Sentencia Penal 921/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6076/2021 de 14 de diciembre del 2023

PRELIMINAR.- 1.- La defensa de la acusada en este procedimiento interesa, al tiempo de oponerse al recurso interpuesto por la acusación particular, la inadmisión del mismo, sobre la base de dos consideraciones: por un lado, denuncia que el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige a la parte la cita expresa de los particulares del documento que vendrían a demostrar el error en la valoración de la prueba, exigencia que la recurrente habría omitido, sin que baste "la cita genérica de los indicados documentos sin señalar de qué pasaje, dato o expresión del mismo resulta el error invocado".

En segundo término, se solicita también la inadmisión del recurso debido a que, al parecer de la defensa, el recurso de casación se plantea en términos contrarios a lo que resulta del Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016, para unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación. Conforme a dicho Acuerdo, en la interpretación que realiza del mismo la defensa de la acusada, "la sentencia dictada en apelación solo podría ser recurrida en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el apartado primero del art. 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852".

2.- Ninguna de las dos objeciones puede progresar ni, en consecuencia, determina la inadmisión del recurso. Por lo que respecta a la primera, aunque indudablemente es cierto que el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando el recurrente se proponga fundar el recurso en el número 2.º del artículo 849, deberá designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba, en su escrito de preparación del recurso, no cabe duda de que, en el caso, la cita concreta de los documentos de contraste, significando el folio de las actuaciones en que se encuentran y describiendo lo sustancial de su contenido, satisfacen de manera suficiente dicha exigencia.

Por lo que respecta a la segunda razón que, pretendidamente, debería determinar la inadmisión del recurso, es claro que la defensa invoca una doctrina, ciertamente contenida en nuestro Acuerdo plenario, no jurisdiccional, de 9 de junio de 2016, pero llanamente inaplicable aquí, en cuanto la misma se refiere a la nueva modalidad de casación contemplada en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (Ley 45/2015 de 5 de octubre 2015), al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. No es, naturalmente, este el caso, habida cuenta de que la sentencia aquí recurrida fue dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, debiendo acomodarse a las reglas generales del recurso de casación, que admiten que los mismos se sustenten en cualesquiera de los motivos legalmente previstos y, por eso, también concretamente en los artículos 849.2 y 852.

PRIMERO.- 1.- La Audiencia Provincial de Albacete, juzgando en primera instancia, condenó a la acusada como autora de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1.3 del Código Penal, en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 2ª) y 249 del mismo texto legal. Paladinamente se admitía en aquella sentencia que no había podido contarse con prueba directa de cargo relativa a que, en efecto, la acusada desprecintara los medicamentos, facturándolos al SESCAM sin haberlos servido, en realidad, a los clientes, a través del procedimiento sostenido por las acusaciones (en sustancia: simulando haberlos dispensado a través del módulo de prescripción electrónica, donde aparecen todas las recetas de los medicamentos prescritos al paciente, haciendo uso del código personal del cliente, que la acusada conocía; medicamentos que, en realidad, no eran entregados a los clientes, pero que sí permitían recortar el cupón precinto de los envases de esos fármacos para incluirlos en el documento de facturación remitido, por medio del Colegio de farmacéuticos, al SESCAM, obteniendo finalmente, con este ardid, el cobro de la parte del precio que asume la Administración). Sin embargo, entendió la Audiencia Provincial que la condena debía sustentarse, en el caso, a medio de la correspondiente prueba indirecta o de indicios. Y, aunque también se admite, que, en realidad, el indicio sustentador de la inferencia era uno solo, se considera, en términos razonables, que es tanta su intensidad o "poder demostrativo", que permitía excluir otras alternativas, igual o, al menos, mínimamente probables, en el plano epistemológico. Este indicio venía representado, en sustancia, por el hallazgo en sucesivas inspecciones, en el despacho de farmacia de la acusada, de los envases de medicamentos, desprecintados y colocados en las estanterías junto a los demás dispuestos para la venta, que se describen en el relato de hechos probados.

Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia consideró, estimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada, y por las razones que deja expresadas en su resolución, que dicho indicio único, aunque verdaderamente permite considerar como probable que los hechos se produjeran tal y como los sostenían las acusaciones, no se alcanza para excluir otras, también probables, alternativas, considerando, por eso, que el juicio de inferencia sobre el que se asentaba el pronunciamiento condenatorio resultaba excesivamente abierto e inhábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la acusada.

2.- El presente recurso, interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (SESCAM), se estructura sobre la base de tres motivos de casación. Se articulan los dos primeros por el cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, el último, denuncia la pretendida ausencia de motivación de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia, con la correlativa vulneración del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, los tres motivos se anudan bajo un suplico común: que se case y anule la mencionada sentencia, por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación, "con reenvío de la causa al Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha a fin de que se dicte nueva Sentencia subsanando las vulneraciones alegadas, declarando de oficio las costas del recurso".

3.- En realidad, la eventual estimación del motivo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinaría que este Tribunal, anulando la sentencia recurrida, dictara segunda sentencia resolviendo lo procedente, sin reenviar el procedimiento al Tribunal que dictó la recurrida, a fin de que subsanara "las vulneraciones alegadas", previsión que se reserva para los supuestos en los que se aprecie un motivo consistente en quebrantamiento de forma o, en ciertos casos, vulneración de derechos fundamentales ( artículos 901 bis a) y 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Seguramente, quien ahora recurre no interesó de nosotros la anulación de la resolución recurrida y el dictado de segunda sentencia de sentido condenatorio, por considerar que ello no resultaba posible al amparo de las previsiones del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido absolutoria la recurrida y en aplicación de la doctrina jurisprudencial referida a que dicha clase de sentencias, las absolutorias, no pueden rectificarse en sede de recurso por un Tribunal que no presenció las pruebas de naturaleza personal practicadas en el juicio y que, en definitiva, no tuvo tampoco la oportunidad de escuchar personalmente a la propia acusada. En efecto, por ejemplo, en nuestra sentencia número 45/2021, de 21 de enero, dejábamos dicho: <<[N]o puede revisarse contra reo en un recurso devolutivo la prueba; tampoco a través del art. 849.2º. Es esta una secuela de las restricciones vigentes en la fiscalización de la valoración probatoria por Juez o Tribunal que no ha presenciado la prueba, consecuencia de una doctrina que surgió en el TEDH...

Es dogma que no admite excepciones, proclamado primero por el TEDH, después por el TC y, por fin, asumido por la jurisprudencia -y la legislación- nacionales, que un Tribunal que no ha presenciado la prueba no puede variar en sentido peyorativo lo que el órgano que sí la percibió con inmediación haya declarado acreditado o no acreditado.

Eso limita enormemente el uso por una acusación del art. 849.2º LECrim: solo gozará de alguna mínima operatividad, cuando el apartamiento de lo que se desprende inequívocamente del documento se presenta como grosero y carente de toda justificación. Y, además, solo permitirá llegar a una solución de nulidad; nunca a reelaborar el hecho probado contra reo...Estimar el recurso con el alcance tradicional y legal de este motivo (modificación del hecho probado y dictado de una segunda sentencia condenatoria) no es armonizable con la doctrina expuesta. No cabe por vía de principio dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim que es lo que reclama la acusación en petición inacogible>>.

4.- El presente procedimiento, sin embargo, no se acompasa a aquellas previsiones, no exactamente al menos; no, sin matices muy relevantes. No nos encontramos aquí frente a una sentencia absolutoria pronunciada por el órgano jurisdiccional de la instancia, tras haber tenido oportunidad de presenciar por sí mismos los magistrados/as que lo integran el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio. Muy al contrario, el órgano jurisdiccional ante el que se celebró el plenario, como ya se ha explicado, pronunció una sentencia de sentido condenatorio. Fue el Tribunal competente para resolver el recurso de apelación quien, a partir de los razonamientos que en su resolución deja expuestos, apreció que la prueba valorada por aquél no se alcanzaba para atribuir a la acusada, más allá de toda duda razonable, los hechos que las acusaciones le imputaban y que, en sustancia, la Audiencia Provincial consideró probados. Por esa razón, la mencionada doctrina, que tiene su origen en la jurisprudencia del TEDH, no resultaría aquí de aplicación en la medida en que, si este Tribunal Supremo, en segunda sentencia, resolviera recuperar el pronunciamiento condenatorio recaído en la primera instancia, por considerar más atendibles los razonamientos de aquella sentencia que los que se contienen en la de apelación, no estaría modificando en sentido peyorativo lo que el órgano que sí percibió la prueba con inmediación hubiese declarado acreditado o no acreditado.

En cualquier caso, las consideraciones anteriores no tienen más alcance que el meramente teórico. Lo cierto es que de ningún modo podríamos sobrepasar las pretensiones de la recurrente, que se ciñen a que se declare la nulidad de la sentencia recaída en la segunda instancia, ahora objeto de recurso, con el exclusivo propósito de que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su dictado, todo con el fin de que por el Tribunal Superior fuera dictada nueva sentencia "subsanando las vulneraciones alegadas". Sí resulta, en cambio, de lo expuesto hasta aquí, que el pretendido error en la valoración de la prueba ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) no podrá ser analizado de forma descontextualizada o ajena al último de los motivos de impugnación (la también pretendida falta de motivación de la sentencia), puesto que, en realidad, la totalidad de las quejas se entreveran, orientándose a considerar que la decisión combatida carece de fundamento bastante y mínimamente reconocible.

SEGUNDO.- 1.- Nuestra reciente sentencia número 729/2023, de 4 de octubre, recuerda que: <<[L]a finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo).

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo>>.

2.- En la primera de sus quejas, se refiere la parte a determinados folios de las actuaciones en los que aparecería justificado que en la inspección realizada el día 9 de mayo de 2016 en la oficina de farmacia que regentaba la acusada se hallaron 19 medicamentos desprecintados y no solo 4. Y se añade también que se localizaron otros medicamentos con el cupón precinto recortado y "vuelto a pegar con cinta adhesiva, sin que coincidiera el cupón precinto con el envase original", todo lo que, al parecer de quien aquí recurre, convierte en inverosímil lo declarado por la acusada.

En primer lugar, lo cierto es que, por lo que respecta al resultado de la inspección efectuada en la oficina de farmacia el pasado día 9 de mayo de 2016, lo consignado en el relato de los hechos que consideró probados el Tribunal Superior de Justicia coincide en todo con lo que así se declaró también en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, sin que, naturalmente, recurriese la acusación contra esta última resolución. Pero es que, además, ello igualmente justifica que los elementos, adicionales, que intempestivamente quiere ver ahora añadidos la acusación particular no resultan decisivos para una eventual modificación del fallo, --tan es así que, con ese mismo relato en este punto, la primera sentencia fue condenatoria--, además de que se acompaña el motivo de ciertas explicaciones valorativas que trascienden el objeto de aquél.

Y algo parecido puede decirse por lo que respecta al segundo motivo de queja. Se pretende ahora que determinados documentos, localizados a los folios 219 a 223, reflejarían los actos de disposición realizados por el SESCAM a favor de la acusada, lo que vendría a desmentir, a juicio de la parte y conforme al argumentario que desarrolla, no ninguno de los concretos hechos que la sentencia impugnada declara probados, sino una de las afirmaciones que se contienen al folio 13 de la resolución, ya en su fundamentación jurídica, cuando señala que no ha existido prueba efectiva del acto de disposición por el SESCAM. Es evidente, sin embargo, que la sentencia ahora impugnada no niega, --¿cómo podría negar tal cosa?--, que por parte del SESCAM, se efectuaran periódicamente pagos a la acusada, en su condición de titular de una oficina de farmacia (observa la recurrente, por ejemplo, que más de trece mil recetas le fueron abonadas en 2011 y más de cincuenta mil recetas en cinco años, dentro del período comprendido entre 2011 y 2016). La falta de acreditación de los pagos por parte del SESCAM, que se echa en falta en la resolución recurrida, se refiere, en concreto, a que, precisamente, la totalidad de los envases desprecintados que se hallaron en la oficina de farmacia durante las inspecciones hubieran sido efectivamente facturados por la acusada y abonados en su momento por el SESCAM.

TERCERO.- 1.- Ya advertimos, sin embargo, que la queja central de la recurrente se orienta a denunciar la que considera ausencia de motivación razonable en la sentencia que impugna. Así, explica que se "descartan de plano los indicios que sustentan la resolución condenatoria considerando que existe falta de actividad probatoria que corresponden a las partes acusadoras". Y seguidamente, quien ahora recurre ofrece una explicación o contra argumento frente a cada una de las consideraciones que, en materia de valoración probatoria, se efectúan en la sentencia impugnada (así, por ejemplo, el recurso se refiere al resultado de los testimonios practicados en el juicio por ciertos clientes de la oficina de farmacia; a la ausencia de inventario detallado de las existencias de la farmacia; a la falta de inspección del programa informático, etc.). Todo para considerar, en definitiva, que la valoración de la prueba que se efectuó en la sentencia de primera instancia resulta, a su juicio, no ya más acertada o razonable que la que sostuvo el Tribunal Superior, sino verdaderamente la única posible en términos de razonabilidad, de tal modo que la absolución que determina la resolución aquí impugnada resulta irracional o arbitraria. Y, a partir de todos estos elementos, concluye quien ahora recurre: "La sentencia, cuya casación se pretende, no viene a justificar la ruptura del juicio de razonabilidad, no viene a señalar la existencia de otra hipótesis verosímil, pues entre los habitantes de dos poblaciones de menos de 300 habitantes, no es posible en menos 4 años (periodo de caducidad de los medicamentos) se acumulen 348 medicamentos inalterados en su condición externa y sin cupón precinto, ya derivado de fallecimientos, ya de devoluciones.

No se motiva la existencia de resquicios en el juicio de razonabilidad de la Sentencia de Instancia, puesto que en delitos con prueba tan dificultosa y que, sin embargo, cuentan con tal cantidad y profusión de elementos indiciarios que inexorablemente conducen a una sola conclusión, se dan las condiciones para la quiebra de la presunción de inocencia".

2.- Respecto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales tiene dicho este Tribunal que, como no podía ser de otro modo, la misma resulta también predicable de aquellas que presenten un sentido absolutorio, sin perjuicio de las naturales modulaciones al respecto. No cabe, por tanto, como repetidamente hemos señalado, entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta de sus razones, toda vez que, aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, --como sí ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias--, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad y, desde luego, se opondría al tenor de lo establecido en el artículo 120.3 de la Constitución. En este sentido, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 923/2013, de 5 de diciembre, con cita de otras varias, observa: <<[L]as sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado.

Como se dijo en la STS 186/1998, recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución">>.

3.- Importa considerar que la función que nos corresponde aquí no consiste en determinar cuál de los dos razonamientos divergentes, --el sostenido en la sentencia dictada en primera instancia o el que se mantiene en la sentencia ahora recurrida--, nos parece más acertado o convincente. No resulta imprescindible, por tanto, un minucioso y pormenorizado análisis de unos razonamientos y de otros para seleccionar los preferibles. Consiste nuestra función únicamente en analizar si el pronunciamiento absolutorio que se contiene en la resolución impugnada puede considerarse inmotivado, ya por completa ausencia de razonamiento que lo justifique, ya debido a que los argumentos empleados para sustentar la decisión resultaran irracionales, arbitrarios, opuestos resueltamente a las reglas de la lógica. No es el caso.

Ciertamente, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial comienza por proclamar que, en efecto, no ha existido prueba directa de los hechos que a la acusada se atribuyen. No obstante, entiende que los indicios, --en realidad, según afirma, uno solo, pero de particular aptitud o eficacia para sustentar el juicio de inferencia--, justificaba el dictado de una sentencia condenatoria. En las sucesivas inspecciones que se efectuaron en la oficina de farmacia de la acusada fueron intervenidos un número muy significativo de medicamentos, de cuyos envases había sido retirado el precinto, que preceptivamente ha de ser acompañado a la factura para obtener del SESCAM el pago de la parte del precio que a éste corresponde. Y esos medicamentos, así desprecintados y no caducados todavía, no se encontraban en algún lugar específico para distinguirlos de los otros, sino que se hallaban entre los demás dispuestos para la venta. Fundamentalmente de ello, infiere la Audiencia Provincial que la única razón atendible por la que la acusada podría haber separado los precintos de envases de medicamentos que no fueron realmente retirados por los clientes, conservado lógicamente estos y vueltos a poner a la venta, pasa por considerar que empleó los precintos para facturar a la Administración por medicinas que realmente no había vendido para lo que, sirviéndose del número identificativo de sus conocidos clientes para acceder al programa informático, y tras observar la medicación que tenían recetada, aparentaba su venta.

También en la sentencia impugnada se reconoce explícitamente que es probable que así fuera. Radica la discrepancia en que, mientras la Audiencia Provincial excluía cualquier otra alternativa razonable a la existencia de tan gran número de medicamentos desprecintados (en relación con la población de la localidad en la que radica la farmacia), considera el Tribunal Superior que dicha exclusión de alternativas no resulta posible en condiciones de razonable certeza. Y ello por varias razones que, resulten más o menos convincentes para la parte que ahora recurre, deja cumplidamente expuestas en su resolución.

Se recuerda primero en la sentencia impugnada que el indicio sustantivo sobre el que se construye el juicio de inferencia que determina la condena resulta ser: "el hallazgo en la farmacia regentada por la acusada de 348 envases de medicamentos sin caducar, sin cupón precinto, inalterados en su acondicionamiento tanto exterior como interior y dispuestos en las estanterías de la farmacia junto al resto de medicamentos". Y se pondera también que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial hace especial hincapié en un dato que juzga al respecto relevante: "y es el hallazgo, en la última inspección, de cuatro envases de Minurín en el punto SIGRE, que la acusada manifestó que los había tirado tras la primera inspección porque no los había conservado en frío. Y ello es así porque los cuatro envases eran de un mismo paciente, no permitiendo el sistema informático la dispensación de más de un envase del mismo medicamento y resultando poco creíble que el paciente solicitara la dispensación de un nuevo envase cuando tenía varios pendientes de recoger en la misma farmacia". Sustancialmente por esas razones, también lo recuerda la resolución ahora recurrida, consideró la Audiencia Provincial que cualquier alternativa, en particular la propuesta por la defensa, resultaba del todo rechazable, en la medida en que ésta sostenía, en síntesis, que los medicamentos desprecintados que se hallaron en la inspección obedecían a devoluciones u olvidos de clientes o, en otros casos, a que personas de otras poblaciones acudían a la oficina a devolverlos, habiéndolos almacenado la acusada, junto a los dispuestos para la venta, pero con el propósito de destinarlos a labores de ayuda humanitaria.

Sin embargo, en la resolución recurrida se considera que, aun resultando probable la realidad de los hechos que las acusaciones sostenían, no lo es en grado tan alto que excluya esas otras posibles alternativas. Y al respecto señala que no han podido vincularse los medicamentos intervenidos con ventas simuladas, como consecuencia de que el precinto, según declaró en el juicio el inspector de servicios sanitarios del SESCAM, no permite la trazabilidad de los intervenidos en la primera inspección "ya que no se pueden relacionar con el paciente al que se supone que se dispensaron. El cupón precinto individualiza el tipo de medicamento, pero no esa caja en concreto por lo que no pueden acreditar si el cupón precinto correspondiente precisamente a ese tipo de medicamentos ha sido o no facturado por la acusada".

Además, la resolución impugnada explica también que se ha procedido a la destrucción de los documentos de facturación, transcurrido desde su emisión el plazo de seis meses, tras su depósito en el servicio de inspección, todo ello, lógicamente, sin intervención alguna de la acusada. Esto, salvo en el caso de cuatro pacientes, que, por diversas razones, sí pudieron asociarse a los medicamentos desprecintados, "ninguno de los cuales testificó durante la instrucción, sin que conste causa que se lo impidiera". Explica la sentencia impugnada que sí fue citado uno de ellos al acto del juicio oral, doña Aurora, "pero no fue interrogada sobre la venta que se imputa simulada, y de su declaración no resulta cargo alguno contra la acusada, más allá de sostener que nunca ha dejado de recibir la medicación que compraba, bien inmediatamente bien tras pedirla la acusada del almacén".

Junto a lo anterior, argumenta la sentencia recurrida que: "Tampoco existe un inventario detallado de las existencias de la farmacia en relación con las compras de los almacenes distribuidores de los medicamentos cuya venta se dice simulada, que permitiría, al menos descartar, por exceso, que todos los hallados en la oficina de farmacia hubieran sido adquiridos por la acusada", lo que habría podido servir como desmentido de que algunos clientes devolvían medicamentos que no habían sido adquiridos en la oficina de la acusada. Y se echa de menos que no exista tampoco "un examen del programa informático, extendido al período que media entre la compra de los medicamentos a los almacenes de distribución (perfectamente reconocibles por su escaso número -3-) en relación con la fecha de caducidad, para conocer cuándo y a quién se dispensaron, o no, para seguir su facturación; o al menos la imposibilidad de su ejecución".

Finalmente, se pondera también en la resolución que aquí se recurre que el Colegio de Farmacéuticos de Albacete informó que no resulta posible determinar que la cantidad facturada al SESCAM por la acusada lo haya sido, o se corresponda, por la venta de los medicamentos que se hallaron sin el precinto; ni tampoco "se aportan los documentos oficiales falsarios, que se erigen como el medio adecuado para realizar la estafa". Admite la sentencia impugnada que por la Dirección Provincial de la Consejería de Sanidad se acompañó (obra a los folios152 y 153) copia digitalizada de dos documentos de facturación "a los que se habría adherido los cupones precinto indebidamente facturados en relación con los medicamentos hallados en la inspección de 9 de mayo; pero también lo es que se identifica a los clientes beneficiarios y que, como hemos dicho con anterioridad, en ningún caso se les interrogó en instrucción ni en el plenario si realmente habían efectuado o no la compra de tales medicamentos, con lo que no cabe tener por probada definitivamente su falsedad".

4.- Sentado que no se trata aquí de someter a contraste las valoraciones probatorias que, respectivamente, se efectúan en las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial, en primera instancia, y por el Tribunal Superior de Justicia, estimando el recurso de apelación interpuesto contra aquélla, sino únicamente de verificar que la decisión de éste colma las exigencias propias de la exigible motivación y, en consecuencia, observa el derecho fundamental de las partes, en este caso de la acusación, de obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, forzosamente hemos de llegar a la conclusión de que lo resuelto no constituye en absoluto una decisión apodíctica, huérfana de cualquier clase de sustento argumental; ni descansa tampoco lo decidido en la mera arbitrariedad; ni enfrentan dichas conclusiones elementales reglas de la lógica o albergan marcadas contradicciones. Al contrario, el Tribunal Superior, revisando la valoración probatoria que en la resolución entonces recurrida se establecía, concluye que, aunque los hechos que en la misma se tienen como probados pudieran haber tenido lugar, ello no constituye, a partir de los razonamientos que el Tribunal Superior deja expresados, más que una mera probabilidad, sin que los indicios existentes se alcancen, a su razonado parecer, para excluir otras alternativas, igual o parecidamente probables, de modo bastante para desvirtuar el derecho fundamental de la acusada a la presunción de inocencia. "También cabe pensar, --explica el Tribunal Superior--, que hubiera venta de los cupones a otros farmacéuticos de esta u otras Comunidades Autónomas, con otros perjudicados, o que tras desprenderlos de los envases no uniera los cupones a documento de facturación alguno; e, incluso, que las afirmaciones de la acusada fueran ciertas".

El recurso se desestima.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.