Sentencia Penal 834/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7227/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1.1. El recurso se articula con un único motivo, consistente en infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el art. 152.2 CP, al haberse llevado a cabo erróneamente la subsunción jurídica de los elementos del tipo a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados.

Se denuncia que, a la luz de los hechos probados, no existió ni infracción del deber de cuidado, ni en modo alguno se creó una situación de peligro ex ante con la entidad necesaria para considerar, que previsiblemente, desembocaría en el resultado producido. Del relato fáctico, se afirma, que no puede concluirse que los acusados fueran confundidos con un grupo terrorista, ya que muchos de los testigos que declararon en el plenario no pudieron verlos o escucharlos. Llamándole además la atención que se traigan a colación los atentados llevados a cabo por diversos grupos islamistas radicales para justificar el elemento normativo del tipo, esto es, la infracción del deber de cuidado, ya que ninguna relación si quiera "estética" o religiosa guardan los acusados con los referidos grupos, puesto que los primeros son cristianos evangelistas, no pudiendo prever los mismos en modo alguno con arreglo a una correcta diligencia o a un adecuado ejercicio del deber de cuidado y más portando escenografía claramente católica (biblia, cruz...) y haciendo referencia expresa a Jesucristo, que pudieran ser confundidos por islamistas radicales.

También se analiza la prueba practicada para afirmar que al joven no identificado que exclamó "de algo hay que morir, coño", obviamente no le provocó temor alguno, pues insistió en que se trataba de una broma, tampoco causó gran temor el tríptico, pues una joven se abanicó con el mismo, el temor o la situación de peligro no lo causó la presencia de los acusados ni la escenografía, en definitiva, afirma que la situación de riesgo fue nula, no existe peligro ex ante.

Por otro lado, se niega la imputación objetiva del resultado pues la intervención del tercer joven no identificado y el resto de los pasajeros malinterpretando la expresión "morir" fueron creando una confusión creciente llegando a afirmarse que llevaban bombas, que se escuchaba un ruido de gas, todo ello interrumpió el curso causal de los acontecimientos, estando la actuación fuera de control de los acusados.

Por último, se indica, con carácter subsidiario, que en todo caso estaríamos ante una imprudencia leve, que no es merecedora de reproche penal alguno, por ser la misma atípica de acuerdo con lo dispuesto en el art. 152 CP:

1.2. La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021,15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple si los cuestiona.

1.3. En la sentencia de Pleno de esta Sala 421/2020, de 22 de julio, hemos hecho un exhaustivo análisis del nuevo artículo art.152 CP, afirmando que "Escurridizo resulta el concepto de imprudencia menos grave: hay que construirlo, según acabamos de sugerir, aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo. Debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas (grave y leve, que se corresponden con las tradicionales temeraria y simple) que gozaban de arraigo y contaban con ciertos criterios unificadores.

Aunque algo había dicho ya esta Sala sobre la imprudencia menos grave, no estamos en condiciones de valorar si las aclaraciones (¿o modificaciones?) que ha introducido la reforma de 2015 pueden considerarse o beneficiosas o perjudiciales para el reo (o sencillamente indiferentes que parece ser lo más exacto y así lo defiende el Fiscal en su dictamen: sería norma más aclaratoria que reformadora; una interpretación auténtica según proclama el preámbulo de la Ley).

Está claro, en todo caso, ya se estime que la reforma ha ampliado los contornos, todavía poco definidos, de la imprudencia menos grave; ya se estime que los ha reducido; ya se piense que se ha limitado exclusivamente a aportar criterios orientativos que aclaran o perfilan algo más, pero no pretenden modificar, ni para ampliarlo ni para reducirlo, el ámbito de lo punible, que si un resultado producido por negligencia no grave no es encajable en la nueva formulación de la imprudencia menos grave nacida de la reforma de 2019 no será punible. Eso hace que tomemos como punto de referencia esa nueva acotación legal para abordar este asunto, conscientes, además, de que desde ese soporte legal vigente serán más provechosas de futuro las consideraciones que podamos hacer. Y, por otra parte, que, afirmada tal catalogación conforme a la norma vigente, no podrá discutirse tampoco su inclusión en la tipicidad inmediatamente precedente, aunque en esa legalidad previa no aparezca el criterio delimitador introducido en 2019.

Recordemos algunos pronunciamientos jurisprudenciales como telón de fondo, aunque no aportan criterios definitivos, sino menos acercamientos.

La STS 54/2015, de 11 de febrero, citada en la resolución del Juzgado de lo Penal que, como la de apelación, es de excelente factura, sirve como botón de muestra de la doctrina general anterior sobre la imprudencia grave. Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12.).

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis " ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis " ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.".

1.4. El tribunal de instancia afirma que los hechos probados de la sentencia recurrida reflejan con claridad la realización por los acusados de la conducta arriesgada o peligrosa para el bien jurídico -integridad física de las personas viajeras del metro que estaba repleto de personas- y las circunstancias que conllevaban ese riesgo, y cuya acción, en el marco del relato histórico, podemos dividir en cinco partes del modo siguiente:

1. La conducta inicial voluntaria de los acusados consistente en que "entran de forma compacta a un convoy del metro de Valencia repleto de personas (por ser noche de feria de verano, a las 22,50 del 4 de agosto de 2018) siendo los acusados en número de nueve, y penetran de dicha forma y portando un carro de compra rojo con libros y cuadernillos de contenido religioso, mochilas y maletas, vistiendo uno de ellos con una túnica árabe y otro una gran cruz roja, al tiempo que realizaban proclamas con un megáfono lanzando mensajes dirigidos a los viajeros (en alemán que traducían al castellano: "este metro está lleno de pecado, de drogas, de fornación -fornicación-, de alcohol. La palabra de Dios, dice...") portando trípticos que entregaba a una de las viajeras próxima a ellos, en cuya leyenda contenía referencias a la muerte y a dicho mismo día (¿a dónde irías si murieras hoy mismo"?)."; calificando el tono del mensaje al igual que tribunal de enjuiciamiento como "tono apocalíptico".

2. Manifestación de un joven viajero que iba con otros jóvenes: Ante dicha conducta de los acusados, este joven, dijo "de algo hay que morir, coño".

3. Reacción de algunos viajeros: algunos viajeros se levantaron asustados dirigiéndose hacia la puerta del vagón en el que se agolparon, momento en que el anteriormente citado joven se vuelve a levantar de su asiento y dice "que es mentira, coño, Válgame señor" "madre mía, que es broma, que es broma". "Se genera una situación de temor entre los ocupantes del convoy, a los que les llegan no sólo las exaltadas palabras de los acusados sino la posibilidad de que pudiera tratarse de una bomba o un ataque con gas, tratan de salir del convoy a todo trance y activan el botón de parada del tren que llega a detenerse produciéndose una avalancha.".

4. Consecuencia: la estampida de usuarios del metro que se empujaron y pisaron unos a otros, resultando contusionadas varias personas, requiriendo atención facultativa Marta de 25 años que fue pisoteada.

5. Conducta de los acusados al observar las reacciones de los viajeros. Cuando se producía la avalancha, continuaban diciendo " Jesucristo os ama, no tengáis miedo, sólo miedo del pecado", mostrándose reticentes a deponer su actitud continuando con mensajes como "Vais a arder en el infierno", "los españoles sois unos perros, sólo fumáis marihuana", "hemos venido de Alemania para salvaros", siendo también reacios a abandonar el vagón a pesar de los requerimientos de los Vigilantes de Seguridad y haciéndolo únicamente cuando la Policía Nacional los esposó.

Con todo lo anterior, concluye el tribunal que la conducta de los acusados se revela ex ante como peligrosa, conducta que puede provocar confusión en un convoy del metro repleto de usuarios con posibles reacciones instintivas de autoprotección, huida, busca de seguridad, escenas de pánico íntimamente vinculadas con las proclamas y mensajes con referencia a la muerte en los trípticos, donde ponía "hoy mismo", y que la conducta del joven desconocido pudo incrementar la reacción, no resulta del relato fáctico que tenga entidad para interferir de forma absoluta en el nexo causal que era ya ex ante. Añadiendo que, los acusados no neutralizaron el riesgo y puesta en peligro ya generado con las avalanchas, como hizo el joven, por el contrario, aumentaron el riesgo persistieron en su conducta, lanzando mensajes que aumentaban el riesgo.

1.5. Compartimos los argumentos del tribunal a quo. Efectivamente, la conducta inicial voluntaria de los acusados consistente en que entrar en grupo de nueve personas a un convoy del metro de Valencia repleto de personas, en noche de feria de verano, portando un carro de compra rojo con libros y cuadernillos de contenido religioso, mochilas y maletas, vistiendo uno de ellos con una túnica árabe y otro una gran cruz roja al tiempo que realizaban proclamas con un megáfono lanzando mensajes dirigidos a los viajeros, portando trípticos que entregaron a una de las viajeras próxima a ellos, con leyenda que contenía referencias a la muerte calificando el tono del mensaje por ambos tribunales como "tono apocalíptico", implica una conducta arriesgada o peligrosa para el bien jurídico, integridad física de las personas viajeras del metro, que además era previsible para los acusados.

Por otro lado, si bien la estampida de usuarios del metro que se empujaron y pisaron unos a otros, empezó tras las palabras del joven, el mismo rectificó inmediatamente, afirmando que era una broma, como consecuencia de la actuación de los acusados resultaron contusionadas varias personas, requiriendo atención facultativa Marta de 25 años que fue pisoteada, pero es que los acusados tuvieron que prever, necesariamente, que con su acción se provocaría ese riesgo, además adoptaron una actitud posterior en la que no impidieron la avalancha ni intentaron quitar el miedo a los viajeros, sino todo lo contrario, ya que cuando se producía el aluvión de gente, continuaron diciendo " Jesucristo os ama, no tengáis miedo, sólo miedo del pecado", " Vais a arder en el infierno", "los españoles sois unos perros, sólo fumáis marihuana", "hemos venido de Alemania para salvaros", siendo también reacios a abandonar el vagón a pesar de los requerimientos de los vigilantes y de la policía.

En el delito imprudente, según reiterada jurisprudencia, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto, que es precisamente lo que ocurrió en este caso, siendo el desconocimiento que le es imputable, ya que podrían haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado, aunque en la categoría de imprudencia menos grave, como afirma el tribunal, siendo la diferencia entre la imprudencia grave y la leve la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, en el supuesto, los acusados crearon el riesgo, siendo el resultado previsible dado el lugar donde tuvieron lugar los hechos y la multitud de personas que había en el vagón de metro, e imputable a su conducta de omisión de la norma de cuidado, en definitiva, entendemos que los hechos, tal y como han sido descritos en el relato fáctico han de ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia menos grave, en concordancia con la subsunción jurídica llevada a cabo por el tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).