurado en el acta del veredicto, tras indicarse que "la causa fundamental o principal del fallecimiento fue neumonía lobar abscesificada en el lóbulo superior del pulmón izquierdo y la causa inmediata fue una insuficiencia respiratoria aguda ( hecho 9 )", en cuanto a los extremos cuestionados en el recurso recoge que: "El fallecimiento por esta causa, y en el momento en que se produjo, hubiera podido evitarse con un muy alto grado de probabilidad de haberse solicitado en el momento en que Doña Regina cayó al suelo la intervención de los servicios de emergencias y recibir asistencia médica y sanitaria. La posibilidad de evitación de la muerte fue bajando conforme iba transcurriendo el tiempo (hecho 10)".

El acusado actuó en la forma ya descrita pese a conocer la alta probabilidad de que se pudiera producir la muerte de su esposa, y aceptando que su muerte pudiera sobrevenir, como de hecho ocurrió (hecho 11).

Tras producirse el fallecimiento el acusado llamó a los servicios de emergencias, acudiendo los mismos al domicilio familiar momentos después (hecho 12).

Los antecedentes referidos evidencian el dolo eventual con el que actuó el acusado, tras la caída al suelo de su esposa, adoptando una actitud pasiva pese a ser consciente de que dada sus patologías, que la imposibilitaban levantarse por sí misma, necesitaba oxígeno y asistencia médica para sobrevivir, dejando que permaneciera tres días tirada en el suelo y hasta su fallecimiento, sin pedir ayuda a los vecinos para incorporarla -como en otras ocasiones similares - ni acercarle el oxígeno, ni llamar a los servicios de emergencia, habiéndose representado el desenlace final acaecido, aceptándolo no obstante.

Decía la STS 194/2003 que "es presupuesto indispensable para la afirmación del dolo eventual que el actor, aunque no persiga el resultado típico, someta conscientemente a la víctima a una situación de riesgo antijurídico, cuyo probable desenlace es dicho resultado, que no tiene la seguridad de controlar. Dicho de otro modo, lo que en el dolo eventual no puede faltar es la previsión del resultado como altamente probable, porque sólo en tal caso cabe decir que se acepta conscientemente el riesgo y "eventualmente" el resultado.".

También la clara relación de causalidad entre dicha acción y el fatal desenlace producido ya que si bien es cierto que una persona de la edad de la víctima y en el estado físico en el que se encontraba las probabilidades de un fallecimiento pese a la intervención sanitaria se elevan, resulta evidente que la carencia del oxígeno que precisaba diariamente y de atención medica conducía a su fallecimiento, no dando opción efectiva a la posibilidad de supervivencia.

En este sentido ya hemos visto se pronuncia la médica forense, quien como señala la sentencia impugnada en el acto del plenario afirmó que la petición de auxilio a terceros hubiera podido permitir a Doña. Regina con muy alto grado de probabilidad superar este incidente y seguir viviendo.

CUARTO -.Entrando a valorar lo que parece ser el motivo esencial y nuclear del recurso, esto es la supuesta indebida determinación de la pena de prisión y de la medida de libertad vigilada, señala la STS 323/2015, 20 de Mayo de 2015 que el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr) , si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente

A su vez, el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

La STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marcopunitivo previsto para el delito que los hechos integran".

Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

A su vez las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Asimismo, en cuanto al delito de homicidio y eximente incompleta apreciada el artículo 138. 1 del código penal para el referido delito prevé una pena de prisión de diez a quince años.

Por su parte el artículo 68 del CP dispone que :`` En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código.

Finalmente recordar que la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente entre otras la STS 741/2013, de 17 de octubre, ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21. 1ª CP) .

QUINTO. -En el supuesto sometido a nuestra consideración, el Tribunal del Jurado entendió acreditado, como se recoge en los hechos declarados probados, que: "En el momento de suceder todo esto, el acusado sufría un trastorno adaptativo a la situación vivida relativa al cuidado de su esposa (síndrome del cuidador quemado) por motivo de haberse quedado solo al cuidado de su mujer, careciendo también el mismo de buena salud física (hecho 13 del objeto del veredicto).

Y que dicho síndrome mermaba de forma relevante sus facultades intelectivas y volitivas sin abolirlas por completo (hecho 16)

Por su parte no entiende acreditado que "dicho síndrome anulaba por completo sus facultades intelectivas y volitivas" (hecho 14). Ni que las anulara de forma muy relevante (hecho 15). Ni que "mermaba levemente sus facultades volitivas y no afectaba a su capacidad volitiva" (hecho 17)".

En apoyo de los hechos referidos, el Tribunal del Jurado se remite al Informe médico forense de D. Celestino, ratificado en el plenario, en el que se indica cómo según los informes clínicos aportados el acusado "abandonó tratamiento y seguimiento por salud mental, hasta acudir en Julio 2021 al servicio de urgencias de este centro, por posible ideación autolítica. Fue valorado por psiquiatra de guardia. Fue dado de alta con diagnóstico de trastorno adaptativa y tratamiento farmacológico con Sertralina 50mg. E indicación de acudir del Centro de Salud Mental de Zona".

Informe ratificado en el plenario, en donde el perito tras señalar que, "el acusado sufría un trastorno adaptativo a la situación vivida relativa al cuidado de su esposa (síndrome del cuidador quemado) por motivo de haberse quedado solo al cuidado de su mujer, que afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas, apuntando a un supuesto bloqueo al tiempo de los hechos, en cuanto a este último preguntado en "qué grado se podría aplicar .... dentro de los 4 grados de intensidad.... responde con 2 o 3 grado".

Descarta por tanto el Tribunal del Jurado que el síndrome de cuidador quemado que padecía el acusado mermara de forma muy relevante sus facultades intelectivas y volitivas considerando que la merma era relevante.

A su vez el Magistrado - Presidente en la sentencia impugnada incide en que en el informe médico anterior se explica como muchas veces en personas que asumen el cuidado de personas dependientes aparecen una serie de síntomas que dan lugar al síndrome del cuidador quemado. Síndrome que se caracteriza por la presencia de estrés, ansiedad, depresión, irritabilidad, insomnio, dificultad de concentración, apatía, pérdida de apetito, cefalea, o abuso de sustancias nocivas, entre otros.

Y que todo ello "puede impedir en un momento dado el tomar decisiones ante situaciones que en condiciones psíquicas adecuadas se deberían tomar de forma inmediata", lo que se consideró en ocurría en este caso, Añadiendo que "parece lógico pensar que cuanto más se prolongue la situación de cuidado más se incrementa la intensidad del trastorno, y en este caso estamos ante una situación de larga evolución".

Concluye finalmente que, dada la alteración relevante de las facultades intelectivas y volitivas del acusado al tiempo de los hechos, en la pertinencia de la aplicación de la eximente incompleta de trastorno mental del artículo 21. 1 en relación con el artículo 20. 1 del CP.

Y llegados a este punto al graduar la pena en el fundamento jurídico cuarto la rebaja en un grado, argumentando que habiéndosele dado al Tribunal del Jurado -a través de las proposiciones 13 ,14 y 15 -la posibilidad de contemplar la alteración de facultades intelectivas y volitivas del acusado como muy relevante (también como completa) la apreciaron solo como relevante basándose en la aclaración que hizo el médico forense en el plenario sobre el grado de afectación.

A su vez, en una horquilla punitiva resultante entre 5 años de prisión y 9 años, 11 meses y 29 días, fija la pena en 6 años y 6 meses de prisión: "Por la gravedad objetiva de la conducta que supone el hecho de que la omisión de auxilio se prolongara durante 3 días, con el efecto de que se produjera la muerte de forma agónica y lenta durante ese periodo con la víctima en el suelo".

Del otro lado, y para no acudir a pena de mayor duración, argumenta que "debe tenerse en cuenta que esta situación se produce cuando el acusado se había quedado solo al cuidado de su esposa tras un largo periodo de cuidados que sí que prestó, quedándose en una situación en la que él por sí solo ya no bastaba para una adecuada atención (en momentos puntuales ya era necesaria la ayuda conjunta de dos personas), facilitándose de esta forma que se incrementase el trastorno adaptativo que se le ha reconocido corno existente".

Resalta que "el acusado no contaba con el auxilio de sus hijas en esos momentos (ni de forma directa ni indirecta, por ejemplo ayudando a tramitar o tramitando por sí mismas, como representantes de su madre, una solicitud de reconocimiento de dependencia) y se le dejó de prestar a la víctima servicio público de ayuda domiciliaria cuando esté quedo interrumpido, con motivo de un anterior ingreso hospitalario (vid testifical de la hijas y de la representante de los servicios sociales en el acto del Juicio)".

Motiva pues el Magistrado - Presidente del Tribunal del Jurado adecuadamente la extensión de la pena, partiendo de la rebaja en un grado, dado el grado de afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado provocadas por el trastorno adaptativo a la situación vivida relativa al cuidado de su esposa (síndrome del cuidador quemado), incidiendo en que habiéndosele dado al Tribunal del Jurado la posibilidad de apreciarlo como muy relevante y como relevante, entendieron acreditado solo este último.

Por otra parte, dentro de la horquilla resultante, también explica con claridad los motivos por los que fija la pena dentro de su mitad inferior pero en una extensión superior en un año y seis meses al mínimo legal posible, con unas argumentaciones razonables y razonadas, considerando la mecánica concreta de los hechos con la lenta agonía de la víctima, quien permaneció durante tres días tendida en el suelo orinándose y defecándose encima sin el oxígeno que precisaba y sin atención médica, no existiendo motivos objetivos que permitan a esta Sala una graduación distinta a la efectuada por el Magistrado-Presidente del Jurado, que en modo alguno puede entenderse desproporcionada.

SEXTO. -Respecto a la impugnación efectuada en cuanto a la duración de la medida de libertad vigilada, el artículo 140 bis del Código Penal, determina que a los condenados por uno o más delitos de los comprendidos en este Título "se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada". Autorizando a establecerla hasta un límite máximo (general) de cinco años (artículo 105.1).

Al respecto la STS 623/2021, de 14 de julio recuerda que durante el desarrollo de la medida, el art. 97 CP consagra el principio de flexibilidad al disponer que durante la ejecución del fallo el sentenciador podrá mantener la vigencia de la misma en sus estrictos términos, anularla si hubiera desaparecido la peligrosidad criminal del sujeto, sustituirla por otra más idónea o dejarla en suspenso como máximo por el tiempo que reste de cumplimiento material según la liquidación judicial practicada.

Asimismo la STS 71/2021, de 28 de enero recoge como dicha medida contemplada con carácter facultativa es consecuencia de la incorporación al CP del art. 140 bis, mediante LO 1/2015, de 30 de marzo, que amplió su ámbito de aplicación al que tenía cuando fue introducida por LO 5/2010, de 22 de junio, a concretar mediante una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta tendentes no solo a la reinserción y rehabilitación del delincuente, sino a la protección de la víctima.

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Magistrado Presidente rechaza la imposición de la medida de seguridad de internamiento en régimen cerrado por termino de 15 años que propugnaban las acusaciones prevista con carácter facultativo en el art. 104. 1 del Código Penal en los supuestos que recoge, argumentando en primer lugar que, conforme a los informes psicológicos efectuados respecto al acusado tras su ingreso en prisión, su situación ha ido mejorando paulatinamente, debido al tratamiento que ha ido recibiendo y a la desaparición de la causa desencadenante de su trastorno, que era los grandes cuidados que debía dar a su mujer y que ni siquiera era capaz de dar por sí solo de forma adecuada.

En segundo lugar, que conforme al informe psiquiátrico del centro penitenciario en el que se encuentra de fecha 9 de mayo de 2.023; el acusado ya no presenta síntomas. Extremos que señala permiten entender que el fin que teóricamente se persigue con el internamiento ya estaría conseguido.

Y finalmente que el objetivo de control de la situación del acusado posterior al cumplimiento de la pena impuesta puede logarse con la medida de libertad vigilada también propuesta y que igualmente puede imponerse en los casos de eximente incompleta ( art. 105 del CP) , facultando también para su aplicación el art. 140 bis del C.P, considerando que entre el catálogo de concretas medidas que podrían adoptarse, una vez impuesta la misma esta (art 106 K) "la obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico."

Entiende que esta medida sería más que suficiente "en caso de que, una vez cumplida la pena privativa de libertad, el trastorno no hubiera desaparecido aún o, más bien, vista la situación actual, hubiera resurgido", fijándola durante un plazo máximo de 5 años "a concretar en cuanto a su contenido en fase de ejecución por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal".

Los antecedentes referidos reflejan la pertinencia de la medida adoptada inicialmente y en la extensión recogida conforme a las previsiones legales, a concretar conforme a lo dispuesto en el art 98 del CP, considerando la gravedad de los hechos y la eximente incompleta apreciada ante el estado mental del acusado, teniendo en cuenta en todo caso que solo se aplicara si la sintomatología apreciada no hubiera desaparecido o si hubiera resurgido, pudiendo modularse su alcance y extensión a la vista del estado psíquico que presente el acusado cuando cumpla la pena de prisión.

Se desestima pues el recurso de apelación

OCTAVO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas del recurso interpuesto.

Vistos los artículos de aplicación,