Sentencia Penal 17/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10489/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial Almería dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2007, por la que, entre otros delitos, condenó a D. Alfonso como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta, y al pago de las costas procesales.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 23 de enero de 2023 acordando revisar las penas privativas de libertad impuestas a D. Alfonso, que rebajó de 13 a 10 años de prisión.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal al que se ha adherido la Acusación Particular.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180.1.2ª y, en su caso, indebida inaplicación del 192.1 CP conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, y por indebida inaplicación de arts. 178, 179 y 180.1.1ª, e infracción del art. 2.2 CP y la disposición transitoria quinta de la LO 10/1995 y con el art. 9.3 CE.

Señala que, junto a las dos penas de 13 años de prisión por los dos delitos de agresión sexual, D. Alfonso también fue condenado como responsable de dos delitos de secuestro a dos penas de 7 años de prisión. El límite de cumplimiento del art. 76.1 CP, aduce, aunque no ha sido declarado en el fallo de la sentencia, es de 20 años. A tal límite se llega sean 13 y 13 los años de prisión impuestos por las dos agresiones sexuales o sean, tras la revisión, 10 y 10. Por lo que si se revisan las penas de 13 a 10 años, lo que en todo caso considera que no procede, resultaría perjudicial por tener que añadirse, a tenor del nuevo art. 192 CP, la medida de libertad vigilada y la pena de inhabilitación para profesión de contacto con menores. Por ello, concluye, la revisión sería en la práctica, perjudicial para el reo.

Considera en todo caso que las penas impuestas a D. Alfonso nunca debieron ser revisadas, al ser las dos penas de 13 años impuestas legalmente correctas, imponibles y proporcionadas.

Estima que debieron ser aplicadas las disposiciones transitorias del Código penal, que se ha producido infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena y que, en todo caso, la aplicación del texto de la LO 10/2022 se ha realizado de forma fragmentaria, con inaplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP conforme a la redacción. Dada por la citada ley.

Razona que la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995 resulta aplicable al tratarse de una disposición que se viene reiterando en todas las reformas del Código Penal. Entiende que su criterio de que no procede la revisión cuando la pena efectivamente impuesta también sea imponible con arreglo a la nueva regulación, es una regla que viene dominando las revisiones en cualquier sucesión temporal de normas, por lo que no entiende que este criterio haya sido omitido al llevar a cabo la revisión de las penas.

Afirma que aun cuando la LO 10/2022 no contenga disposiciones transitorias, no impide que las contenidas en el Código Penal sean de aplicación supletoria e inspiren la tarea y criterios de revisión. Continúa exponiendo que cuando el legislador ha considerado oportuno introducir disposiciones transitorias con ocasión de una reforma legislativa, ha seguido siempre la misma fórmula, en el sentido de que a la hora de revisar una pena impuesta en sentencia firme, no se considerará pena más favorable aquella que resulte imponible con arreglo al nuevo Código, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia de esta Sala. Cita al respecto la sentencia de este Tribunal núm. 346/2016 de 21 de abril. Añade que el Preámbulo de la LO 14/2022, de 22 de diciembre se refiere a estas disposiciones transitorias contenidas en el Código Penal y sucesivas reformas, así como que, aun cuando no se estableciera régimen transitorio en esta ley, se llegaría a las mismas conclusiones por aplicación del art. 2.2 CP y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1955, de 23 de noviembre.

Concluye señalando que, conforme a lo dispuesto en las citadas disposiciones transitorias, las penas de 13 años- impuestas en el presente caso, resultaban imponibles en la nueva regulación, pues conforme al art. 66 y al no concurrir circunstancias la horquilla punitiva podía ser recorrida en toda su extensión. Y estima que aun cuando la anterior horquilla -12 a 15- queda ahora íntegramente fuera del tramo inferior de la nueva horquilla -7 a 15-, ello no implica sin más que haya de proceder a la revisión, ya que, si no se vulnera -como no se hace- el art. 66, no existe razón que imponga la revisión de la pena de 13 años impuesta, en la medida en que también es pena imponible con la nueva regulación.

Subsidiariamente considera que la revisión efectuada, en este caso concreto, sea respetuosa con los criterios jurisprudenciales que han de operar en la labor de revisión, ya que el ajuste de la pena efectuado por el auto recurrido ha sido aritmético y erróneo, olvidando las razones de gravedad concurrentes, y alejado de todo criterio de proporcionalidad.

Excluye que nos encontremos en uno de esos casos en los que la reducción tan significativa del marco de la pena señalada al delito haga que la extensión fijada en su día se manifieste como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador considera como apropiada para esa naturaleza de delitos. Entiende, atendiendo a la descripción que se realiza de los hechos en el correspondiente apartado, que las penas impuestas son desproporcionadas.

Por último, discrepa también el Ministerio Fiscal de la revisión realizada por la Audiencia de Almería, en tanto que se ha limitado a rebajar la pena de prisión, sin entrar a analizar la posible aplicación de la nueva redacción de la LO 10/2022 del modo completo, no fragmentado, lo que exigiría la imposición de la medida y pena previstas en el art. 192. 1 y 3 CP. Por ello, con carácter subsidiario interesa la imposición de la medida de libertad vigilada por 5 años y de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo superior en 5 años a la privativa de libertad finalmente impuesta.

TERCERO.- Las cuestiones suscitadas por el Ministerio Fiscal ya han sido tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio del presente año.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

QUINTO.- La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Landelino. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.

SEXTO.- Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 15/2003, de 25 de noviembre, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con acceso carnal y trato degradante y vejatorio, sancionado en los arts. 178, 179 y 180.1. 1ª CP, con pena de prisión de 12 a 15 años.

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en los arts. 178, 179 y 180.1.2ª CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 7 a 15 años.

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en cinco años en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015. La mitad de la pena se sitúa en los 11 años.

2. El único razonamiento que incluye la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento es que "procede imponer por cada uno de los de agresión sexual, la pena de trece años de prisión, (...), y ello teniendo en cuenta las circunstancias ya descritas y valoradas en que los delitos o infracciones penales fueron cometidos".

El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar las penas impuestas, imponiéndolas en extensión de 13 años. Atiende para ello a que "La actual mitad de la pena estaría en once años de prisión, por lo que se hace obligado la reducción de dicha pena, y por ende la revisión de la condena.

En estos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 4848/2022 de 21 de diciembre de 2022 , al señalar que "la revisión de la pena a la baja será necesaria cuando en el mínimo de la mitad inferior o superior de la pena con arreglo a la antigua ley y la actual, el de la nueva ley sea menor, en cuyo caso habría que rebajar la pena a imponer."

La determinación de la extensión de la nueva pena, será proporcionalmente, pero no aritméticamente como propone la parte".

Nada ha decidido sobre la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias que alega el Ministerio Fiscal ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos. De esta forma, el acceso carnal ha determinado la aplicación del art. 179 CP, y el trato especialmente degradante y vejatorio ha motivado la apreciación del tipo agravado contemplado en el art. 180.1.1ª CP ( art.180.1.2ª en la LO 10/2022). La sentencia de instancia no expresa ningún otro elemento, que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena. Aun cuando el uso de una navaja en una de las agresiones, debiera haber motivado la agravación prevista en el art. 180.1.5ª ( art.180.1.6ª en la LO 10/2022), las acusaciones no instaron la aplicación de tal agravación, y consecuentemente con ello, la misma no fue tomada en consideración por el Tribunal, más allá de poder encontrarse incluida en la expresión " y ello teniendo en cuenta las circunstancias ya descritas y valoradas en que los delitos o infracciones penales fueron cometidos. Y, como el Ministerio Fiscal reconoce, tal omisión no puede ser corregida en sede de revisión. Así nos pronunciamos en la sentencia de esta Sala núm. 725/2023, de 2 de octubre, con referencia a su vez a la sentencia núm. 473/2023 (pleno), de 15 de junio: "El incidente de revisión ha de limitarse a comparar la pena impuesta con la que resultaría de haberse aplicado la nueva legislación, sin que sea factible aprovechar el trámite para corregir la aplicación que se hizo en su momento del derecho o los errores que pudieran haberse deslizado".

Por todo ello, continuar imponiendo una pena de 12 años de prisión, que ahora se sitúa en la mitad superior de la pena, cuando en su día se impuso en su mitad inferior, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad.

Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determinaría la aplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP conforme a la redacción dada por la citada ley. Tal precepto obligaría a imponer al penado la medida de libertad vigilada y la pena de inhabilitación para determinadas actividades, en el sentido pretendido por el Ministerio Fiscal.

Igualmente, el art. 76 CP establece un límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena, que, en el caso analizado, se sitúa en veinte años, tanto en la legislación vigente en el momento de los hechos (LO 15/2003) como en la LO 10/2022. Y tal límite no se va a ver alterado, aunque rebajemos en tres años cada una de las dos penas impuestas al penado por los delitos de agresión sexual.

En consecuencia, tal y como exponía el Ministerio Fiscal al inicio de su recurso, la revisión de estas penas, en el sentido realizado por la Audiencia, redundaría en un perjuicio para el penado, pues junto al cumplimiento efectivo de veinte años de prisión, se le impondrían otra penas y medida ( art. 192 CP) que ahora no pesan sobre él.

QUINTO.- La estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Acusación Particular, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.