Sentencia Penal 338/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2572/2021 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la condena pronunciada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, a los acusados Benito y Carlos, absolviendo, en cambio a Rosalia, recurriendo exclusivamente el primero, recurso de casación que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En su primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 18.2 de nuestra Carta Magna, sosteniendo la ilegitimidad constitucional de la injerencia consistente en la entrada y registro en el domicilio en donde habitaba de forma habitual, y que constituía también la morada de los otros dos acusados.

Tacha a la resolución judicial habilitante de infundada y ausente de motivos sólidos para su adopción.

Esta misma cuestión ya fue analizada por la sentencia recurrida, quien lo desestimó con todo acierto.

Nuestra STS 370/2008, de 19 de junio, correctamente invocada por el Ministerio Fiscal, estudia lo que han de constituir indicios a los efectos referidos, de dar sustento a una resolución judicial como la cuestionada, siendo así que, por tales no pueden considerarse las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm.49/1999ySSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001)", lo que se ratifica en la reciente STS 386/2021, de 5 de mayo.

Los datos indiciarios han de ser accesibles a terceros, pues sin lo cual, no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

La cuestión que ahora suscita el recurrente ya fue resuelta correctamente por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en el curso de la apelación entablada frente a la inicial Sentencia de instancia. El Tribunal de apelación desechó la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, haciendo suyo el factum del Tribunal a quo, comenzando por referirse a la entrada y registro, mediante resolución dictada por el Juzgado de Instrucción Único de Vélez-Rubio, en su Auto de fecha 29 de mayo de 2018 y a solicitud de miembros de la UOPJ, acordó la entrada y registro en el domicilio de los inicialmente sospechosos, utilizando una argumentación judicial que debe ser mantenida en esta sede casacional, como constitucionalmente irreprochable, al existir en ese momento preliminar de la causa indicios bastantes para autorizar la medida de investigación restrictiva del derecho fundamental proclamado en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna.

Tales indicios, son los siguientes:

a) El análisis de la manifestación en sede policial de quien se declaraba compradora reiterada en la vivienda que iba a ser registrada (folios 1 y 2),

b) Quejas de los vecinos reflejadas en el atestado policial (folios 3, 4 y 6 vuelta a 7), y

c) la "condena relativamente reciente por tráfico de estupefacientes" por quien era señalado directamente como vendedor.

De la primera dice que "era manifestación muy detallada y contaba con buena razón de ciencia", añadiendo que "no se contaba solo con la manifestación, que podría ser sospechosa, de la persona que decía haber comprado reiteradamente cocaína al acusado en esa vivienda", y la clara enemistad que ahora se predica en su actuar, incluso por la vía de considerarla "coimputada", no tiene su ubicación en aquel momento preliminar, sino en fase de juicio oral, no -repetimos- en su valoración como indicio para adoptar la medida. La denunciante aporta un "dato objetivo y concreto" a considerar para adoptar la medida, cuestión distinta será la credibilidad de su testimonio, que es algo a valorar en un momento procesal posterior y distinto.

Igualmente, el Auto concernido en el mandamiento judicial declara que "[e]n el presente caso para el Juzgador los indicios son relevantes. Se debe partir de la declaración de la perjudicada en las Diligencias Previas 143/2018 en las que la misma indica sin ningún género de dudas que Benito le vende droga.

Explica con detalle que en el día de ayer fue a reclamarle el importe de un gramo de droga vendido en mal estado siendo así que Benito hacía tiempo que no atendía su reclamación.

En su declaración, la denunciante ha indicado que consume cocaína de forma esporádica y que Benito es encargado de vendérsela.

Que muchas veces se la vende en su domicilio, pero que, en otras ocasiones, a pesar de haber acordado con Benito la compra de droga, la sustancia es llevada a lugares concretos por un tercero que reside con Benito (sin que Casilda precisará su nombre).

Lo anterior, lejos de considerarse una alegación fruto de la presunta agresión sexual sufrida por la denunciante e instruida en las Diligencias Previas 143/2018, se ve corroborado por la denuncia de la Policía Local de Vélez Rubio contra Benito y Rosalia por la presunta comisión de un delito de incumplimiento de obligaciones familiares.

En dicha denuncia, la propia Policía Local revela que reciben multitud de quejas por el comportamiento de dicha familia. Con un importante trasiego de personas que entran y salen de su vivienda para la compra de estupefacientes.

Del mismo modo, revela que en dicha vivienda reside un tercero, de nombre Carlos que al parecer ayuda a Benito a la comisión del delito de tráfico de drogas.

Esta última aseveración se corresponde con lo manifestado por la denunciante" (...) "sino que a ella se unían las quejas de vecinos recogidas en el atestado de la Policía Local acerca del constante trasiego de gente que a todas horas acude al domicilio o a sus inmediaciones".

En definitiva, el Tribunal Superior concluye que el conjunto de los tres indicios apuntados, "dibujaban un panorama en el que había poderosos indicios de que la vivienda se utilizaba para la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, cuyos instrumentos y efectos podrían descubrirse mediante el registro".

Conclusión que compartimos plenamente, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el segundo motivo se invoca como infringido la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Directamente combate el recurrente, la siguiente afirmación del factum:

"La sustancia descrita era propiedad de Benito y de Carlos, quienes la poseían con intención de su venta a terceras personas debido a su adicción a dicha sustancia, y para procurarse el dinero necesario para sufragar sus necesidades de consumo, lo que de modo leve alteró su capacidad intelectiva y volitiva".

Y tal infracción la sustenta el recurrente en que "no existe prueba de cargo alguna contra el mismo, habiéndose fundado la condena en una única declaración totalmente espuria y en un registro domiciliario absolutamente nulo".

Ya hemos razonado en el anterior fundamento jurídico, que el registro fue perfectamente válido, luego nos resta por analizar el patrimonio probatorio utilizado por la sentencia recurrida, validar la conclusión convictiva a la que llegó la Audiencia Provincial.

Se basó, en las siguientes pruebas:

a) La declaración de Benito en el Juzgado de Instrucción en el curso de su declaración reconoció que vendía droga a terceros, tanto en su casa como fuera de ella, y aunque lo negó en el juicio oral, explicó que tuvo que hacer tal confesión para que pudiera salir su mujer, que estaba implicada en una pelea con Casilda, a la que seguidamente nos referiremos. La Audiencia razona que le parece más creíbles sus declaraciones ante el juez de instrucción, que en el plenario.

b) La cantidad de droga aprehendida, si bien de escaso peso, 3,27 gramos de cocaína, sí lo era en una pureza considerable, lo que sugería que fuera adulterada o cortada para su venta posterior, hallándose también nueve pastillas de acetensil plus y tres pastillas de claritromicina, junto a numerosos envoltorios de plástico blanco de los utilizados para preparar papelinas. Además, también se halló una pistola de aire comprimido.

c) Especialmente relevante fue la declaración de Casilda, grabada en el Juzgado de Instrucción y vista por la Audiencia, admitiendo que ella compraba droga a Benito, y que unas veces se lo vendía en su casa, y otras veces en la calle, quedando previamente con él. Y también vendía el coacusado también condenado y no recurrente, Carlos. Sin embargo, en el plenario se desmarcó que tal declaración, aduciendo encontrarse intensamente afectada por la ingesta de pastillas, pasando, sin embargo, tal circunstancia ajena a la apreciación judicial, puesto que nada consta en particular. La Audiencia dice que, a pesar de que la enemistad lo era con Rosalia, la esposa de Benito, no la implicó para nada, y de hecho, resultó absuelta en la instancia inicial, quedando firme tal pronunciamiento.

Hemos dicho reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede descansar su convicción judicial en pruebas practicadas en la instrucción sumarial, practicada en presencia judicial, si, como aquí ocurre, se ha obtenido tal convicción mediante la lectura de las previas declaraciones y ofreciendo al testigo explicar la razón por las cuál ha variado su declaración inicial ( art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), precepto que, por su especificidad, da a entender que ese modo de proceder puede ocurrir en el plenario, y concediendo a los jueces resortes oportunos para llegar a la verdad material, que es finalidad del proceso penal, siempre que se encuentre oportunamente razonado, como aquí, sin duda, se ha motivado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el tercer motivo, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente la indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al condenar a Benito como autor de un delito contra la salud pública.

Pero a lo largo de tal censura casacional, no se respetan los hechos probados, como una estricta ortodoxia procesal le impone ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), siendo así que, de nuevo, insiste en la pequeña cantidad ocupada, la condición de consumidores los tres moradores, datos en los que pretende evidenciar el interés casacional, chocando de lleno con la literalidad del factum, que consigna con toda claridad lo siguiente:

"... la poseían con intención de su venta a terceras personas debido a su adicción a dicha sustancia, y para procurarse el dinero necesario para sufragar sus necesidades de consumo".

La Audiencia ha aplicado generosamente el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, y ha impuesto la pena prácticamente en su mínima extensión, al compensar la agravante de reincidencia con la atenuante analógica de grave adicción a sustancias estupefacientes.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).