Sentencia Penal 578/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4896/2021 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Lugo, en su Procedimiento Abreviado n.º 26/19, dictó Sentencia el 13 de octubre de 2020, en la que condenó a Simón como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de 1.800 euros.

Contra la resolución se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que fue desestimado por la sentencia que ahora se impugna el 16 de abril de 2021.

1.1. El recurrente estructura su recurso en los cuatro motivos reflejados en los antecedentes de hecho de esta resolución, si bien, a la vista del resultado de la deliberación, principiaremos su análisis por el tercero de ellos, que formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender el acusado que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.

El recurrente denuncia que la sentencia de instancia consideró que concurren los elementos constitutivos de la figura delictiva de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, cuando el relato de hechos probados no describe su inexistencia.

Su planteamiento no es novedoso. En el recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, expresó que "en ningún caso la conducta de mi mandante puede encuadrarse dentro de las conductas típicas del artículo 368 del Código Penal". Y añadió que "La conducta de don Simón que se describe en los hechos declarados como probados en la sentencia son insuficientes para dotarla de alcance penal e incardinarla en el tipo delictivo del tráfico de drogas. No es posible deducir un pronunciamiento condenatorio de los mismos.

Ni consta acreditada la posesión de ningún tipo de droga por parte del Sr. Simón, ni se acredita que el supuesto intercambio de droga se llega a producir y, mucho menos, si medió dinero entre el acusado y el testigo.

La única prueba incriminatoria, es la posesión del Sr. Carlos María de diversas sustancias tóxicas que llevaba ocultas en su cuerpo en el momento que lo interceptan los agentes de la Guardia Civil.

Pese a estas alegaciones, la sentencia de apelación desestima su pretensión expresando que el principio de tipicidad proscribe que alguien pueda ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito según la legislación vigente en aquel momento y que la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Lugo no lo habría infringido porque " condenó al acusado por una acción que sí constituye delito según el Código Penal vigente. Resultaría difícil de imaginar que dicho Tribunal -o cualquier otro- condenase a alguien por un hecho atípico.

Cosa muy distinta es que la representación letrada del acusado entienda que éste no ha cometido el hecho ilícito, pero ese entendimiento tiene que ver únicamente con el resultado probatorio -que no comparte- y nunca con la inobservancia de los referidos principios. No es discutible que el tipo de injusto aplicable es el descrito en el art. 368 del Código penal, pues en su precepto se contienen los elementos que lo configuran como una infracción penal contra la salud pública, que es el bien jurídico que se pretende proteger con su tipificación. Y tampoco lo es que la sanción aplicable a esa conducta es la que prevé el citado artículo y que fue el efectivamente aplicado por la Audiencia. Por consiguiente, ningún conflicto se aprecia ni con el principio de legalidad ni con el de tipicidad".

1.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a partir precisamente de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin que estos hechos puedan ser suplidos, en contra del reo, por elementos fácticos que se encuentren descritos o hayan sido objeto de análisis en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Hemos dicho, además, respecto a cuáles son los elementos exigidos por el legislador para la existencia de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de actos de tráfico de drogas, que el tipo penal requiere: a) De la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en realizar un acto de venta, de donación, de permuta o cualquier otro comportamiento que suponga la transmisión de la droga para facilitar su consumo, así como toda participación que contribuya a favorecer ese tráfico, como la vigilancia, la tenencia, la ocultación o el transporte, entre muchas otras; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las incluidas en las listas de drogas prohibidas recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, y c) Un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que la acción recae sobre tales sustancias prohibidas y presentar el propósito de llevar a término estas conductas.

Son estos elementos los que, para que se aplique justificadamente el delito del artículo 368 del Código Penal, deben quedar indiscutiblemente reflejados en el relato histórico de lo acontecido, no siendo factible que la condena resida en simples sospechas o indicios de que aconteciera el comportamiento prohibido.

1.3. En el presente supuesto, el relato de hechos probados proclama y describe determinados indicios sobre los que construir un eventual juicio analítico. Estos marcadores, cuya ubicación natural se encontraría en los pasajes de la sentencia dedicados a valorar el material probatorio con el que se pretenda engarzarlos, en modo alguno sustituyen a las conclusiones que de ellos puedan extraerse. Son los hechos constitutivos del delito los que, para poder sustentar la aplicación del tipo penal correspondiente, deben deducirse de los hechos base y los que han de recogerse y plasmarse en el factum de la sentencia, lo que no es apreciable en el caso de autos.

El relato de hechos probados no describe que el recurrente realizara un acto de tráfico de drogas. Ni proclama que la cocaína incautada en poder de Carlos María estuviera antes en poder del recurrente, ni que fuera el acusado quien entregó a Carlos María la droga cuando éste se acercó al coche del recurrente y estuvo hablando con él. Ninguna indicación se hace sobre la procedencia del porro y del hachís que Carlos María entregó a los agentes policiales actuantes. Tampoco se detalla la procedencia de la cocaína que los agentes localizaron escondida entre su ropa interior.

El relato de hechos probados se limita a indicar unos parámetros de actuación sospechosos y, no sólo no describen que el acusado fuera quien entregó al supuesto comprador la sustancia que causa grave daño a la salud por la que ha sido condenado (cocaína) y no el hachís que también poseía, sino que ni siquiera describen que le suministrara algo. En concreto, el relato histórico expresa que " el acusado sobre las 21,30 horas del día 12 de Julio de 2 .018 se dirige, al volante del vehículo matrícula .... SLX, al cruce existente entre la Rúa Canabal y otra calle sin nombre de la localidad de Burela, lugar en el que contacta con Carlos María que se acerca a la ventanilla del vehículo que conducía el acusado, sacando algo del bolsillo lateral del pantalón que vestía introduciéndolo a través de la ventanilla del vehículo. Tras unos segundos se separa del automóvil y sigue hablando con el acusado por un corto espacio de tiempo, dirigiéndose a una moto, momento en el que el Agente NUM000 procede a darle el alto y a identificarle, preguntándole si lleva alguna sustancia estupefaciente, mostrando Carlos María un cigarrillo mezcla de Tabaco y resina de cannabis con un peso de 0,561 gr. y valoración en el mercado de 3,1977€. Ante la negativa de portar más sustancias se anunció que se procedería a su cacheo por parte del agente NUM001 y que se aflojase la cintura del calzoncillo, entregando una sustancia resinosa de color marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 1,631 gr., sustancia que habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 9,2967 €.

Los agentes le requieren nuevamente para que afloje la ropa interior observando que porta también escondida en los genitales una bolsa blanca que contiene una sustancia que resulta, una vez analizada, ser cocaína en una cantidad neta de 10 gr., y riqueza del 38,05%, sustancia que en el mercado ilícito habría alcanzado el precio en dosis de 867,76077 €".

Los hechos no son por ello subsumibles en el tipo penal de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, determinando con ello que el motivo deba ser estimado y resulte innecesario el análisis del resto de motivos formalizados en el recurso.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.