Sentencia Penal 99/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6433/2021 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.-1. Conviene precisar que nos encontramos ante un recurso de casación formulado contra una sentencia procedente de una Audiencia Provincial, que resuelve un previo recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada, en primera instancia, por un Juzgado de lo Penal, contemplado en el art. 847.1.b) LECrim, que, efectivamente, permite la posibilidad de recurrir en casación, pero solo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849, esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

Sobre esta modalidad de recurso de casación, que conocemos como de "interés casacional" ( art. 889, en relación con el 847.1.b) LECrim.), introducido en nuestro ordenamiento procesal por la reforma que tiene lugar en la LECrim. mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre de 2015, se trata, por vez primera, en Sentencia del Pleno de este Tribunal, nº 210/2017, de 28 de marzo de 2017, en la que se dice que el mismo tiene "anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes de la casación", que permite acceder a esta, pero solo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim. (error iuris) a delitos cuyo enjuiciamiento compete a los Juzgados de lo Penal.

Como continúa diciendo la misma Sentencia, "estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 C, más que de su art. 24".

Respecto de este recurso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno No Jurisdiccional, de 9 de junio de 2016, para unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la LECrim. de 2015, en el ámbito del recurso de casación, tomaba el siguiente Acuerdo, en relación con la interpretación de su art. 847.1, letra b):

"A) El art. 847 1º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 Lecrim)".

Como vemos, el anterior Acuerdo reproduce los criterios para apreciar "interés casacional" recogidos en el Preámbulo de la Ley 41/2015, que, sin embargo, no se trasladan al articulado, lo que implica que esos criterios, que, sin duda, sirven como guía orientativa, sin embargo no se deben considerar vinculantes ni excluyentes, y la consecuencia es que, junto a los mismos, pueden existir otros que quepan dentro de ese concepto indeterminado, que es el interés casacional, en la medida que no es fácil prever cuántas cuestiones de derecho penal sustantivo se lleguen a presentar, y de qué tipo, que puedan tener relevancia casacional, necesarias para esa homogeneización de la ley penal, a canalizar a través de la función nomofiláctica del recurso de casación, que es la misión llamada a cumplir por este recurso.

2. Que la cuestión tiene evidente interés casacional, se encuentra en que, "la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo", y que, sin perjuicio del desarrollo que se hará en el siguiente fundamento, podemos resumir que versa sobre la necesidad de exigir como elemento del tipo, en el delito de desobediencia grave del art. 556 CP, un requerimiento expreso, con advertencia de poder incurrir en tal delito, que, en definitiva, es lo que constituye el objeto del recurso.

3. Conviene también indicar que, aunque la sentencia que se recurre es una sentencia absolutoria, y avanzamos que el recurso será estimado, al tratarse de un recurso de casación, exclusivamente, por error iuris, con absoluta sujeción a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, no está sujeto a las limitaciones que ha venido imponiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando tal revisión afecte a aspectos fácticos, porque se respetará en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, quedando reducido el debate al juicio de subsunción que de los mismos realiza la sentencia de apelación, centrado, pues, por completo, en una cuestión jurídica.

SEGUNDO.-1. Apuntado en el fundamento anterior el objeto del recurso, traeremos a colación doctrina de la Sala relativa al delito de desobediencia del art. 556 CP, que tomamos de la STS 801/2022, de 5 de octubre de 2022, dictada en causa especial e instancia única, por este Tribunal, en la que decíamos:

"Este Tribunal ha tenido oportunidad de perfilar los elementos que conforman el delito de desobediencia grave al que se refiere el artículo 556 del Código Penal. Así, puede leerse, por todas, en nuestra reciente sentencia número 560/2020, de 29 de octubre: "Respecto al delito de desobediencia previsto en el art. 556 CP supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SSTS 1095/2009, de 6-11; 138/2010, de 2-2). Son, por tanto, sus requisitos:

a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.

c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24-2) si bien aclarando que ello ...también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14-6). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde" ( STS 459/2019, de 14 de octubre, con cita de la STS 1203/97, de 11-10).

Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS 54/2008, de 8-7 "que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos".

Por lo tanto, según esa doctrina, no solo no exige la concurrencia de ese requerimiento, sino que explica que, aunque no se realice de manera expresa, cabe apreciar el delito, porque lo fundamental es que, por parte del obligado a cumplir la orden, quede patente una actitud palpable y reiterada de negarse a cumplirla, ya sea de manera activa, ya pasiva, mediante una pertinaz una actitud obstruccionista a dicho cumplimiento, mostrada, incluso, de manera tácita o mediante actos concluyentes, que es lo que consideramos que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, y doctrina que no hace sino desarrollar el contenido del propio art. 556.1 CP, que castiga a "los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad", en el que vemos que no se incluye como elemento del tipo el referido requerimiento.

2. Volviendo a los hechos probados, en ellos se describe con detalle, hasta en diez apartados, una secuencia de incidencias habidas en el conflicto familiar entre el querellante y la acusada, reveladoras de la actitud obstruccionista de ésta, que destaca la propia sentencia recurrida en su fundamento segundo, cuando avala consideraciones que hay en la sentencia de instancia, como vemos en el pasaje en que dice, "conflicto que entiende el juzgador, ha sido consentido y alimentado por ésta y finalmente cronificado merced a una continuada actitud, de quien a la sazón, ostentaba la guarda y custodia de las menores. Tal conclusión judicial resulta inobjetable, tras la lectura de los hechos probados"; y lo hace hasta el punto de que llega a confirmar que "se contrasta que la gravedad que contemplan las acusaciones y el Juzgador, se centra en la conducta obstruccionista del derecho de visitas del padre de sus hijas menores, observada por la hoy acusada. Y tal gravedad no se discute".

Sin perjuicio de remitirnos a los hechos probados, transcritos en el primer antecedente de la presente sentencia, nos limitaremos a traer aquí lo más significativo de ellos, que consideramos suficientemente acreditativos de la persistente y recalcitrante actitud desobediente y obstruccionista de la acusada.

Partimos de la sentencia de divorcio de 23 de enero de 2017, en la que se fija el régimen de visitas de las hijas comunes, comenzando desde los primeros momentos con irregularidades en ese cumplimiento por parte de la acusada, lo que da lugar a que el querellante presente demanda de ejecución forzosa el 17 de mayo de 2017, dictándose auto de ejecución de 10 de julio de 2017, acordando requerir a la acusada al cumplimiento del régimen de visitas, "con apercibimiento de que de persistir en el incumplimiento se impondrían multas coercitivas mensuales. Dado que no se encontró a la hoy acusada en los domicilios que constaban en autos, se acordó la notificación y práctica de requerimiento en su lugar de trabajo, llevándose a cabo el 14-12-17", lo que permite presumir unas iniciales maniobras tendentes a evitar darse por notificada y requerida para algo que, sin necesidad de tal requerimiento, sabía que venía obligada a cumplir por ser conocedora de la sentencia judicial. En cualquier caso, pese a esas maniobras, el requerimiento se llegó a realizar.

Relata también el hecho probado los problemas puestos por la acusada para dificultar su localización y presencia a las citas en el Punto de Encuentro Familiar, no acudiendo a ellas en las ocasiones que se logró citarla, dando un teléfono inexistente, o instrucciones a su letrado para que no facilitara datos tendentes a su localización, entre cuyas incidencias reseñaremos el informe emitido por dicho Punto y la mención "instándola a que cumpliera con el régimen de visitas con intervención del Punto de Encuentro designado", y otras más que, como resume la sentencia de instancia, supuso que "a la postre que no se realizaron visitas desde el 23 de abril de 2017, respecto de la hija Adoracion, nacida en el año 2011, y desde finales de junio de 2017, respecto de la hija Alicia nacida en el año 2014, hasta el 13-6-18", cuando la sentencia de divorcio es de marzo de 2017.

Como también recoge la denuncia presentada por la acusada contra el querellante por acoso sexual a una de sus hijas, que terminó con un sobreseimiento provisional "con fundamento en que de las periciales practicadas no podía inferirse la existencia del abuso", y que supuso que, durante su tramitación, que se prolongó unos dos meses, estuviera vigente una orden de alejamiento.

3. Pues bien, no obstante estos antecedentes y que la propia sentencia recurrida admite la conducta obstruccionista de la acusada, reconoce su gravedad, o que el conflicto familiar ha sido cronificado merced a la continuada actitud de ésta, sin embargo no considera que concurran elementos suficientes para apreciar el delito de desobediencia.

El argumento que utiliza para ello es que "el único requerimiento -o sea, la única orden judicial- que se hizo a la madre no era otro que el que de la advertencia con aplicar en vía civil, el régimen sancionador establecido por el legislador en art. 776 LEC", advertencia que dice que no puede equivaler al apercibimiento judicial "con el que el legislador penal ha exigido para tipificar como delito al amparo del art. 556 CP, la conducta de la acusada", a lo que añade, "pero precisamente esa contumacia habría exigido, por razones lógicas, que el requerimiento fuera el adecuado, que en absoluto se puede identificar con la advertencia de aplicar un régimen sancionador civil [...]".

No compartimos el argumento; de entrada, porque, como decíamos, el legislador no ha exigido para tipificar el delito de desobediencia ni apercibimiento ni requerimiento alguno, como resulta de la mera lectura del art. 556 CP, transcrito más arriba, y en los casos en que se ha hablado de él en la jurisprudencia ha sido al objeto de que no queden dudas por parte de quien desobedece de que conoce el mandato que incumple; por ello, coincidimos con el M.F. cuando dice: "No es tampoco ni ha sido nunca requisito del delito de desobediencia la previa advertencia de incurrir en tal delito de no comportarse de determinada manera. Eso representa solo una fórmula para preconstituir la prueba del dolo y acreditar el conocimiento del autor, y, en su caso, para dar mayor eficacia conminatoria al mandato. Pero el dolo o el conocimiento de la orden, si concurren y están probados, han de dar lugar a la condena por el delito de desobediencia, aunque no existiese un previo requerimiento personal. Y, a la inversa, aunque haya requerimiento y/o advertencia, si los hechos no constituyen delito de desobediencia, no será punible".

En esta línea, la antes citada STS 801/2022, con cita de la STS 722/2018, de 23 de enero, nos dice que, en este delito de desobediencia del art. 556 CP, "lo exigible no es un requerimiento personal: "No es ese requisito del delito de desobediencia, sino una forma de asegurar el conocimiento del mandato". Sigue diciendo la sentencia que "Recuerda el Fiscal cómo la jurisprudencia había proclamado ya en ocasiones la inexigibilidad de este supuesto requisito del previo requerimiento si se entiende como verdad universal para todos los casos en todas las circunstancias. Cita junto a la STS 29 de abril de 1983, la 1615/2003, de 1 de diciembre: "la falta de la notificación de la sentencia o de un requerimiento expreso no puede impedir la calificación ... es evidente que el acusado conocía el mandato expreso". Evoca también la STS 1095/2009, de 6 de noviembre que subraya la no exigencia en términos absolutos de este requisito por cuanto: "solo tiene razón de ser en asegurarse del conocimiento por el desobediente del mandato incumplido"".

En el mismo sentido, la STS 187/2021 de 3 de marzo de 2021, que menciona el recurrente, la cual, con cita de otras STSs, como la 560/2020, de 29 de octubre, la 1095/2009 de 6 de noviembre o la 138/2010, de 2 de febrero, recoge los requisitos que han de concurrir para la apreciación de este delito, que vienen a coincidir con los traídos más arriba de la 801/2022, entre los cuales hay que incidir en que la orden o mandato emanado de la autoridad no es preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia en caso incumplimiento. Según esta doctrina, lo fundamental es, pues, ser conocedor de una orden o mandato expreso y su resistencia, negativa u oposición a cumplirlo.

En todo caso, aun admitiendo que ese requerimiento no fuera el adecuado, como entiende la sentencia recurrida, lo que no podemos ignorar es que se trata de un requerimiento, dirigido a la acusada, del que ésta tiene conocimiento, con un mensaje muy concreto, como era para el "cumplimiento del régimen de visitas en los términos comprendidos en la sentencia y auto de aclaración", ni dejar de valorarlo como un elemento más, fundamental, para apreciar si se cometió el delito, porque evidencia, en concreto, el caso omiso al mandato que hay en la sentencia, y mantener, de no haberse realizado, que estemos ante un simple incumplimiento de la misma; incumplimiento que tiene, además, una manifestación evidente con esa actitud obstruccionista de la acusada, y la gravedad de la misma, que el propio tribunal de apelación reconoce que se dio mediante un prolongado comportamiento, dejando de cumplir una sentencia que sabía que estaba obligada a cumplir. El hecho cierto es que conocía la existencia del mandato que había en una sentencia judicial, que, al margen ser de conocimiento común, y, por ir dirigido ella, estaba obligada a cumplir, fue requerida expresamente por el juzgado para lo cumpliera, y ello, puesto en relación con la gravedad, es suficiente para definir el delito del art. 556 CP, gravedad en la que incide la sentencia de instancia, cuando explica que, "por último, la desobediencia reviste una especial gravedad, no solo por su carácter reiterado o persistente, sino por la afectación a las relaciones paterno-filiales, impidiendo que éstas se establezcan, encaucen y desarrollen, con afectación no solo de los derechos del padre, sino de las menores, resultando a la postre que en la actualidad, pasados más de dos años, la relación entre Ricardo y su hija Adoracion no se ha establecido [...]".

TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede declarar de oficio las costas.