Sentencia Penal 582/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10396/2022 de 11 de julio del 2023

A.- Recurso de Amador.

PRIMERO.- El recurso materialmente se integra por ocho motivos, aunque formalmente serían exclusivamente dos al agruparlos el recurrente según el cauce casacional utilizado.

Los seis primeros denuncian supuestas infracciones de ley al amparo del art. 849.1º LECrim.

Los dos restantes se valen del art. 852 LECrim, para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva y principio in dubio.

Pese a esa poco ortodoxa distribución -no son dos motivos, sino ocho-, con algunas secuelas formales -vid. art. 874 LECrim- el principio de debida separación de motivos es respetado. No se aprecia deficiencia formal con intensidad suficiente como para abocar a la inadmisión ( art. 11.3 LOPJ). Pero es obligado el estudio diferenciado de cada una de las pretensiones casacionales.

SEGUNDO.- La imposición de la medida de alejamiento y prohibición de comunicación ( arts. 48 y 57 CP) por tiempo de siete años y límite de 300 metros -con rebaja de la intensidad interesada por las acusaciones- es objeto de la primera de las quejas casacionales. Se arguye que, habiéndose rechazado la agravante de parentesco ( art. 23 CP), no sería obligada la aplicación de tal medida cuya imposición, además, no fue motivada expresamente en la sentencia de instancia. No habría datos que apuntasen a su necesidad.

Frente a ello militan varios argumentos que empujan a desestimar el motivo:

a) El ámbito de aplicación del art. 57.2 CP (así como el de toda la normativa sobre violencia de género) es más extenso que el del art. 23 CP. Éste exige convivencia; aquél, no. Hay elementos en la sentencia y en el hecho probado que permiten afirmar la aplicabilidad del art. 57.2 CP pese a no apreciarse la agravante de parentesco (vid. STS 81/2021, de 2 de febrero).

b) En todo caso la medida sería factible al amparo del art. 57.1 CP; y se aprecian circunstancias que aconsejan imponerla: ponderando la escasa aflictividad que supone para el sujeto, junto con la tranquilidad y sosiego que representa para la víctima, se hace muy conveniente su imposición.

c) Dada precisamente esa muy relativa aflictividad, llama la atención que se pelee por suprimirla: aparece implícito en esa petición un aparente deseo de acercarse a la víctima que precisamente avalaría el acierto en su previsión. Si no tuviese intención de relacionarse con la víctima, tendría poco sentido articular un recurso para excluir esa medida.

TERCERO.- A continuación se protesta por la apreciación de la agravante de alevosía. Además de la irrelevancia práctica que ha comportado su imposición (fue introducida en apelación sin variarse la penalidad impuesta), su concurrencia aparece de forma deslumbrante con la mera lectura del hecho: disparó con un arma sin aviso previo cuando la víctima estaba de espaldas. Es un paradigma de dos modalidades alevosas. La claridad con que se presentan los elementos de la agravante, combinada con el repaso que hace la sentencia de apelación de la jurisprudencia, convierten en superfluo y reiterativo recordar algunos otros precedentes que avalan esa estimación.

Por lo demás, y en cuanto a la objeción relativa al elemento subjetivo sobre el aseguramiento del resultado, no podemos olvidar que la alevosía viene referida al delito de lesiones, y no a un buscado resultado letal, propósito que se ha considerado inacreditado.

La compatibilidad de esa agravación con un hipotético estado psíquico mermado es doctrina jurisprudencial consolidada.

CUARTO.- Se combate igualmente la imposición de una medida de liberad vigilada por dos años. La legalidad de esa previsión de la sentencia no es cuestionable. Su imposición está motivada suficientemente (nexos vivenciales, sociales y vecinales). En lo que comporta de apreciación discrecional no es revisable en casación: art. 156 quater CP .

QUINTO.- Seguidamente se reclama la aplicación de una atenuante de drogadicción. Más allá de que no basta la condición de consumidor de drogas para que surja la atenuante (vid jurisprudencia citada en la sentencia de apelación), la petición no cuenta con un sustento fáctico proclamado por el hecho probado, indispensable para que prospere un motivo ex art. 849.1º (vid. art. 884.3 LECrim). El auto de aclaración de 23 de febrero de 2022 es suficientemente expresivo de las razones que llevaron a rechazar tal atenuación.

SEXTO.- Se ataca igualmente la individualización penológica: se ha impuesto el máximo previsto legalmente: cinco años.

Resulta justificado ese máximo y está razonado en la sentencia de forma suficiente. No se aprecia ilegalidad alguna -estamos en un motivo por infracción de ley-. En el último reducto de discrecionalidad que rodea la fijación concreta de una duración la decisión de los jueces de instancia no es revisable en casación.

SÉPTIMO.- En un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim no es dable discutir, como pretende el recurrente en un sexto alegato, cuestiones probatorias relacionadas con la autoría ( art. 884.3º LECrim). Este canal impugnativo exige como presupuesto que se respete el hecho probado.

OCTAVO.- El primero de los motivos por infracción de precepto constitucional denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Siendo correcta la sintética exposición que hace el recurrente del contenido y exigencias de tal derecho constitucional, no lo es su proyección al supuesto concreto. La mera lectura del discurso impugnativo lo evidencia: no denuncia ausencia de prueba, sino posible error en su valoración. Admite la existencia de elementos probatorios de cargo: testifical de la víctima (no es la casación marco apto para cuestionar su fiabilidad), y otras testificales corroboradoras; así como inexistencia de otra alternativa creíble y congruente. La presunción de inocencia no obliga a dar mayor valor a los elementos de descargo sobre los de cargo.

NOVENO.- Que el delito de lesiones consumado es homogéneo con un delito de homicidio en grado de tentativa es afirmación pacífica y reiterada en la jurisprudencia. Una condena por tal modalidad de menor gravedad, cuando se acusaba por asesinato, no supone ni incongruencia, ni infracción del derecho a ser informado de la acusación.

Y, con el Fiscal, es bueno recordar ante el colofón del recurso, que el principio in dubio no es alegable en casación mas que en su vertiente normativa (el tribunal condena, pese a la duda) y no en otras facetas (no obliga a dudar, sino a absolver en caso de duda).

B.- Recurso de Teodora.

DÉCIMO.- La acusación particular en un recurso de motivo único, incluye tres peticiones diferenciadas, incurriendo en igual defecto que el anterior recurrente, al no atenerse estrictamente al principio de debida separación de alegatos: cada pretensión, un motivo distinto.

a) Por una parte, reclama la condena por asesinato. Olvida la jurisprudencia conocidísima a tenor de la cual los elementos internos constituyen datos fácticos; y, además, precisamente por eso, no cabe revisarlos contra reo en un recurso devolutivo, según una reiteradísima jurisprudencia constitucional y trasnacional. La estimación de la Audiencia de que no concurrió propósito de matar o, al menos, que no está suficientemente probado, ha de ser respetada, salvo irracionalidad patente.

b) Por otra, insiste en la alevosía: pero es que tal agravación ya ha sido apreciada, estimándose el recurso de apelación del Fiscal, referida al delito de lesiones.

c) Por fin, invoca la agravante de parentesco. No solo carecería de trascendencia práctica (la pena se ha impuesto en el máximo), sino que hay que aceptar las razones ofrecidas por las dos sentencias previas para rechazarla: el espacio de esta agravante no se corresponde con total fidelidad con la relación de afectividad (que no exige convivencia) que contempla la Ley Orgánica 1/2004. No son ámbitos coincidentes. El art. 23 exige algo más: un compromiso de estabilidad que no es descrito en el hecho probado.

UNDÉCIMO.- La desestimación de ambos recursos ha de llevar a condenar al pago de las costas respectivas a los impugnantes ( art. 901 LECrim).