Sentencia Penal 598/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5095/2021 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- 1. El recurrente, D. Benedicto, han sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como autor de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de dos tercios de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a pagar, solidariamente con D. Candido, la cantidad de diez mil novecientos treinta y dos euros y setenta céntimos (10.932,704 euros) a la entidad mercantil A FLOR DE TIEMPO, S.L., declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de TCI SIN PALABRAS, SL.

En la misma sentencia fue condenado por delito de estafa D. Candido y se absolvió a TCI SIN PALABRAS, SL del delito de estafa por el que también venía acusada.

2. El recurso se dirige contra la sentencia núm. 250/2021, de 6 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación núm. 228/2020, sentencia que desestimó el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Benedicto, D. Candido y TCI Sin Palabras SL, contra la sentencia núm. 87/2020, de 18 de abril dictada por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 286/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona.

3. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos que formulan las representaciones de la representación de D. Benedicto.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE.

Indica el recurrente que ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Superior de Justicia señalan cual es la prueba inequívoca por la que se le condena, si no sabía cuál era la situación de la empresa y si la actuación se hubiera llevado a cabo con independencia de qué se hubiera o no firmado y entregado el pagaré.

Afirma que, tal y como reconoció el acusado Sr. Candido, él era un mero testaferro, habiendo manifestado las dos testigos de cargo que no le conocían y que nunca habían tratado con él. Además, considera que la firma del pagaré era absolutamente irrelevante. Al efecto, explica que D.ª Celestina, manifestó que la entrega del pagaré con anterioridad a la celebración del concierto fue una ocurrencia del Sr. Candido puesto que, en realidad y originariamente, habían quedado que le pagaría el día después del concierto, así como que la actuación se hubiera realizado incluso sin la entrega del pagaré, puesto que la empresa denunciada tenía alquilado todo el teatro de "El Casino de la Alianza del Poble Nou" y tenía programados conciertos con anterioridad y con posterioridad al que nos ocupa. Entiende por ello que esa firma del pagaré, que parece actuar como "engaño bastante", es irrelevante.

Básicamente el recurrente se limita a reiterar las quejas que ya efectuó ante el Tribunal Superior de Justicia y que han recibido respuesta por parte de éste. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Efectivamente, el Tribunal de instancia parte de determinados hechos que ha considerado acreditados, explicando las pruebas sobre las que se sustentan la afirmación que contiene el hecho probado en el sentido de que la acción llevada a cabo por recurrente como administrador de derecho y socio mayoritario de la sociedad, firmando el pagaré que fue entregado a A FLOR DE TIEMPO SL, coadyuvó con la acción llevada a cabo por el también acusado Sr. Candido contratando un concierto que, debido a la situación económica de la sociedad, conocía de antemano que no iba a ser satisfecho, generando con la entrega del pagaré una confianza en la otra parte contratante que nunca tuvo conocimiento de la verdadera situación de TCI.

Para establecer tales conclusiones comienza examinando lo declarado por los dos acusados. Aun cuando el Sr. Candido manifestó que el recurrente, Sr. Benedicto, no participaba en la gestión de la sociedad, explicó sin embargo que a él no le iba muy bien ser administrador y por eso el Sr Benedicto aparecía como administrador. El propio Sr. Benedicto señaló que conocía los problemas previos de D. Candido, que se conocían desde hacía muchos años y que tenían relación de amistad. Reconoció también que le hizo el favor de ser administrador, que firmó el pagaré y que disponía de la cuenta de la que era titular. También expuso que el Sr. Candido no le había engañado.

Por su parte, la testigo Sra. Gloria, manifestó que ellos (los acusados) dijeron que pagarían con el dinero de la taquilla; y que pidieron el favor de presentarlo el primer día hábil después. Ella presentó el pagaré al banco y vino devuelto. Y la testigo Sra. Celestina señaló que el Sr. Candido les pidió pagar el día después, lo cual no era nada raro para ella, y al día siguiente rechazaron el pagaré.

Junto a ello, a través de la documental obrante en las actuaciones, el Tribunal comprobó que el pagaré efectivamente había sido firmado por el Sr. Benedicto y, conforme constaba en la escritura de constitución de TCI SIN PALABRAS, SL, ésta se constituyó con 3355 participaciones sociales de un euro de valor nominal, de las que D. Benedicto suscribió 2532 y D. Candido, las 823 restantes. Igualmente, D. Benedicto fue nombrado administrador único por tiempo indefinido y se confirieron poderes recíprocos para actuar en representación de la sociedad.

De todo ello, el Tribunal de instancia llegó racional y razonadamente a la convicción, que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, de que la empresa de los querellados "contrató los servicios de la querellante para la realización del concierto, como el precio pactado, así como que el concierto se celebró con la sala llena y que no se pagó. Es decir, son hechos reconocidos tanto la celebración del contrato como el impago del precio. También que se entregó un pagaré días antes y que el acusado Candido pidió que se pasara al cobro después. Y que nunca ha llegado a pagarse. Ni la intermediaria, la testigo Celestina, ni la empresa querellante conocían de problemas económicos previos de TCI ni sospecharon de los mismos. El acusado sostiene que siempre confió en poder cumplir con el pago y que se le vino encima. No obstante, sí que sabía que la programación estaba resultando deficitaria y que había deudas. De hecho, buena parte del argumento de defensa ha girado en torno a los costes del concierto y el resultado deficitario de la programación. De ahí que la Sala infiera que la imposibilidad de hacer frente al pago era un dato conocido por el acusado Candido, y también por Benedicto, quien prestaba su colaboración al primero en plena confianza, pero sin sentirse, según sus propias palabras, nunca engañado. Luego Candido tenía conocimiento de que con el producto de la venta de entradas no sólo habría de pagarse el precio del cantante y de la organización de aquel concierto en concreto sino otros gastos de la sociedad y que no se habían generado otros ingresos que los de la venta de entradas. De forma que cuando dice a la intermediaria del cantante, la Sra. Celestina, que pagará el primer día hábil posterior con el dinero de la taquilla, ya sabía que existía una alta probabilidad de que ello no fuera posible. Ya porque entraría en el circulante de la empresa ya porque se liquidaría posteriormente, como también aludió en el acto de juicio oral. En todo caso, era algo que sabia él y que ocultó a la otra parte".

Conforme destaca el Tribunal Superior de Justicia el acusado Candido sabía que la sociedad era deficitaria. Se recaudó el dinero y no se cumplió con el pago, se libró un pagaré que se pasó dos veces al cobro sin éxito. Tales circunstancias necesariamente tenían que ser conocidas por D. Benedicto, sin cuya actuación no se hubiera generado el pagaré. Este fue entregado antes del concierto, siendo imprescindible para generar la confianza en la contraparte. Además, era conocedor de la situación de la sociedad de la que tenía el 75% de las acciones.

Se concluye pues en la existencia de ese engaño precedente y bastante que determinó la realización de la contraprestación por parte de A FLOR TIEMPO SL. Se solicitó por el Sr. Candido, con el conocimiento y aceptación del Sr. Benedicto, el pago del servicio al día siguiente del concierto, lo que se llevaría a cabo con dinero de la taquilla, y se aparentó una garantía consistente en la entrega de un pagaré, conociendo que el mismo no se haría efectivo, como así sucedió, destinando el dinero de la taquilla que había sido prometido a otros fines distintos. Aun cuando el recurrente no participara en la negociación con la querellante, su actuación fue decisiva para producir el engaño que determinó el desplazamiento patrimonial fraudulento. El recurrente tenía el 75% de las acciones de la sociedad, era conocedor de la situación deficitaria de la misma, y firmó el pagaré, siendo su firma la única autorizada en el banco. Conociendo además los pactos alcanzados con la querellante, no destinó el dinero obtenido de la venta de entradas al pago de la deuda vencida justo al día siguiente del concierto. Ni ese día, en el que necesariamente los acusados disponían de fondos provenientes de la venta de entradas, ni en días sucesivos, pese a las gestiones realizadas por la querellante.

Las conclusiones a las que llega el Tribunal no suponen presunciones en contra del recurrente. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y de su participación en los hechos por los que ha resultado condenado.

Todos estos elementos, relacionados y constatados por la Audiencia con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal en los términos que explicita. De la misma forma, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia, tras repasar las pruebas practicadas y la valoración de las mismas realizadas por la Audiencia, coinciden en todos sus extremos con las alcanzadas por el citado Tribunal, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

Por lo demás, como expresábamos en la sentencia núm. 566/2015, de 9 de octubre, "El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales".

En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Insiste en este motivo en que no firmó el pagaré como administrador de la sociedad ni como socio mayoritario, sino como único autorizado de la cuenta bancaria y a petición del Sr. Candido, no siendo conocedor de la situación de la sociedad. Actuaba como mero testaferro. Añade que la sentencia no explica por qué llega el Tribunal a la conclusión de que sí conocía la situación de la sociedad. Reitera que la firma del pagaré era irrelevante porque la empresa tenía alquilado el teatro y programados conciertos con anterioridad y posterioridad al que se refiere el presente procedimiento.

Como documentos literosuficientes relaciona determinados pasajes de la grabación del juicio relativos a la declaración prestada por el Sr. Candido y de las testificales de la Sra. Gloria y de la Sra. Celestina.

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.

Es obvio que la declaración del Sr. Candido y las testificales de la Sra. Gloria y de la Sra. Celestina no son documentos. El acta o grabación del juicio tampoco las convierte en documentos, constituyendo únicamente documentación de una prueba personal.

No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se ha declarado probados.

En todo caso, la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ha sido examinada en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

El motivo debe por tanto ser rechazado.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por incorrecta aplicación de los arts. 248.1 y 249 CP.

El recurrente se limita a expresar que se produjo "un mero impago, no existe engaño, no existe ánimo de defraudación, la apreciación de los anteriores motivos conlleva la inexistencia de comportamiento típico".

El motivo, solo enunciado, carece de desarrollo argumental alguno, lo que determina la necesidad de desestimarlo sin necesidad de mayores explicaciones complementarias.

En todo caso, la respuesta a su queja es sencilla y fue explicada convenientemente primero por la Audiencia y después por el Tribunal Superior de Justicia.

El hecho probado, al cual debemos atenernos en atención al motivo invocado, describe todos y cada uno de los elementos del delito de estafa por el que el recurrente resulta condenado, tal y como es explicado convenientemente por el Tribunal:

1) El engaño precedente, bastante y causante del desplazamiento patrimonial. En este caso, el hecho probado describe como se cerró el pacto con A FLOR DE TIEMPO SL y se prometió el precio pese a conocer "que la temporada gestionada ya venía siendo deficitaria y la sociedad presentaba dificultades de tesorería, que se concretaron en la ausencia de fondos en la cuenta para satisfacer el pagaré. La entrega del pagaré generó confianza en la contratante que nunca tuvo conocimiento de la situación real de TCI".

2) Tal actuar provocó un error que permitió a los acusados concluir la operación descrita en los términos que se exponen en la sentencia.

3) Ello determinó un perjuicio evidente para A FLOR DE TIEMPO SL, ya que pese a que "el concierto se celebró con el aforo completo, el pagaré no fue abonado a su vencimiento ni tampoco lo ha sido con posterioridad, ello pese a las gestiones que se trataron de realizar".

4) Por último, el Tribunal también refleja el ánimo de enriquecimiento. La actuación no fue retribuida, como se había acordado, porque los acusados, aunque obtuvieron ingresos por la venta de las entradas, ya sabían antes de la celebración que el pago del pagaré no iba a producirse.

Igualmente expresa la concreta participación del recurrente en los hechos actuando a indicación del Sr. Candido: "El pagaré fue firmado por Benedicto en su calidad de administrador de derecho y socio mayoritario de la sociedad, prestando de este modo ayuda a Candido y siendo conocedor de la situación de la sociedad aun cuando no participara directamente en la gestión".

Es evidente pues que la sentencia expresa con claridad, taxatividad y certeza en el apartado de hechos probados los hechos sobre los que se construye la calificación jurídica, que explica después suficientemente en la fundamentación jurídica, cumpliendo así el mandato legal de los arts. 142 LECrim y 248.3 LOPJ.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Benedicto conlleva la condena en costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.