Sentencia Penal 842/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7502/2021 de 16 de noviembre del 2023

1. Contra la sentencia 219/2021, de 11 de junio de 2021, dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se ha interpuesto recurso de casación en el que se ha formalizado un único motivo de impugnación, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim.

Se censura la sentencia impugnada por aplicación indebida de la agravante de multirreincidencia y, en lo sustancial, se argumenta que el artículo 22.7 CP, al regular la agravante de reincidencia, prescribe que a estos efectos "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los correspondientes a delitos leves" y el artículo 136 CP dispone que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener la cancelación de antecedentes en los plazos que se señala el precepto, siempre que "no hayan vuelto a delinquir". Entiende el recurrente que para determinar si el delincuente ha vuelto a delinquir en el plazo de cancelación a los efectos de determinar la vigencia de los antecedentes penales debe tomarse en consideración, no la fecha de la sentencia condenatoria, sino la fecha de comisión de los hechos generadores de los antecedentes.

2. Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, el presente recurso incurre en causa de inadmisibilidad. Las sentencias de apelación dictadas por las Audiencias Provinciales tienen un acceso limitado a la casación, de conformidad con la regulación establecida por la Ley 41/2015, que ha establecido esta modalidad de recurso. Esta Sala viene señalando (STS 210/2017, de 28 de marzo) que en este tipo de recursos brilla de modo singular su tradicional función nomofiláctica, en cuanto persigue homogeneizar la interpretación en todos los órganos de la jurisdicción penal de las normas penales que antes, ordinariamente, no aparecían en la agenda de este Tribunal por razón de la penalidad provocando una indeseable dispersión interpretativa. Estamos ante una modalidad impugnativa anclada no tanto en el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) cuanto en los arts. 9.3 CE (seguridad jurídica) y 14 CE (igualdad). En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de junio de 2016 se realizó un primer acercamiento a este recurso para establecer algunos de sus principios básicos. Solo un tipo de motivo es admisible: infracción de ley del número primero del art 849 LECrim, es decir, el estricto error iuris (debate sobre la corrección de la subsunción jurídico-penal) lo que impone la aceptación incondicionada del relato fáctico de la sentencia impugnada.

Añadía aquel acuerdo, acogiéndose a la Exposición de Motivos de la ley reformadora, que los recursos habrían de tener interés casacional para ser admitidos a trámite. Este requisito debe alejarse en su significación de la trascendencia constitucional que se maneja en materia de amparo, señalando que habrá interés casacional: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar naturaleza.

En el caso enjuiciado el recurso no justifica la existencia de interés casacional lo que bastaría para su desestimación. No obstante, una vez que ya ha sido admitido, procedemos a darle contestación para despejar cualquier duda sobre la cuestión planteada.

3. Según consta en la certificación de antecedentes y en la sentencia impugnada, los hechos que han motivado la condena por delito de estafa datan del 6/12/2019 y la sentencia condenatoria es de 12/02/2021.

Cuando se dictó esta sentencia el condenado tenía tres condenas precedentes por el mismo delito: la sentencia de 23/02/2017, extinguida el 26/03/2018; la sentencia de 28/03/2018, extinguida el 25/06/2018 y la sentencia de 16/07/2018, que fue suspendida por un plazo de cuatro años. Las dos primeras sentencias tenían un plazo de garantía de dos años, conforme al artículo 136 CP (hasta 2020) y la tercera sentencia fue suspendida por un plazo de cuatro años (hasta 2022) y en esos periodos (en 2019) el condenado cometió dos nuevos delitos por lo que ninguna de los tres antecedentes era susceptible de cancelación.

Entiende el recurrente que no pueden valorarse estas condenas a efectos de reincidencia porque los hechos que dieron lugar a las mismas eran muy anteriores a la fecha de los hechos enjuiciados en esta última, por lo que en ningún caso el recurrente ha cometido con posterioridad a los hechos objeto de condena los delitos por los que se ha apreciado la agravación. Todos ellos son muy anteriores a la fecha de los hechos objeto de condena.

El planteamiento del recurrente no es admisible. Se confunde en el recurso las circunstancias exigibles para apreciar la reincidencia con las que se requieren para determinar la cancelación de antecedentes penales.

Para apreciar la agravante de reincidencia ha de computarse la fecha de la sentencia firme condenatoria, toda vez que el artículo 22.8 CP dispone su aplicación cuando al delinquir el culpable hubiere sido "ejecutoriamente condenado" por otro delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza. Por lo tanto, la fecha de comisión del delito como la fecha de la sentencia firme necesariamente deben ser anteriores a la fecha de comisión del delito, pero es la condena por sentencia firme lo que determina la existencia de antecedentes a efectos de reincidencia, cualquiera que sea la fecha de los hechos enjuiciados. Esa es la razón por la que esta Sala viene exigiendo para su apreciación que resulten acreditados los siguientes datos fácticos: La fecha de la sentencia condenatoria anterior; el delito por el que se dictó la condena; la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, si bien este última dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. También venimos reiterando que no será necesario conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido la cancelación ( SSTS 632/2004, de 13 de mayo, 1090/2005, de 15 de septiembre y, más recientemente, SSTS 110/2017, de febrero de 2017 y 21/2020, de 28 de enero).

Ahora bien, esa sentencia firme debe no estar cancelada o ser susceptible de cancelación a cuyo efecto es preciso que el condenado no haya cometido nuevos delitos en los plazos de garantía establecidos en el artículo 136 CP.

El artículo 22.8 CP dispone también que "no se computarán los antecedentes cancelados o que debieran serlo ni los que correspondan a delitos leves" y este enunciado remite al artículo 136 CP que dispone que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad criminal tienen derecho a obtener la cancelación de sus antecedentes sin transcurren unos plazos (en función de la entidad de la pena) sin que hayan delinquido. Los plazos habrán de contarse desde la fecha de la extinción de la responsabilidad penal, habiendo precisado esta Sala en multitud de sentencias que si en autos no consta la fecha de extinción, se tomará en consideración la fecha de firmeza de la sentencia

Pues bien, en este caso consta por la certificación de antecedentes penales unidos a la causa que el recurrente ha sido condenado con posterioridad a la extinción de dos de las condenas tomadas en consideración para apreciar la multireincidencia (26/03/18, 25/06/18) y de la tercera condena suspendida por plazo de 4 años (16/07/22) por distintas sentencias firmes y por hechos ocurridos dentro del plazo de garantía establecido en el artículo 136 del Código Penal. Son las siguientes: condena de 09/12/20 por delito de conducción sin permiso cometido el 10/01/20; condena de 23/06/20 por delito de conducción temeraria cometido el 26/10/19 y condena el 20/11/19 por delito de lesiones cometido el 26/02/19. En consecuencia, no ofrece duda alguna de que los antecedentes computados en la sentencia a efectos de la agravación ni estaban cancelados ni eran susceptibles de cancelación, lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso.

4. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.