Sentencia Penal 357/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 403/2025 de 09 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Por la representación de D. Teodoro se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Debida aplicación de la atenuante analógica de confesión como muy cualificada o por lo menos simple con la consecuente pena en su extensión mínima (6 años de prisión)".

Señala el recurrente que su representado proporcionó en su declaración como investigado en sede judicial con fecha 15-07-2024 una notoria y relevante información cuando indicó que las personas que le habían dado la sustancia estupefaciente para su transporte, aun cuando desconocía los nombres, se encontraban en su misma reserva de vuelo y habían ocupado los asientos 5K y 5H del avión. Información que refiere era importante, considerando que las personas de la reserva accedieron con sus pasaportes genuinos por el control de inmigración tanto en España como en Bolivia, siendo que el propio acusado sabedor de la importancia de los datos que facilitaba pidió que se le protegiera de las dos personas que se encontraban en la reserva.

Incide en que la información que se obtiene de una reserva de la compañía Air Europa es el nombre y apellidos de los pasajeros con sus datos relativos a fechas de nacimiento, nacionalidad, números de pasaporte, teléfono de contacto, dirección Email y tarjeta de crédito del pago.

Colaboración del acusado que entiende no puede dejar de considerase porque no haya dado resultados, al no ser esta circunstancia achacable a D. Teodoro.

B) "Indebida aplicación de la individualización de la pena y falta de motivación".

Apunta el recurrente a la supuesta falta de motivación de la sentencia en cuanto a la determinación de la pena, que en todo caso considera desproporcionada.

Incide en que desconoce los motivos por los que se ha fijado la pena de prisión en la mitad superior-7 años y 6 meses- a pesar de la colaboración de su representado, conforme a lo manifestado en el motivo anterior, que entiende al menos debería ser "valorada" en la individualización de la pena, además de tener en cuenta sus circunstancias personales.

Solicita que con estimación del recurso de apelación interpuesto se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra en su lugar, aplicando el atenuante analógica de confesión o la correspondiente individualización de la pena en su extensión mínima (6 años).

SEGUNDO. -Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión, prevista en el n° 4 del artículo 21 del Código Penal, señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia. a) Que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación. b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades. d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales ( STS 94/2378).

La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio expresa que "esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad".

En la misma línea la STS 28/1/2021 nos dice como la STS 84/2020, de 27 de febrero, resume nuestra doctrina con respecto a la atenuante de confesión: "1. La atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

A su vez con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio, que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

En el mismo sentido la STS 470/2025 de fecha 22/5/2025 recuerda que se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio, siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999), cabe " [...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993)... En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".

Igualmente indica la STS 695/2016, de 28 de juicio que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación - si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

TERCERO -En el presente supuesto la sentencia impugnada deniega la aplicación de la atenuante referida, no apreciando que haya tenido ninguna utilidad notoria y relevante la pretendida colaboración del acusado.

Así argumenta que "el acusado justifica, en cierto modo, su actuación delictiva afirmando que no sabía cuanta droga portaba en el equipaje, ya que la mochila en la que venía fue introducida en el avión por otras dos personas, y que él se limitó a cogerla del portaequipaje a su llegada al aeropuerto de Madrid. Sin embargo, nada se recoge en el atestado relativo a que, en el momento que se ocupó la sustancia tóxica, el acusado informara a los agentes de la existencia de esas otras dos personas, y cuando da los nombres de esas otras dos personas que hicieron la reserva de su vuelo, fue en su declaración ante la Magistrada instructora..."

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.

De esta forma, es cierto que como refiere el recurrente, el acusado tanto en su declaración como investigado en la fase de instrucción como en el plenario, manifestó que en su reserva de vuelo figuraba la identidad de dos personas que viajaban también en el avión, sentadas en los asientos 5K y 5 H, quienes le habrían indicado las maletas que tenía que sacar.

No obstante dicha información- en contra de las manifestaciones del acusado en el plenario- no consta que el acusado se la facilitara a los agentes de la Guardia Civil actuantes cuando fue interceptado en el control aduanero tras detectarse en la mochila que portaba la sustancia estupefaciente.

Tampoco en las dependencias de la Unidad Instructora en donde en presencia de su letrado se acogió en aquel momento a su derecho a guardar silencio, no siendo hasta su declaración judicial como investigado, cuando ya en dependencias judiciales facilitó la referida información.

Información que pese a haberse puesto a disposición de la Guardia Civil (folios 44, 45, 46) a fin de identificar a todas las personas que pudieran estar implicadas en los hechos, no consta resultado positivo alguno.

En definitiva, no puede entenderse acreditada una participación veraz y relevante por parte del acusado que sustente la aplicación de la atenuante analógica de confesión pretendida, sin perjuicio de que, en beneficio del mismo, se hayan tenido en cuenta sus manifestaciones al graduar la pena, como veremos a continuación.

Indicaba la STS 139/2012 de fecha 2/3/2012 como dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

CUARTO. -Respecto al segundo motivo esgrimido el Tribunal Supremo en las STS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia 126/2020, de 6 de abril que: <

Por su parte la STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito".

En el mismo sentido la STS 115/2022 de fecha 10/2/2022 incide en que el principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador y que deba observar, además, las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. El arbitrio judicial en la aplicación de la pena permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuado imponer dentro de ese marco penológico fijado por el legislador, siempre a partir de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Recuerda las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero que el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

A su vez en cuanto al delito contra la salud publica aplicado el artículo 368 y 369. 5 del CP prevé una pena de prisión de 6 años y un día a 9 años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Disponiendo el artículo 66.6 del Código Penal que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

QUINTO. -En el supuesto analizado, la sentencia impugnada partiendo de que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, en un marco punitivo que se extiende de 6 años y 1 día a 9 años de prisión, teniendo en cuenta la actitud colaboradora del acusado y en atención a la cantidad de sustancia que pretendía introducir en el territorio nacional, que asciende a 20.089, 48 gramos de cocaína pura con un valor en el mercado ilícito de 831.126, 61 euros en su venta por kilogramos, fija la pena en 7 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1000. 000 euros.

Se motiva por tanto en la sentencia impugnada la extensión de la pena atendiendo a la colaboración del acusado referida, pero sin obviar lógicamente la muy elevada cantidad de sustancia estupefaciente que portaba (20.089, 48 gramos de cocaína pura) muy superior a la que hubiera sido suficiente para aplicar el subtipo agravado del art 369. 5. (750 gramos) Extremo que refleja la gravedad de los hechos y la intensidad del peligro de vulneración del bien jurídico protegido (salud pública) con la improcedencia por tanto de fijar la pena en una extensión inferior.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio

Vistos los artículos de aplicación,