Sentencia Penal 8/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7172/2021 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Roman contra la Sentencia núm. 342, de fecha 26 de octubre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El recurrente ha sido condenado como:

a.- autor criminalmente responsable de un delito de pornografía infantil agravado, previsto y penado en el artículo 189.1 a), 2 a) y g) del Código Penal (respecto del menor Virgilio.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre el menor Virgilio. por tiempo de tres años e inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de once años y tres meses;

b.- y de un delito de pornografía infantil agravado, previsto y penado en el artículo 189.1 a), 2 a) y g) del Código Penal (respecto del menor Penélope.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio con inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre el menor Penélope. por tiempo de tres años e inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de nueve años y un mes.

SEGUNDO.- 1.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

Plantea el recurrente dentro de un motivo ex art. 849.2 LECRIM pero con respecto a la valoración del contenido de las fotos y videos correspondientes a su hijo, el menor Roman. Alega que no consta prueba o indicio que acredite la finalidad sexual de tales fotografías y videos. Manifiesta que no se realizaron con el más mínimo ánimo libidinoso y que se trataba exclusivamente de tener recuerdos de sus hijos en diferentes situaciones de juego.

No pueden referirse como documentos literosuficientes fotografías y videos en modo alguno. Carecen de la forma exigida para hacer viable su alegato ex art. 849.2 LECRIM.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Por ello, no se refieren pruebas documentales literosuficientes, sino que el pretendido error deriva de la valoración del contenido del material fotográfico y de vídeo que fue sometido, junto con el resto de las pruebas a la crítica y valoración -razonada- del Tribunal a quo, todo ello revisado por el Tribunal de apelación.

Con independencia de la evidencia de que vídeos o fotografías no pueden formar parte de los "documentos" que exige este motivo para la viabilidad del mismo, y que ello ya daría por sí mismo lugar a la desestimación del motivo hay que recordar que la condena al recurrente tiene su base en el art. 189. 1 a). 2 a) y g) CP que viene a sancionar

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

...A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

...g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

El TSJ en su sentencia estimatoria parcial del recurso del recurrente concreta los siguientes extremos relativos a puntos esenciales que son motivo de impugnación:

a.- Las fotografías y vídeos evidencian lo patente y latente en los hechos probados, que no es otra cosa que lo que se refleja en el factum.

b.- Existe una clara connotación de índole sexual de las grabaciones e imágenes de los menores.

c.- No puede impugnarse lo que es evidente, y no cabe una impugnación basada en documental ex art. 849.2 LECRIM cuando estos documentos no son literosuficientes.

De esta manera, el TSJ en su condena, aunque estimando parcialmente el recurso, incide en la naturaleza sexual de las imágenes y fotografías tomadas, y, por ello, podemos destacar los siguientes extremos determinantes de la condena y la valoración de la prueba llevada a cabo tanto por la AP como por el TSJ en cuanto a las conductas de índole sexual del padre hacia los menores:

"1.- La sentencia de la AP describe de forma minuciosa todo el material gráfico y analiza respecto a cada uno de los elementos (fotografías y vídeos) la concurrencia o no de finalidad sexual en su captación y conservación.

2.- Respecto a los que efectivamente en la sentencia se consideran material pornográfico, una vez visualizados por este tribunal, tanto las fotografías como los Vídeos, estimamos que la apreciación de la sala de instancia es correcta, y efectivamente de su contenido se desprende la finalidad sexual de los mismos.

3.- En efecto, respecto del niño, las fotografías consisten todas ellas en imágenes en las que aparecen sus genitales, algunas de ellas en planos muy cortos, y en una de ellas, se observa al menor por detrás, captándose además Ios vídeos con el siguiente contenido:

a) el menor vistiendo solamente un slip, bailando de forma sugerente, se baja el slip y enseña las nalgas a la cámara, se gira y se coge con las manos los genitales, y después se coloca el slip entre las nalgas a modo de tanga y sigue bailando del mismo modo dándose palmadas en las nalgas de forma insinuante; b) La grabación en un primer plano de los genitales del niño mientras está orinando, y pese a la oposición de éste;

c) El niño desnudo bailando con una televisión encendida de fondo, se enfoca la misma en la que se observa una escena de una pareja besándose en la boca, a continuación la cámara enfoca a los dos menores desnudos sentados en el sofá, el padre le dice al niño que bese a su hermana como en la televisión, el niño se niega, y el padre baja la cámara enfocando la zona genital del niño que tiene tapada con la mano.

El padre le dice que quite la mano y le enfoca la zona genital unos instantes;

d) Estando el padre y los niños en el campo, el niño acaba de defecar y la cámara enfoca las heces en el suelo, el niño baila cogiéndose el pene, la niña ríe a la cámara, el padre le dice al niño que se limpie, se enfocan las nalgas del niño manchadas de heces, que el padre incluso toco para realizar un primer plano; y e) Los dos niños desnudos en la bañera, el padre le pide al niño que coja las heces, al principio se niega, y finalmente las coloca en un lateral, y el padre enfoca con la cámara las heces.

Por lo que se refiere a la niña, si bien en la sentencia se reseñan dos grabaciones en video, en este punto estimamos que asiste la razón al recurrente en su impugnación, en la que señala que no se trata de dos vídeos distintos sino de una misma grabación, grabada una de ellas reproduciéndose la misma a cámara lenta. En efecto, la visualización conjunta de ambas grabaciones permite observar que son idénticas y que no se aprecian las diferencias de toma del plano de la menor en uno y en otro, Es por ello que se modificará la sentencia en este punto suprimiendo del factum de la misma el vídeo 753FE769 contenido en el IPad 2.

En el otro vídeo, el contenido en el IPhone 7 Plus se puede observar como la cámara enfoca en un primer momento su cara, que permanece inmóvil, y posteriormente la zona pectoral y finalmente enfoca y se detiene en la zona púbica en un plano muy corto.

La sentencia de instancia afirma la finalidad sexual de las imágenes referidas teniendo en cuenta la captación explícita de los menores, realizando enfoques en planos muy cortos y algunos de ellos con contenido coprofílico.

La finalidad sexual.

La visualización de todas las imágenes que se han referido lleva de forma inequívoca a afirmar la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida. Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales de los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de algunos de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito."

Concluye, por ello, el TSJ que la conducta del acusado tiene pleno encaje en el delito de pornografía infantil por el que se ha pronunciado la condena.

Con ello, la visualización de tales imágenes lleva a formar de forma inequívoca la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida y no puede ahora procederse a un proceso de revisión en sede casacional por un motivo basado en el art. 849.2 LECRIM para que con un revisionado de grabaciones y fotografías se proceda a la modificación de la valoración de probatoria y más tomando por base documentos que se alegan que en modo alguno tienen el carácter de literosuficientes.

No puede, además, analizarse si la gravedad de las penas que impone el texto penal para este tipo de hechos permite acudir a la medida propuesta por el recurrente de revisar la valoración probatoria, ya que el legislador ha querido sancionar gravemente este tipo de hechos tendentes al uso de los menores en la captación de imágenes de contenido sexual, como indiscutiblemente lo son las que constan en los hechos probados, pese a la distinta valoración del recurrente, y sobre todo las del menor a que se refiere el motivo.

En este caso hay que recordar que no se trata de simples "desnudos", sino de imágenes que, como señala el propio tribunal de instancia en valoración aceptada por el TSJ, "se centran en los órganos genitales de los dos menores, ya grabando a sus hijos realizando actuaciones de contenido sexual explícito como bailes en los que exhibían sus órganos genitales, ya tocando el propio acusado el pene de su hijo, actuaciones todas ellas en las que sus hijos le manifestaban su malestar y su desagrado, almacenando dichas fotografías y videos en varios dispositivos electrónicos que guardaba en su domicilio."

No es un mero desnudo el reflejo en los hechos probados determinantes de la condena, sino que es un plus que entra de lleno en imágenes que no deben existir en una relación entre un padre y sus hijos por su evidente contenido sexual rechazable y que, por ello, son objeto de sanción penal en el texto penal.

El recurrente niega la conducta sexual explícita, pero no puede predicarse ello de la correcta valoración del Tribunal de instancia y del TSJ en cuanto actos en los que el padre tomaba imágenes de órganos sexuales y en actitud explícita sexual descrita en la sentencia.

El recurrente realiza una extensa explicación para descartar el contenido sexual de las imágenes obtenidas y que se llevaba a cabo en tono jocoso y, además, alega que se trataba de meros desnudos sin un contenido más allá de las propias imágenes.

Hay que reseñar que el tribunal de instancia ha desmarcado de la condena aquellos contenidos de imágenes que no tienen contenido sexual de las que sí lo tienen y que han sido aceptados por ambos tribunales y examinado, sobre todo, por el TSJ en su proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, con lo cual no lo mezcla e incluye todo lo encontrado, sino que selecciona lo que abarca la mención del tipo penal con trascendencia sexual.

Y hay que recordar que la tipicidad de este tipo de hechos se ubica en la conducta de captar las imágenes de menores "participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada" según el art. 189.1, 2º párrafo a) CP y b) "Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales."

El TSJ incide en que "La sentencia de instancia afirma la finalidad sexual de las imágenes referidas teniendo en cuenta la captación explícita de los de los menores, realizando enfoques en planos muy cortos y algunos de ellos con contenido coprofílico."

Sobre ello la doctrina recuerda que la coprofilia aparece en la pornografía frecuentemente bajo el término scat. Y La forma en que se presenta la excitación puede variar entre personas, a algunas solo les atrae la sensación que se produce al evacuar, la textura al tacto, ver el acto en otras personas, verse a sí mismo, escuchar el sonido al evacuar, olfatear el excremento, etc.

Se incide, también, para fijar el contenido sexual en que "Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de algunos de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito."

El recurrente sostiene su alegato en una especie de actos sin importancia familiares, ubicando en meros desnudos sin trascendencia sexual, lo que debe rechazarse.

Además, el motivo utilizado no está basado en infracción de ley de precepto penal ex art. 849.1 LECRIM que llevaría al análisis del proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena, sino en la vía utilizada del art. 849.2 LECRIM con la referencia, como decimos, a documentos que no son literosuficientes y que no pueden ser utilizados para el fin que pretende el recurrente de destruir la connotación sexual de imágenes y fotografías, ya que no puede entrarse en su análisis cuando las fotografías y vídeos.

En cualquier caso lo que el art. 189.1 CP requiere es que esa captación de imágenes lo sea "para elaborar cualquier clase de material pornográfico". Y por este debe entenderse

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

De esta manera, las conductas probadas encierran escenas relativas a los órganos sexuales de los menores. No se trata solo de "desnudos", sino de referencias visuales a los órganos sexuales, y, como refiere el TSJ, incluso a actos de contenido coprofílico.

No puede negarse el contenido sexual cuando las imágenes son sugestivas y sugerentes y con contenido sexual al referirse a órganos sexuales. No se trata de la elaboración de un reportaje de menores hijos del autor, aunque estén desnudos, sino que ese "algo más sexual" que abarque la tipicidad se describe perfectamente y es corroborado por el TSJ.

Las cuestiones relativas a la cuestión psicológica y periciales se tratan en el FD nº 4 que se refiere estrictamente al planteamiento del motivo por presunción de inocencia.

Pero es que en este caso las alegaciones del recurrente no pueden admitirse, como decimos, en el motivo vía art. 849.2 LECRIM. En modo alguno puede sostenerse el planteamiento del contenido del motivo en el extenso alegato que trata de alejar del contenido sexual de las imágenes y grabaciones cuando no pueden plantearse estas como documentos literosuficientes, y si no pueden sostenerse como tales mal pueden aceptarse los argumentos del recurrente cuando la raíz del eje central del motivo (documentos no literosuficientes) es inhábil para sujetar el alegato jurídico que lleva a cabo el recurrente.

Sobre la tipicidad de los hechos probados en el marco del precepto objeto de condena, y aunque no se suscite el motivo ex art. 849.1 LECRIM, hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia 966/2021 de 10 Dic. 2021, Rec. 103/2020 que:

"El referido art. 189.1 a) escoge un tipo mixto alternativo, pues, siempre referido a la captación o utilización de menores, por un lado sanciona conductas propias de esa captación o utilización para fines pornográficos, mientras que, por otra parte, castiga si es para la elaboración de material pornográfico, con lo que cualquiera de las conductas completa el tipo, si bien en ambos casos, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma en sí mismo, sin necesidad de que llegue a tener lugar la difusión o exhibición a terceros.

Ante los problemas que venían teniendo lugar por carecer de una definición de pornografía y al objeto de colocar ésta dentro de unos límites que no invadieran otros conceptos, como lo erótico, lo estético o lo artístico, la jurisprudencia se esforzó por dar un concepto de pornografía infantil y así, en STS 240/2020, de 26 de mayo de 2020 , por referencia a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , recuerda que decíamos que ésta "ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc.

Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil ".

No encontramos en nuestro Código Penal una definición hasta la reforma que tiene lugar por LO 1/2015, que recoge en el mismo art. 189.1 una interpretación auténtica de lo que ha de entenderse por pornografía infantil, y, así, considera como tal: "a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Recordar, también en un caso semejante al que nos ocupa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 395/2021 de 6 de Mayo donde estimando el recurso del Fiscal se recuerda que "Siendo un delito que presta amparo a un bien jurídico de naturaleza personal, cada víctima deriva de la consumación de una infracción penal y, en la eventualidad de una mayor concurrencia de perjudicados, la gravedad encuentra reflejo en la acumulación de penas inherente al concurso real de delitos.".

Con ello, el contexto en el que se desarrollan los hechos probados se trata de una conducta más que altamente preocupante en las relaciones de un padre con sus hijos, y en esas imágenes reseñadas que el Tribunal de instancia, validado por el TSJ, ha incluido de entre las que afectan a la tipicidad y excluido las que no hay que decir que se trata de un material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas.

Esta observación citada ya en la sentencia de esta Sala antes citada resulta incontestable como aplicable a los hechos aquí declarados probados en un exceso en las grabaciones impropio de una relación padre-hijos y en la que no puede apartarse el contenido sexual claro y explícito de lo obtenido en las imágenes. Y ello, por mucho que el recurrente pretenda restarle gravedad a los hechos y quiera encerrarlo todo en un contexto jocoso o familiar, cuando dista mucho de ello que en un ambiente que se tilda de familiar se hagan imágenes y grabaciones por un padre a sus hijos del tono y contenido que se reflejan en los hechos probados. No se trata de un mero desnudo atípico como postula el recurrente. Es mucho más como han concluido tanto la AP como el TSJ.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente refiere el presente motivo al vídeo correspondiente a su hija, la menor Penélope, alegando que se trata de un único vídeo que no tiene carácter sexual.

Nos remitimos íntegramente a lo antes expuesto en cuanto a la improcedencia de plantear el motivo con su planteamiento por la vía del art. 849,2 LECRIM que no cabe en este caso por carecer el vídeo de la grabación del carácter de documento literosuficiente para encajar el motivo.

Hay que recordar el relato fáctico en cuanto a que "el padre graba y enfoca exclusivamente a la niña desnuda, apreciándose en primer plano su cara sin movimiento durante varios segundos, a continuación se enfoca el cuerpo recorriendo desde la zona pectoral y va bajando la cámara lentamente hasta la zona púbica que se enfoca exclusivamente durante aproximadamente 20 segundo en un plano muy corto y desde el ángulo derecho".

Tanto la AP como el TSJ admiten el contenido de índole sexual de lo grabado y que se desprende del contexto global de todas las grabaciones que comprenden en mayor medida al menor y en menor medida a la menor; de ahí, la diferente penalidad impuesta, pero en ambos casos la grabación admite el contenido y carácter de "pornografía infantil" elaborada por el recurrente y con una evidente y palmaria afectación negativa en el desarrollo de la personalidad de los menores, al no poderse negar la misma dado el contenido de los hechos probados y las grabaciones llevadas a cabo y peticiones de corte sexual realizadas y que se describen en el factum.

Como apunta bien el Fiscal de Sala, el ánimo libidinoso del dicho vídeo se aprecia no solo de su propio contenido, pues se refuerza tras el visionado de todas las imágenes reflejadas en el relato fáctico, lo que lleva al TSJ a expresar que la visualización de todas las imágenes que se han referido lleva de forma inequívoca a afirmar la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida. Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales de los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de alguno de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito y el contenido de lo grabado a la menor por el propio recurrente con un fin evidente sexual que no tiene otro sentido en cuanto a la literalidad del factum y la forma de la grabación.

En cualquier caso, al igual que en el motivo anterior, es inviable sostener el alegato realizado en el motivo bajo el prisma del art. 849.2 LECRIM, lo que lleva a su desestimación como antes se ha indicado.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los arts. 852 LECrim., por vulneración de los artículos 24.2, 25 y 9.4 CE que reconocen el derecho a la presunción de inocencia, a la legalidad penal y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como por vulneración del derecho al proceso debido ( art. 6 CEDH).

Se alega por el recurrente que la condena impuesta carece de toda base razonable y es absolutamente arbitraria, manifestando que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, que no se ha probado la finalidad sexual de las fotografías y vídeos.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Ya se ha relatado en el FD nº 2 de la presente resolución la referencia al contenido de grabaciones y fotografías y el proceso de conclusividad alcanzado por el Tribunal de instancia y el TSJ ante el visionado de las imágenes y la conclusión alcanzada del contenido sexual de las mismas.

A ello y al acertado análisis del TSJ del proceso de racionalidad de la valoración probatoria que se lleva a cabo cuando ya analizó este motivo ante el recurso de apelación se añade que:

"Resulta irrelevante a los efectos del tipo delictivo apreciado que el acusado no hubiera realizado difusión de las imágenes que había captado, por cuanto se trata de una conducta que la infracción no exige.

En segundo lugar, la ausencia de afectación psicológica que afirmaron las peritos de EATP no desvirtúa la apreciación referida anteriormente en el sentido de que las imágenes captadas por el acusado tuvieran finalidad sexual.

Debemos tener en cuenta que el informe de las peritos se realiza en el marco de la investigación por un delito de abuso sexual, de forma que es la afectación derivada de tales conductas las que se descartan en el informe. De otra parte, destacamos que las psicólogas afirmaron en el acto de juicio que la menor Penélope manifestó en la exploración que le molestaba mucho que su padre le obligara a ir desnuda, lo que pone en cuestión el carácter lúdico y de broma del contexto de las grabaciones que se invoca en el recurso.

Por último, en lo que se refiere a la prueba pericial psicológica propuesta por la defensa, ningún efecto puede derivarse del hecho que el acusado no cumpla con los patrones típicos de las personas que presentan trastornos parafilicos. La experiencia forense nos muestra que no todas las personas que realizan actos relativos a la pornografía infantil presentan ese tipo de trastorno, de forma que su ausencia en absoluto puede llevar a deducir que no cometió los hechos objeto de acusación."

Resulta evidente y concluyente la exposición del TSJ, ya que el tipo penal del art. 189 CP objeto de condena:

a.- No exige difusión de imágenes. Se castiga la captación o utilizar a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte.

b.- La afectación psicológica de los menores en estos hechos no está exigido en el tipo.

c.- Es irrelevante que el acusado no cumpla con los patrones típicos de las personas que presentan trastornos parafílicos.

Se trata todas ellas de cuestiones que quedan fuera del marco de tipicidad de este delito y cuya prueba resulta superflua en el contexto ahora analizado.

Son elementos que no tienen virtualidad para tener por probado un hecho para dar lugar luego al proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena que es el art. 189 CP.

Consecuentemente las denuncias de vulneración de la presunción de inocencia del recurrente deben de ser desestimadas y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el TSJ al revisar la valoración probatoria del Tribunal de instancia, que se basó en pruebas válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia y su revisión por el TSJ a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles.

Constituye todo ello un acertado análisis de la racionalidad de la valoración probatoria del TSJ frente a la pretensión del recurrente de convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis" que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado dos veces ya, tanto por la AP como por el TSJ.

Frente al alegato del recurrente de que no ha habido prueba para condenar hay que tener en cuenta que lo que el propio recurrente ya ha cuestionado en sus dos primeros motivos, aunque por un cauce casacional incorrecto que lleva a su desestimación ex art. 849.2 LECRIM es su diversa interpretación del contenido de las grabaciones e imágenes de contenido sexual negándolo, lo que nos lleva a unos parámetros de valoración acerca de si la prueba concurrente que se centra, precisamente, en esos contenidos de grabación colma las exigencias del tipo penal objeto de condena.

El recurrente incide en su recurso en que "no existe el más mínimo indicio que acredite la finalidad principalmente sexual de las mismas", pero ello ya ha sido descartado a favor de ese contenido sexual en ambos menores y más por parte de quien es el autor de los hechos en el arco familiar, lo que evidencia la gravedad de la conducta y el serio reproche penal que ello lleva consigo por la afectación a los menores en su desarrollo y en la perspectiva de los mismos acerca de quién es el autor y la "auctoritas" que para ellos representa.

El contenido sexual del material captado es un auténtico proceso de inferencia que llevó a cabo la AP y ha revisado el TSJ con acierto, como ya se ha explicado. No cabe otro escenario de otro marco de análisis que el de contar con los contenidos obtenidos por el recurrente, analizarlos y de ahí extraer las conclusiones sobre si esa prueba conlleva la comisión del tipo penal del art. 189 CP en las modalidades objeto de condena. No se trata de un proceso con pruebas de descargo opuestas a las de cargo, sino del propio cuestionamiento que el material obtenido por el recurrente no cubría la finalidad y esencia contenida en el tipo penal, lo que los dos tribunales han admitido y debe ser confirmado por ser acertado el proceso conclusivo.

Por ello, no cabe señalar que no hay prueba directa ni indiciaria cuando la prueba hábil en estos casos son los contenidos de videos, imágenes y grabaciones que en este caso ya se han analizado por la AP y validada la conclusión valorativa por el TSJ.

Además, no puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia. En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y llegar, con ello, a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).