Sentencia Penal 38/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10471/2023 de 16 de enero del 2024

PRIMERO .- La representación procesal del penado Santos, ha interpuesto recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 24 de febrero de 2023 en ejecutoria penal nº 89/2016, y que acordó no proceder la revisión de la pena de 8 años de prisión impuesta al penado en su Sentencia 55/2016, de 3 de junio, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1.2 y 4 del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo).

SEGUNDO .- Se formaliza un motivo único de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el 852 de la LECrim, por vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente del artículo 24.1, en relación con el 120.3 de la Constitución, y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

El recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en el Auto recurrido por falta de motivación en su resolución, en la que, de forma sumamente parca y estereotipada, y sin la realización de un profundo análisis y suficiente juicio de razonabilidad, rechaza la revisión de la condena impuesta a tenor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por no considerarla más favorable al penado

En este primer apartado de su queja casacional, el motivo es inadmisible por cuanto los Autos, de conformidad con el artículo 848 LECrim, podrán ser recurridos en casación, pero únicamente por infracción de ley, y por tanto, por el cauce casacional de error iuris del art. 849.1º de la LECrim, con expresa determinación del precepto sustantivo que se considera erróneamente aplicado.

Respecto al fondo de la cuestión, aun no tratada propiamente por el recurrente, tampoco puede ser estimado.

En la Sentencia 55/2016, de 3 de junio, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó por el delito del art. 181.1.2 y 4 del Código Penal (abusos sexuales sobre persona con cierto grado de discapacidad), estaban penados en la horquilla de 4 años a 10 años de prisión, impuso la pena de 8 años de prisión, atendiendo al art. 66.1.6ª de Código Penal.

En la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos estarían calificados en los arts. 178 y 179, dentro de la horquilla de pena de 4 años a 12 años de prisión, al refundirse los delitos de abuso y agresión sexual.

La pena impuesta por el Tribunal sentenciador fue la de 8 años, ligeramente por encima de la mitad superior (ésta comprendida, entre 7 años y 1 día a 10 años).

Con la nueva regulación, la pena superior comprendería una franja temporal entre los 8 años y 1 día a los 12 años de prisión. Solamente con esta operación puede comprobarse que la pena no es más favorable, pues se han de respetar los criterios de individualización penológica observados y tomados en consideración por el Tribunal sentenciador.

Como hemos señalado en otras ocasiones, con motivo de un ejercicio de revisión de la penalidad impuesta en materia de delitos sexuales, que la falta de acompañamiento de una D.T. a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, nos obliga a la aplicación directa del art. 2.2 del Código Penal, y dentro del mismo, las pautas que hemos de seguir son las siguientes: a) mantenimiento del criterio del Tribunal sentenciador en orden a la concreta imposición de la pena; b) mantenimiento de la pena mínima, que sea más favorable de entre ambas legislaciones, en el caso de que el Tribunal sentenciador se hubiera decantado por tal dosificación de la pena; c) mantenimiento de la adecuada proporcionalidad en el caso de que se haya rebasado el mínimo, conforme a los distintos arcos penológicos aplicables, tomando en consideración todas las variables que haya expresado el Tribunal que individualizó la pena; d) no se trata de una nueva individualización penológica, pues ya procedió a ella el Tribunal sentenciador, sino de una operación consistente en la aplicabilidad de una norma más favorable, tomando en consideración todos los elementos que se juzgaron ya en su momento, y sin que en este juicio puedan introducirse modificaciones en contra de reo; e) los elementos fácticos y normativos deben permanecer inalterables.

Por lo tanto, no se ha infringido el art. 2.2 del Código Penal, por no revisarse mediante el Auto recurrido la pena impuesta por el delito de abuso sexual en sentencia firme de 3 de junio de 2016, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, al no ser la LO 10/2022 más favorable al penado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).