Sentencia Penal 15/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10603/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- 1.- Resultó condenado quien promueve ahora la revisión de la sentencia firme, como autor de tres delitos de agresión sexual consumados, siéndole impuesta, por cada uno, la pena de seis años de prisión; y de otros seis delitos, también de agresión sexual pero ahora en grado de tentativa, siendo impuesta, por cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión; todo ello, en aplicación de la normativa vigente al tiempo de producirse los hechos.

2.- Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se promovió el correspondiente incidente orientado a determinar si la misma podía considerarse, o no, más favorable para los intereses del penado. Tras oír a las partes, el Tribunal sentenciador denegó la revisión, resolución que es ahora objeto del presente recurso. En sustancia, la resolución impugnada, partiendo de la imposibilidad de aplicar aquí las disposiciones transitorias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, consideró, no obstante, que nada le impedía proceder, partiendo por descontado de los hechos que se declararon probados en la ejecutoria, a re-individualizar las penas correspondientes a cada uno de los delitos por los que el acusado resultó condenado, tomado en cuenta, explica la resolución impugnada, que la nueva regulación contenida en los artículos 178 y 179 del Código Penal no consideraba ya como elemento típico del nuevo delito de agresión sexual el empleo de violencia o intimidación (que sí resultaba estructuralmente exigible en la legislación precedente). Y, en atención a la presencia de conductas violentas en cada una de las agresiones cometidas por el acusado y a la intensidad con que se emplearon, vino a considerar que, cuando menos, por cada uno de los delitos de agresión sexual consumados debería imponerse una pena de ocho años de prisión. Ello determinaría, además, que siendo, en aplicación de lo establecido en el artículo 76 del Código Penal, el límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas al condenado en la sentencia firme el de dieciocho años de prisión (triplo de la pena más grave), de procederse a la revisión, dicho límite se elevaría hasta los veinte años. A partir de dichas premisas se concluyó, naturalmente, que la nueva regulación no resultaba, en el caso, más favorable.

3.- Por el contrario, quien ahora recurre considera que la decisión impugnada vulnera las previsiones contenidas en el artículo 2.2 del Código Penal, rechazando que, una vez enjuiciados los hechos en firme y resuelto por el Tribunal que la pena correspondiente a cada uno de los delitos consumados debía ser impuesta en su mínima extensión legal; reducida en un grado la pena por los delitos cometidos en tentativa y resuelto, respecto a éstos, imponerla solo ligeramente por encima de dicho límite mínimo, no será dable en este momento re-enjuiciar lo ya resuelto para modificar los criterios de individualización ya tomados en cuenta en firme. Por eso, considera que la nueva regulación debía reputarse como más favorable para el reo, interesando la revisión de la sentencia y que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión por cada uno de los tres delitos consumados; y la de tres años, por cada uno de los seis delitos cometidos en grado de tentativa.

SEGUNDO.- 1.- A nuestro parecer, tiene razón quien ahora recurre aunque no con el alcance que pretende. Transcurrido ya más de un año desde que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre entró en vigor, podemos afirmar que se dispone ahora, respecto a las cuestiones que se someten en este momento a nuestra consideración, de una doctrina jurisprudencial suficientemente sólida y estable. Ciertamente, este Tribunal Supremo ya dejó sentada la imposibilidad de hacer aplicación, para disciplinar el alcance temporal de la nueva norma, de las disposiciones transitorias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, tal y como en la resolución impugnada se afirma. Y establecimos también que, cuando en aplicación de la normativa vigente, el Tribunal sentenciador hubiera resuelto imponer al condenado la pena en su mínima extensión legalmente posible, dicho pronunciamiento, ya definitivamente juzgado, no podía reconsiderarse al socaire de factores, ya entonces existentes y que, en su momento, no justificaron, pudiendo hacerlo, la imposición de una pena mayor. En particular, hemos señalado que en la regulación resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, resulta plenamente posible la imposición de la pena mínima legalmente prevista también en los supuestos en los que el autor del delito hubiera empleado violencia o intimidación. Cuestión distinta es que, antes y ahora, la intensidad de la violencia (o intimidación) desplegada pudiera (debiera) tomarse en cuenta para modular la pena concretamente impuesta y, en consecuencia, para, justificadamente, sobrepasar dicho límite. Pero añadiendo que el juicio de individualización efectuado por el órgano jurisdiccional al tiempo de pronunciar sentencia no puede ser revisado al amparo exclusivamente de la modificación normativa respecto de los límites mínimos correspondientes a la pena en abstracto. Se trata de un juicio, el de individualización, ya efectuado en firme y que en nada se afecta o perturba por la modificación normativa. Así lo dejábamos expresado, por todas, en nuestra sentencia, dictada por el Pleno de la Sala, número 523/2023, de 29 de junio: <

...La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre no comporta una pura y simple modificación de la nomenclatura empleada en los delitos contra la libertad sexual, pasando a denominar agresión sexual a cuantas conductas eran incluidas hasta entonces en la agresión y en el abuso. No se trata de una, insustancial, meramente simbólica, alteración nominal. Constituye, al contrario, un cambio de paradigma, una ruptura, --no hace falta añadirlo: legítima--, de nuestro sistema tradicional. Decidió el legislador, con carácter general, prescindir de los métodos empleados para el abordaje sexual inconsentido (violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusara o cuando, por cualquier causa, tuviera anulada su voluntad) como elemento discriminador de la gravedad de las conductas, pasando a considerar que, en todos los casos y cuando el consentimiento falta o ha sido obtenido de forma ilegítima, la pena abstracta asociada a dichas conductas, debía resultar idéntica: sancionada con una misma pena (abstracta).

No es solo, ni es tampoco lo principal, que todos estos comportamientos pasaran a denominarse ahora como agresión sexual, sino que, también cuando la misma comportara acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos en la forma descrita en el artículo 179 del Código Penal, todos ellos deberían ser castigados, como violación, con la pena de prisión de cuatro a doce años...

...En tal sentido, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no solamente supuso un cambio de paradigma punitivo con respecto a la regulación hasta ese momento vigente entre nosotros, sino que, puede decirse ahora, constituye un paréntesis, abierto y cerrado, en nuestros sucesivos textos penales. En efecto, la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, rectifica nuevamente el modelo para volver a diferenciar ahora, --siempre, naturalmente, manteniendo como elemento axial la ausencia de consentimiento válido--, la respuesta punitiva en consideración al empleo de violencia o intimidación (actual redacción del artículo 178.3: "si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad", se impondrá una pena superior a la correspondiente para los demás tipos de agresiones sexuales. Esta nueva ley, hoy vigente, aun manteniendo la unificación en la nomenclatura (agresiones sexuales) y, por descontado, partiendo de la inexistencia de consentimiento válido, considera preciso, por lo que ahora importa, atender a los medios empleados para protagonizar la agresión, (a la violencia o intimidación por lo que ahora importa) para calibrar la magnitud de la pena correspondiente.

No es preciso observar, por su evidencia, que no compete a los Tribunales, y en consecuencia tampoco a este Tribunal Supremo, ponderar la bondad, la conveniencia, las virtudes o defectos de uno u otro sistema. Se trata de una decisión que en cualquier Estado de Derecho que pueda decirse tal corresponde adoptar al poder legislativo. Son las Cortes Generales, --a quienes en su condición de legislador se dirige, primera y principalmente, la exigencia de proporcionalidad--, las que deben valorar, en cada momento, la gravedad relativa de las distintas conductas que la ley incrimina y asociar a estas las penas abstractas (conformadas entre un mínimo y un máximo) que juzgue proporcionadas a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es a partir de dicha decisión, y no cuestionándola o prescindiendo de ella, que los órganos jurisdiccionales deberán proceder, también desde luego atendiendo en la interpretación y aplicación de la norma a criterios de proporcionalidad, a individualizar, dentro del segmento punitivo que el legislador determinó, la pena concreta que corresponda al caso...

...No existe, es evidente, un fantasmagórico derecho del acusado a que le resulte impuesta, precisamente, la pena mínima. Ni en este delito, ni en ningún otro. Sin embargo, el mero concurso de uno de los elementos constitutivos de la infracción penal no puede ser, a su vez, razón atendible para incrementar la pena establecida como límite mínimo del segmento punitivo asociado a la conducta típicamente descrita. Se trata de aspectos (en nuestro caso, el empleo de violencia) ya tomados en cuenta por el legislador para determinar la horquilla penal correspondiente, lo mismo en sus límites mínimos que en máximos. Si es posible, en nuestro caso y conforme a la descripción del tipo penal, que una determinada conducta efectuada con violencia o intimidación sea sancionada con la pena mínima de siete (cuatro, en el caso) años de prisión, no puede ser un motivo suficiente, --pugna incluso con las reglas del mero razonamiento lógico--, la sola existencia de violencia (o intimidación) para impedir, por sí, la imposición de la pena en ese punto mínimo del segmento...los delitos se cometieron empleando violencia. Quedan colmadas así las exigencias típicas de los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del Código Penal, en su redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Pero el empleo de esa violencia, ya considerada como uno de los métodos posibles para el acceso inconsentido, frente a lo que sostiene el recurrente, no convierte al delito necesariamente en más grave (como tampoco lo convertiría en necesariamente más leve, reclamando la inevitable imposición de una pena situada en el tramo inferior del segmento, que, por ejemplo, el delito se hubiera cometido sobre personas que se hallaran privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare). Por eso, frente a lo que parece sostener el recurrente, en el modelo legislativo resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos en el artículo 178.2. Este ha sido el juicio de proporcionalidad efectuado por las Cortes Generales, en el mencionado paréntesis legislativo, frente al modelo tradicional, y a éste debemos atenernos, respetando la competencia que les es propia, por mucho que, naturalmente, cada operador jurídico, incluso cada ciudadano, puede tener (y mantener) su propio punto de vista al respecto.

No significa lo anterior, como es evidente, que, concurriendo violencia, intimidación o cualquiera de los otros medios a los que se refiere el artículo 178.2, resulte necesario imponer la pena mínima. No estará justificado incrementarla o reducirla por la sola presencia (existencia) de cualquiera de dichos medios; pero, por descontado, a la hora de individualizar la pena correspondiente al delito cometido en concreto, deberá operarse con las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. Entre ellas, el artículo 66.1.6ª señala que cuando no concurran, como no concurrían aquí, ni circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena establecida se aplicará, dentro del segmento legalmente previsto, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para determinar esta mayor o menor gravedad del hecho, es obvio una de las circunstancias que deberá ponderarse será, no la existencia, pero si la intensidad de la violencia eventualmente empleada...Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado.

Lo cierto es que, en este particular aspecto, nada novedoso aporta la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Desde luego, ya en la regulación anterior, calificados los hechos como un delito de agresión sexual con penetración..., e identificada la pena abstracta que correspondía imponer por ello al responsable..., las mismas reglas de individualización que antes, durante y después de la reforma que analizamos, resultaban de aplicación. No hay en ello cambio alguno del paradigma. También entonces, la intensidad de la violencia desplegada... eran circunstancias del hecho que (junto a otras posibles concurrentes y junto además a las personales del delincuente) podían (debían) tomarse en cuenta para individualizar la sanción a la que el responsable penalmente había de ser condenado. Y ese juicio de individualización, con esos mismos elementos presentes, ya se efectuó en la sentencia que, en su momento, alcanzó firmeza. Consideró entonces la Audiencia Provincial que no había mérito para imponer la pena en una magnitud superior al mínimo legalmente previsto. No resulta posible ahora revisar esa decisión, ya firme...

...Es obvio que la reevaluación de la pena que en el mismo se postula debería tener en cuenta no una sola de las circunstancias del hecho, sino todas las que pudieran aparecer como relevantes. Y también las circunstancias personales del autor (¿incluso aquellas de las que pudiera hacerse acopio con posterioridad a la sentencia firme?). Tanto significaría lo anterior como pretender que la modificación normativa que se contiene en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, o cualquiera otra que pudiera producirse en el futuro, comporta la necesidad de una reevaluación, un nuevo juicio acerca de elementos (como la intensidad de la violencia u otros semejantes) que ya pudieron ser valorados, y lo fueron, al tiempo de ser dictada la sentencia firme. Todo ello por el cauce, además, de un incidente de revisión de sentencia, con respecto al cual ni siquiera se cuenta con normas procesales precisas de desarrollo, sin necesidad de oír personalmente al condenado (el artículo 2.2 del Código Penal solo parece exigir su audiencia en el caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable) y, desde luego, sin posibilidad alguna de proponer y practicar medios de prueba complementarios>>.

2.- No empece a lo anterior que la sentencia firme, cuya revisión aquí se pretende, hubiera sido dictada con la conformidad del acusado. También el Pleno de esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, en este caso en nuestra sentencia número 487/2023, de 21 de junio: <

Criterio que debe aplicarse a los condenados en sentencia de conformidad, al carecer de justificación un trato diferente a estos a los que la imposición de la pena en el mínimo legal viene motivada por su reconocimiento de los hechos y aceptación de la pena, respecto de otros condenados a igual pena, tras la celebración de un juicio en el que, por ejemplo, no admitieron los hechos o su autoría>>.

TERCERO.- 1.- Sin embargo, y aunque por razones distintas a las tomadas en cuenta en el auto ahora recurrido, considera este Tribunal que la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2002, de 6 de septiembre, no resulta más favorable para el penado.

Centramos nuestra atención en el que se describe como hecho tercero de entre los que se declaran probados: "A las 0:50 horas del 17 de abril de 2005, el procesado alcanzó a Florencia, de 14 años entonces, que caminaba por la CALLE002 de Valencia y la sujetó rodeándole el cuello con el brazo y aunque tuvo que soltarla porque ella se defendió mordiéndole, volvió a cogerla de la misma manera la tiró al suelo, la tocó entre las piernas sin destaparla y no llegó a penetrarla como pretendía porque vio que una vecina no identificada que había oído la petición de socorro de Florencia iba a llamar a la policía. El procesado soltó a Florencia entonces y le quitó el teléfono móvil valorado en 100 euros con el que ella se disponía a pedir socorro y se lo llevó con el solo propósito de impedir que lo hiciera".

Conforme a la regulación entonces vigente, estos hechos resultaron calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, resultándole impuesta por ello la pena de cuatro años de prisión. Es decir, con la conformidad del entonces acusado, la pena prevista en abstracto para el delito consumado (de seis a doce años de prisión) se redujo en un grado (de tres a seis años menos un día), y, dentro de éste, se impuso en una magnitud sensiblemente superior al mínimo. Y lo cierto es que esos mismos hechos, a la luz de las previsiones contenidas en la regulación resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, deberían calificarse, tomando en cuenta la edad de la víctima, como constitutivos de un delito de los previstos en el artículo 181.3, segundo inciso, que contempla para el delito consumado una pena abstracta de entre diez y quince años de prisión. Manteniéndose los criterios de individualización de la pena expresados en la sentencia firme, la concretamente impuesta por este delito, de acuerdo con la referida norma, habría de quedar fijada en seis años de prisión (inferior en un grado a la prevista para el delito consumado, pero en una magnitud superior a la mínima legalmente establecida).

Siendo así lo anterior, cada uno de los delitos consumados (tres) daría lugar, de resultar aplicada la regulación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, a la imposición de una pena de cuatro años de prisión. Cinco de los delitos, cometidos en tentativa, tal y como el recurrente postula, determinarían la imposición de sendas penas de tres años de prisión. Sin embargo, el aquí destacado, por lo que acaba de explicarse, conduciría a la imposición de una pena de seis años de prisión que, siendo la más grave, operaría, en su triplo (dieciocho años), como límite máximo del cumplimiento de todas ellas ( artículo 76 del Código Penal), sin que de este modo se alterara, en beneficio del reo, el ya resultante (también dieciocho años) de las penas impuestas en la sentencia firme. No se considera así más beneficiosa para el penado, por la razón expresada, la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, máxime teniendo en cuenta que, de aplicarse esta norma, habría de hacerse de forma completa, como tantas veces ha proclamado también este Tribunal y, en consecuencia, habrían de imponerse igualmente al penado, la medida de libertad vigilada y las penas previstas en el artículo 192.3, segundo párrafo, del Código Penal, contempladas en dicha normativa.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas del presente recurso a la parte que lo interpuso.