Sentencia Penal 583/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3695/2021 de 11 de julio del 2023

PRIMERO. - La Sentencia dictada el 18 de marzo de 2021 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, absolvió a los acusados Marí Juana, Damaso, David, Dimas y a las mercantiles Kiniamérica S.L., Nalidaki S.L., Iluminate For Life S.L. y Cemayo Gestión S.L. del delito de frustración de la ejecución del que habían sido acusados. Declarándose de oficio las costas causadas.

SEGUNDO .- En un motivo único, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Tesorería General de la Seguridad Social denuncia la infracción del artículo 257 del Código Penal, que fue su posición como acusación particular en el proceso seguido ante el expresado órgano jurisdiccional, mientras que el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de la causa, y en fase de juicio oral la absolución de los acusados.

La parte recurrente considera que entre las sociedades citadas se ha producido una sucesión de empresas, porque todas ellas han sido administradas al menos por uno de los acusados, han mantenido su actividad comercial en el mismo domicilio, calle Archiduque Alberto nº 9, de Madrid, han sostenido la misma plantilla de trabajadores, cuando se cesaba en una, al día siguiente, sin solución de continuidad, se encontraban de alta en la otra empresa, sin que hubieran recibido de la anterior el saldo y finiquito necesario, cuando se produce la extinción del contrato de trabajo, siendo además el mismo objeto social, cafetería, restaurante y panadería. Incluso el mismo nombre comercial, "Picasso". Por la acusación particular se considera que esta trama de empresas ha servido para ocultar el patrimonio de los deudores, impidiendo la ejecución del crédito.

Este planteamiento choca, a los efectos de la calificación como alzamiento de bienes, con el aserto fáctico donde la sentencia recurrida concluye que no se ha acreditado ningún trasvase de bienes de una sociedad a otra, con la finalidad de eludir el pago de la suma adeudada, ni tampoco la desaparición u ocultación de bienes que hubieran servido para responder del pago de todo o parte de lo adeudado.

La recurrente pone el acento en el exiguo activo patrimonial de las sociedades administradas por los acusados, sin tomar en consideración que el delito de alzamiento de bienes requiere no solamente la existencia de un crédito, sino la constatación de operaciones que tiendan directamente a su fraudulenta descapitalización, para perjudicar al acreedor, y eso es lo que no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, que se limitan a señalar que los acusados Damaso y su esposa Marí Juana, a través de las empresas Nalidaki S.L., con alta en la Seguridad Social, el día 22 de noviembre de 2006 y Kiniamérica S.L., con alta en la Seguridad Social, el día 1 de junio de 2007, administradas ambas por la citada Marí Juana, desde su respectiva constitución, cesando en la Administración de Kianiamerica S.L., cargo que ha desempeñado el otro acusado Damaso, desde el año 2007. Siendo su objeto social panadería y pastelería y restaurante, desarrollando su actividad, en la Calle Archiduque Alberto n° 9, 11, de Madrid, con el nombre comercial "Picasso". Como el negocio no rendía lo esperado, Damaso, atrajo al mismo a un socio suyo de Cemayo Gestión S.L., Dimas, fundando ambos "Iluminate For Life S.L.", siendo nombrado administrador único de esta sociedad el cuñado de este último David. Comenzó su actividad en el citado local el 16 de marzo de 2011.

Las citadas sociedades fueron sucediéndose en el negocio de restauración, con los mismos trabajadores, y generando deudas con la Seguridad Social, como consecuencia del impago de las cotizaciones de sus empleados. Así las respectivas empresas adeudan a la Seguridad Social, Kiniámerica S.L., 143.374,04 E; Nalidaki S.L., 118.359,74 € e Iluminate For Life S.L., 51.300,77 €. Acumulándose un total impagado de 313.034,55 €.

Ante la deuda que se había generado se emitieron requerimientos de pago por parte de la Seguridad Social, que no fueron atendidos, iniciándose la vía de apremio, mediante la Unidad de Recaudación Ejecutiva (URE), habiendo transcurrido el plazo concedido para hacer efectiva la deuda, sin haberse atendido, se requirió a la Sociedad Kiniámerica S.L., el día 16 de febrero de 2.011, para que antes de la práctica del embargo se hiciera pago de la deuda en la URE, apercibiéndole de embargo en caso contrario, no habiéndose efectuado el pago, se intentó efectuar el embargo de los bienes muebles, para lo cual, funcionarios adscritos a la URE, se personaron en el local donde se desarrollaba la actividad empresarial, Calle Archiduque Alberto n° 9, el día 28 de febrero de 2011, no pudiéndose llevar a cabo porque el local se encontraba cerrado. Se solicitó la entrada al Juzgado de lo Contencioso Administrativo, que devolvió el expediente por defecto formal, que no fue subsanado, cerrándose el expediente, por haberse dado de baja la empresa y despedido a los trabajadores. Se han realizado embargos de todos los bienes muebles a nombre del deudor, cuentas corrientes, de crédito, etc., siendo el total obtenido el de 341,14 €.

Finalmente, se hace constar que la sociedad "Cemayo Gestión S.L.", en Junta General Extraordinaria, celebrada 19 de mayo de 2014, adoptó por unanimidad el acuerdo de disolución de la sociedad y apertura de su periodo de liquidación, iniciándose el procedimiento de Concurso de Acreedores, ante el Juzgado de lo Mercantil n° 11 de Madrid. Dada la insuficiencia de la masa activa para hacer frente a las deudas de la sociedad, que concluyó con la calificación por parte de la Administración Concursal, de concurso fortuito.

TERCERO .- Como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal, la parte recurrente argumenta desde un relato fáctico alternativo, relato que considera, a su juicio, acreditado un trasvase de bienes con la finalidad de impedir el cobro por parte de la Seguridad Social, lo que no aparece en los hechos probados.

Por el contrario, la sentencia recurrida considera significativo y así lo declara fácticamente, que no se ha acreditado ninguna actuación de los acusados tendente a ocultar o hacer desaparecer sus activos patrimoniales, logrando de esa forma la disminución o desaparición del patrimonio, haciendo ineficaz la vía ejecutiva. Tampoco se ha puesto de manifiesto un trasvase de bienes de una sociedad a otra, con la finalidad de eludir el pago de la suma adeudada, ni tampoco la desaparición u ocultación de bienes que hubieran servido para responder del pago de todo o parte de lo adeudado.

Estos párrafos tienen lógica repercusión en el factum, repercusión negativa pues no se considera acreditada la existencia de ese necesario elemento tendencial o ánimo especifico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos; tampoco el elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores.

En consecuencia, y como informa el Ministerio Fiscal, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Al proceder la desestimación del recurso, deben ser impuestas las costas procesales a la parte recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.