Sentencia Penal 147/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10631/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia núm. 99/2023 de 28 de marzo, dictada en su procedimiento de Ley Jurado núm. 2/2023 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 280/22 de 19 de diciembre dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta en su Rollo Tribunal del Jurado núm. 3/2022, donde se condena al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato entre otros pronunciamientos a la pena de dieciocho años de prisión.

1. El primer motivo lo formula por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, al no ser los hechos constitutivos de un delito de asesinato, aplicándose inadecuadamente el art. 139.1.1º del Código Penal.

Alega que no ha quedado acreditado en modo alguno la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de condena por lo que debe ser absuelto o de forma subsidiaria sea condenado por un delito de homicidio y no de asesinato.

Indica que el hecho cierto de que la víctima hubiera sido hallada tapada con una manta y un cojín con evidentes signos de registro en su cuerpo y en la vivienda, la sustracción de las llaves de la vivienda, de los teléfonos del fallecido y la no presencia del arma homicida en la vivienda, evidencian, claro está la intervención de alguien en la muerte, pero de ahí a afirmar que ha sido sin duda alguna, autor el acusado, es mucho afirmar.

La víctima era traficante a pequeña escala de droga, que además utilizaba su domicilio para tal menester, abriendo o facilitando la entrada en su domicilio a todos sus clientes, no hay mayor prueba que incrimine a mi representado que los restos de ADN en el cinturón y bolsillo del pantalón, así como un discurso poco coherente del mismo sobre cómo pudieron ocurrir los hechos, pero sin una prueba directa sobre su autoría, dicho de otro modo, pudo ser cualquier persona y finalmente mi representado haber sido quien registrara el pantalón de la víctima y la casa y enseres pero no por ello de forma indubitada es el autor material de los hechos.

Por otro lado, bien pudo haber sido la victima objeto de un robo con fuerza, al que al aplicar la fuerza debida con el arma causante, le provocó de forma no querida la muerte de la víctima, planteamiento que de forma subsidiaria se ha defendido en todo momento, esto es, primero su inocencia y en segundo lugar el que estuviéramos ante un homicidio y no un asesinato.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. Dado que los hechos afirman que Jose Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue la persona que propinó los referidos golpes a Luis Andrés causándole la muerte; y que Jose Antonio golpeó a Luis Andrés por la espalda o de manera sorpresiva sin que éste lo esperase y haciendo por tanto imposible su defensa, la subsunción jurídica en el delito de asesinato cualificado por alevosía, resulta inexorable; y en todo caso, incurre en causa de inadmisión que deviene ahora en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim).

4. No obstante valga recordar, la fundada valoración probatoria que posibilita el relato acerca de cómo se produjo la muerte de la víctima, realizada por la Audiencia y ratificada por el Tribunal Superior:

[...] los hechos probados analizados en relación a la causación de la muerte de Luis Andrés se basan en prueba indiciaria que cumple con los requisitos necesarios exigidos en nuestra Jurisprudencia para ser tenidos en consideración como prueba de cargo, en la valoración conjunta de todos ellos.

Así, la esencia de los hechos probados a los que llega el Jurado por las inferencias fácticas contenidas en su acta de veredicto, según se desarrolla posteriormente en los fundamentos jurídicos de la Sentencia como complemento de aquellos, en los términos del art. 70 de la LOTJ , es que:

1.- El recurrente y la víctima se conocían, y el acusado se encontraba en la casa de Luis Andrés el día y hora de los hechos.

2.- En un momento dado Jose Antonio golpea con un objeto contundente a Luis Andrés.

3.- Las lesiones que produce a Luis Andrés, a consecuencia de ello, consisten en: fractura de la base del cráneo, fractura con estallido en parietal y occipital derechos que le causaron la muerte por traumatismo craneoencefálico; fractura en escápula izquierda, fractura de malar izquierdo y fractura de la primera falange de los dedos pulgar e índice de la mano izquierda, contusión frontal izquierda y fractura de la uña del dedo pulgar izquierdo.

4.- Los golpes se iniciaron por la espalda, de manera sorpresiva, y afectaron a la base del cráneo, que fracturaron. En el curso de la acción se propinaron asimismo otros golpes consecutivos que pudieron ser oblicuos, desde la espalda, afectando al parietal y occipital derechos.

5- Los anteriores golpes le causaron la muerte a Luis Andrés.

6.- No tuvo oportunidad de defenderse.

Las lesiones descritas en los hechos probados tuvieron la suficiente entidad para producirla muerte por sí mismas.

Y la esencia del ataque alevoso efectuado es que la víctima nada pudo hacer para defenderse.

En la sentencia Tribunal Supremo 720/2020 de 30 Dic. 2020, Rec. 10435/2020 se recoge que: "Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre ).

Con ello, según se desarrolla el relato fáctico acreditado en los fundamentos jurídicos, para explicar la existencia de la alevosía, en el caso concreto:

1.- Era evidente la intención que llevaba el autor, ya que el instrumento contundente utilizado lo empleó el acusado para el ataque, atacando con él por la espalda, sin que el fallecido lo esperara, sorprendiéndolo de forma súbita.

2.- La alevosía puede construirse sobre el carácter sorpresivo del ataque por la espalda, y se corrobora e infiere con la zona corporal donde se producen las lesiones, y la utilización inmediata y sorpresiva de/instrumento contundente capaz de causarlas, que portaba el acusado (pues no se discute su autoría), y con el que golpeó la cabeza de la víctima.

3.- La víctima no portaba ningún objeto o instrumento con el que hubiera podido defenderse, o en su caso provocado tan feroz acometimiento.

4.- Las lesiones en manos de la víctima, que el recurrente expone para entender que se ha producido una defensa que excluiría la alevosía, responden al carácter instintivo y reactivo a la contundente agresión por la espalda, colocándolas la víctima sobre su cabeza como inútil mecanismo tendente a reducirlas consecuencias del acometimiento sobre la cabeza.

5.- Es evidente la indefensión que esa mecánica comisiva provoca, al reducir, hasta dejarlas inexistentes, las posibilidades de defensa de la víctima.

En modo alguno la víctima podía esperar lo que ocurrió. El carácter inesperado de la acción del recurrente queda plasmado y argumentado en la sentencia. La indefensión de la víctima fue clara y así la concretaron los testigos y peritos forenses sobre los que el jurado, que percibió sus declaraciones de forma directa y bajo el manto de la inmediación, también construye su valoración, y el Magistrado Presidente realiza su complemento fáctico, y no hay contradicción en el relato de lo ocurrido.

La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, que la alevosía exige, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y el relato de hechos así lo evidencia. La eficacia de los medios o instrumentos utilizados para el fin previsto eran evidentes y se han expuesto. El ataque sobre la cabeza, de espaldas o en oblicuo, imposibilitaba ni tan siquiera la percepción de lo que podría ocurrir; fue rápido con nula capacidad defensiva, siendo así que la víctima solo alcanzó a colocar sus manos sobre su cabeza para intentar evitar la sucesión de golpes y el fatal desenlace, en su imposible intento de salvar su vida.

Ninguna defensa pudo hacer la víctima, y así consta probado de los hechos relatados en su apartado fáctico acreditado y el correlativo complemento realizado en los fundamentos jurídicos.

Hubo pues alevosía, no se infringe precepto legal alguno, no existe el error iuris alegado, y el motivo se desestima.

5. Y de igual modo, con el mismo fin, la racional valoración de la Audiencia sobre la autoría del acusado, que parte de la realizada previamente por el acusado (que no fue objeto de cuestionamiento en apelación y de ahí que su ponderación per saltum, resulta casacionalmente inviable):

En el caso que nos ocupa y en relación con los indicios que el Jurado declara probados y suficientes para considerar la autoría del acusado debemos desarrollar lo que sigue:

En efecto, consta que el acusado y el fallecido se conocían y que el acusado frecuentaba la casa del fallecido, ello resulta tanto de la declaración del propio acusado que así lo dice, como de las conversaciones de whats app obtenidas del teléfono del fallecido en las que se pone de manifiesto dicha relación así como que el acusado iba a la vivienda del fallecido, de hecho hablan de que el acusado vaya a la casa a buscar droga cuando el fallecido tenga, y de las manifestaciones de Modesta que convivía con el fallecido hasta poco antes de su muerte. Ello en efecto resulta ser un indicio puesto que la puerta de la vivienda en la que aparece el cadáver se halla cerrada y sin forzar, como también lo están las ventanas (a tenor de la investigación y de las declaraciones arriba referenciadas) lo que pone de manifiesto que la persona que mata al fallecido entró a la casa con el consentimiento de éste. Igualmente, el que se golpease desde atrás estando el fallecido sentado pone de manifiesto cierta confianza con el agresor que hizo que Luis Andrés no estuviera alerta en su presencia.

En cuanto al hallazgo de ADN del acusado en el bolsillo trasero del pantalón y en la parte trasera del cinturón que portaba el cadáver, es un hecho probado por la pericial de los analistas arriba referenciados. Esta evidencia trata de ser contrarrestada por el acusado dando dos versiones en su declaración en la vista (antes no había declarado acogiéndose a sus derechos) 1. Que los pantalones eran suyos y que se los había llevado al acusado esa noche para que fuese a un juicio al otro día porque no tenía ropa adecuada. 2. Que cuando se estaba probando los pantalones que le llevó (que ya no eran esos) metió la mano en el bolsillo trasero del pantalón de Luis Andrés que se había quitado, para ver si portaba droga. Esta versión del acusado es desvirtuada (como pone de manifiesto el jurado) por una parte, porque tanto la hija como el yerno, como los agentes, como los testigos que vivían con Luis Andrés antes de los hechos, afirman que éste tenía abundante ropa, incidiendo la hija en que los pantalones que llevaba el cadáver (vaqueros LOIS) eran de su padre. Asimismo, consta en las actuaciones y se declara en la vista que dichos pantalones eran de la talla 46, mucho mayor que la que pueda servirle al acusado que es una persona de complexión delgada. Por tanto, queda desvirtuado que el pantalón sea del acusado como dice el jurado.

En cuanto a que pudiera meter la mano en el bolsillo, queda desvirtuado asimismo porque se ha acreditado que Luis Andrés tenía ropa y que su talla era mucho mayor que la del acusado, ·con lo que no puede entenderse que le llevara pantalón alguno y que por tanto se tuviera que cambiar; porque de ser así y si asumiéramos a efectos dialécticos que Luis Andrés se quitase los pantalones los registrase el acusado y se los pusiera Luis Andrés luego, no se explica por qué el ADN se halla asimismo en el cinturón, ni por qué no ha dado esta versión antes a pesar de que estaba preso preventivo para instar su puesta en libertad.

En cuanto a la ubicación del ADN vemos que se halla, en el bolsillo trasero del pantalón, lugar en el que normalmente se porta la cartera, y que dicha cartera es extraída del cadáver y registrada, lo que se evidencia por ser hallada, la cartera sobre el cadáver y su contenido sobre la sangre del mismo. Siendo lógico que al sacarse la cartera se dejase ADN en el interior del bolsillo. En cuanto al cinturón, se declara por los agentes que el ADN se hallaba en la parte trasera del cinturón, lo que es compatible, como afirman, con que se levantara al cadáver agarrándolo por el cinturón para poder acceder al registro de los bolsillos delanteros, que se hallaban vueltos, dado que el cadáver se hallaba boca abajo.

En consecuencia, consideramos con el jurado, que se trata de un relevante indicio, puesto que el ADN se halla en lugares compatibles con las acciones que realiza sobre el cadáver el autor de la muerte tras perpetrar la misma.

Que el acusado tiene en su poder un teléfono que resulta ser propiedad del acusado. Este hecho se halla del todo probado por el reconocimiento del acusado como por las manifestaciones del agente de Policía que lo recoge de su casa, como por el estudio de dicho teléfono, siendo un hecho no controvertido.

En este punto el acusado da una versión ciertamente extraña ele cómo llega el terminal a su poder, manifestando que estaba en su casa y que alguien tiró el teléfono a su jardín, y que él al verlo en lugar de avisar a la Policía, tirarlo, o recogerlo para comprobar si podía localizar al titular, realizó algo tan sumamente extraño como es el dejarlo en el suelo y esconderlo con hojas de pino, acción inexplicable e inexplicada por parte del acusado.

Esta versión no es creíble por cuanto no sólo es insólita, como se ha dicho, sino porque el acusado le dice al Policía Local, como éste declara, que el teléfono que tiene es del fallecido, lo que manifiesta el agente siendo del todo creíble puesto que de otro modo es extraño que el agente fuera a casa del acusado a recogerlo, lo tomara sin tocarlo para no dejar huellas y se lo llevase de inmediato a la Guardia Civil que investigaba el caso tratándolo desde el inicio como una posible prueba de un delito grave y en vías de investigación.

Asimismo, el Jurado considera que el acusado tiene el teléfono desde el momento mismo del asesinato y por ende sabe qué teléfono es, por la conversación entre el mismo y el teléfono del tal " Flequi", a la que se ha hecho referencia, en la que, por error de interpretación de lo que le pregunta su interlocutor que le pregunta por si tiene drogas, además de manifestar el conocimiento de que el fallecido ha muerto, conocimiento que no podría tener porque la Guardia Civil acababa de llegar a la casa, manifiesta no tener un teléfono que obviamente es el del fallecido.

Además de lo poco creíble de esa versión del acusado, y de lo contradictorio con el resto del material probatorio, vemos que el indicio es relevante, no sólo porque el teléfono se le encuentra al acusado dos días después de la muerte y al siguiente al hallazgo del cadáver, sino porque ese teléfono lo tiene el fallecido la noche de su muerte, puesto que hay una comunicación de Whats app con el propio acusado (que este reconoce) sobre la 1.30 de la madrugada, de manera que es obvio que quien mató a Luis Andrés se llevó ese teléfono.

Se dice por la defensa que no sería lógico que si el acusado había robado el teléfono de la casa del fallecido, no sería lógico que lo entregase a la Policía. Sin embargo, afirma el instructor que ya antes de entregar el teléfono, estando el acusado en el Cuartel declarando como testigo, se le dijo que iban a rastrear los teléfonos del fallecido y que podían saber cuáles eran las ubicaciones por las que había pasado, lo que explica dicha entrega voluntaria y la invención de una justificación para poseer el terminal.

Junto a ello, el jurado considera otros indicios como que siendo que el acusado dice haber ido a la casa del fallecido el día 15 entre las 17 y las 18 horas y haber mirado por la ventana del cuarto de baño, ventana desde la que a la misma hora y con la misma luz se ha verificado por la pericial realizada que se veía el cadáver. Sin embargo, no pide socorro como sería lógico si no había participado en la muerte y por ende no podía saber si Luis Andrés estaba muerto o herido, ni llama a la Policía, ni le dice a nadie nada hasta entre las 19.00 o 20.00 ·horas en que se encuentra casualmente a la hija del fallecido a la que tampoco le cuenta la realidad de lo que en teoría ve.

Que el acusado ya no efectúa más comunicaciones por la vía ordinaria que usaba con el fallecido tras la madrugada de los hechos, hecho probado por el estudio del móvil, que evidencia que conocía de la muerte de aquel desde el primer momento.

La parte afirma que hace dos llamadas a los móviles del fallecido tras la muerte, si bien es obvio que se trata de meras simulaciones puesto que, como se ha dicho es absurdo que llame a un teléfono que se halla en su poder.

Que el acusado borra las conversaciones con el fallecido de su teléfono. Lo que el jurado interpreta como indicio de que trata de ocultar su relación con él.

En este punto la defensa manifiesta que es normal que el acusado borre las llamadas porque en ellas se trata de drogas y para el eventual caso de ser detenido. Y que no es lógico que borre esas comunicaciones y no las del teléfono del fallecido que está en su poder, de donde al fin y a la postre las recupera la Policía. Sin embargo, vemos que sí sería lógico que borre las llamadas en primera instancia de su teléfono por miedo a una eventual investigación por tráfico de drogas, cuando acaba de hacerlas, es decir, antes de que mate al fallecido por ser su costumbre habitual como precaución (aunque vemos que no lo hace con otras conversaciones) Pero que también sería lógico que no borrase las del otro teléfono recuperado tras la muerte, con el fin de afianzar la prueba de que había una buena relación con el fallecido y que había quedado con él al día siguiente, tratando así de exculparse.

Por tanto, consideramos que existen indicios claros, probados y suficientes de autoría, cuales son, fundamentalmente, la posesión del teléfono del acusado que, por las antedichas circunstancias es obvio que fue sustraído de la casa del mismo la misma noche de su muerte siendo la explicación del porqué se tiene inverosímil, y la presencia de ADN en el cadáver que es compatible en su ubicación con maniobras realizadas sobre el cadáver por el autor del crimen; y asimismo por el resto de indicios de apoyo que se han expuesto más arriba.

No se tienen en cuenta por el Jurado otros indicios asimismo relevantes que, por ello, sólo consignamos a efectos dialécticos.

El acusado reconoce que lava toda la ropa que portaba la noche de los hechos. Lo cual no es demasiado lógico sobre tocio cuando dice llegar a casa a las 23.30 horas, es decir, de noche, en noviembre y en un día de lluvia, ni tampoco es lógico que, como afirma el Guardia Civil que la recupera, tienda la ropa empapada en el exterior en un día de lluvia. Lo que sí se explica si se pretendían lavar eventuales salpicaduras de sangre o tejidos del fallecido.

Consta en la casa del fallecido que existe un vidrio, cuchilla y recortes de papel, que aparentemente son materiales para confeccionar papelinas (es pacífico que el fallecido menudeaba con sustancias tóxicas) Ese material se halla en la mesa frente al sofá donde se entiende probado por el Jurado que estaba sentado el fallecido cuando lo mataron. El acusado reconoce que se va a su casa por la noche y que no tenía drogas y que Luis Andrés iba a ir a comprarlas, Existe una llamada de madrugada entre el fallecido y el acusado en que este le pregunta por la droga obviamente porque sigue sin tener. Sin embargo, esa mañana a las 9.00 horas aproximadamente ya tiene droga porque le vende una dosis que tiene en su casa a Adolfo, como este afirma categóricamente. Lo que lleva a concluir la posibilidad de que Luis Andrés estuviera preparando dosis por la noche en su casa y tras matarlo, el acusado se llevase la droga.

Aunque no resulta necesario, dado los errores metodológicos casacionales del motivo formulado, sirva destacar que ni siquiera en sede de presunción de inocencia, el motivo tendría plausibilidad alguna; pues si bien la presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria, efectivamente, para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis defensiva -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como precisaba diversas resoluciones de esta Sala, "la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas".

Es decir, la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena, cotejo donde las hipótesis defensivas, al devenir muy escasamente plausibles carecen de aptitud para generar esa duda; y a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria, y en autos, el material de cargo, resulta altamente suficiente.

Y en autos, el cúmulo de indicios que en inductivamente conducen a la cerrada inferencia del recurrente, en nada resultan debilitados, por las meras hipótesis sin sustento alguno de acaecimiento, que esgrime el recurrente.

Reiteramos una vez más, el motivo se desestima.

SEGUND.- De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas se impondrán al recurrente.