Sentencia Penal 146/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 68/2022 de 16 de febrero del 2024

Recurso de Ovidio

PRIMERO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. Alega que la resolución adolece de omisión del deber de motivación de la sentencia, con falta de análisis suficiente de las pruebas de cargo y descargo, puesto que tras extraer del procedimiento la sustancia incautada en el mentado inmueble, solo persisten, como pruebas de cargo, las anotaciones existentes en el diario de vigilancias incluido en el Atestado NUM011, donde constan sustancias aprehendidas a lo largo de las vigilancias; lo cual -aún sin mentarlo expresamente la sala de lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura- constituye la prueba en la que se apoya el tribunal para confirmar, en parte, la sentencia de la Audiencia Provincial.

Y sobre estas incautaciones reseña que los agentes intervinientes en el plenario, únicamente facilitaron inconexas explicaciones creando cierta desconfianza a cerca de su veracidad; pues cuando fueron interrogados se limitaron a reiterar lo expresado en el atestado, negándose a facilitar más datos acerca de la vigilancia efectuada; o bien, el método -indubitado- a través del cual el Tribunal podría tomar conocimiento cierto en cuanto a si las sustancias que constan aprehendidas realmente fueron incautas a consumidores y si efectivamente procedían del inmueble bajo vigilancia.

Ninguno de estos dos últimos razonamientos - esto es, la trazabilidad de la sustancia aprehendida al consumidor, o la corroboración por parte del consumidor de la procedencia de la misma- fue demostrado o esclarecido ni en el acto del plenario, ni fundamentado o razonado por ninguna de las dos sentencias ahora recurridas; y tampoco la sentencia explica las pruebas de cargo o periféricas que acreditan que la supuesta sustancia incautada procedía de ese concreto inmueble -limitándose a otorgar veracidad a la escueta declaración de los agentes intervinientes-. Tampoco existe dato objetivo o documental indubitada alguna que acredite que los supuestos consumidores retenidos efectuaron la adquisición en el inmueble objeto de vigilancia o la compra a alguno de los ahora condenados (no consta en autos declaraciones, filiación, fotografías o vídeos de estas aprehensiones).

2. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

3. Aun cuando ciertamente la presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria; sí necesita para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia que la hipótesis defensiva -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como precisaba la STS 136/2022, de 17 de febrero, "la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas". La duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena, cotejo donde las hipótesis defensivas, al devenir muy escasamente plausibles carecen de aptitud para generar esa duda; y a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria, y en autos, el material de cargo, resulta altamente suficiente.

4. En autos, la sentencia recurrida, concluye la culpabilidad del recurrente en el tráfico de drogas referido en el factum, a través de racional inducción:

[...] es el propio acusado Ovidio el que ha declarado en varias ocasiones, ahora sí asistido de letrado, y previamente informado de su derecho a no declarar, que él vendía pequeñas cantidades de cocaína y heroína a consumidores habituales que acudían a esa vivienda de la CALLE000 a comprarla.

Si a esa declaración añadimos que no solo en el diario de vigilancias, sino a través de las declaraciones de los agentes que montaron el dispositivo, se especifican determinados días y horas en que, estando dentro de la vivienda de la CALLE000 Ovidio., han llegado toxicómanos, han estado escasos minutos, o en la propia puerta de acceso y en unos minutos han sido interceptados por la policía portando ciertas dosis de droga, como recoge la sentencia de instancia en donde se especifica esta dinámica en varios días y horas desde mayo hasta el día de la intervención en junio, no podemos sino concluir que, aunque excluyamos el hallazgo de droga que en esa casa se incautó, contamos con prueba suficiente para mantener la condena de Ovidio., a lo que cabe añadir que también por declaraciones de los agentes que vigilaban ese lugar y el piso de la CALLE001 en el que vivía otro de los condenados apelantes, y al que después nos referiremos, también se pudo observar que Ovidio. salía en varias ocasiones de la vivienda de la CALLE000 con una mochila, y se dirigía a la CALLE001 al piso en que residía Torcuato, y volvía a salir con la mochila en la se apreciaba que iba con más volumen, llena, y volvía al piso de la CALLE000, a donde seguían acudiendo un buen número de consumidores de droga, con la misma mecánica que ya se ha expuesto.

5. Valga reproducir, aunque sea parcialmente, la remisión que realiza a la sentencia de instancia:

La declaración de hechos probados es fruto de la valoración en conciencia, conforme a los parámetros de la lógica y la normalidad social de la prueba practicada en la vista oral y la documental incorporada a las actuaciones conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La presente causa es resultado de la investigación policial por parte del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de la Policía Judicial de Mérida realizada por un periodo de tiempo de unos cinco meses, orientada a identificar y demostrar la venta de cocaína y heroína en la zona conocida como " BARRIADA000", concretamente en la CALLE000 nº NUM009 de la localidad de Mérida, en cuanto que punto de suministro de drogas y en la CALLE001 nº NUM010 de la localidad de Mérida, en cuanto que almacén de drogas a vender, al tener fundadas sospechas de la reactivación de la venta de lo que en el argot se llama "revuelto" o mezcla de cocaína y heroína a conocidos por la policía, consumidores de estas sustancias tóxicas. Al respecto el Atestado policial en donde se inserta puede alcanzar valor de auténtica prueba si es ratificado posteriormente en el juicio oral, mediante la oportuna declaración testifical del instructor o agentes de la fuerza pública que confeccionaron el mismo( SSTC 145/1985; 145/1987; 24/1991; 303/1993; 51/1995, entre otras), pudiendo, por tanto, el Juzgador para fundar su convicción en busca de la verdad real (a la que se debe sin duda aspirar en el proceso penal)apoyarse en el examen de todos los elementos probatorios que las actuaciones le ofrezcan, incluidas las declaraciones policiales, siempre que, como hemos dicho, sea ratificado el atestado en el que constan y en las declaraciones de los inculpados siempre que las mismas se hayan producido con las debidas garantías legales de asistencia de letrado y lectura de derechos y siempre y cuando tales manifestaciones sean introducidas en el debate del plenario, de forma que se posibilite adecuadamente una efectiva contradicción para así poder el Juzgador ponderar cuál de ellas ofrece mayor verosimilitud y credibilidad, al apreciar las mismas según su conciencia, y con las ventajas que indudablemente la inmediación le reporta.

Partiendo de dichas premisas, se específica en el Atestado que en el mes de enero de 2020 se establecieron diversos dispositivos de vigilancia, con el objeto de determinar qué piso operaba como nuevo punto de venta de drogas, configurándose como observador el Inspector con número de carné profesional NUM012 que comprueba que los compradores se dirigen a la zona integrada por un complejo de viviendas ubicadas en la CALLE000, DIRECCION000 y DIRECCION001 y concretamente que el punto de venta se localiza en la CALLE000 a la vista de la ingente presencia de sujetos con gran deterioro físico y con aspecto propio de individuo politoxicómano que acceden ya sea pie o a bordo de vehículo tipo turismo o ciclomotor, siendo constante en la forma de actuar el corto periodo de tiempo que permanecen en la zona y que emprenden la marcha de la misma con gran celeridad.

En la vigilancia policial dicho Inspector del grupo se coloca en un lugar en el que tiene visión directa al inmueble sometido a observación presenciando como los compradores se dirigen al portal NUM009 de la CALLE000 y alcanzando el rellano, tocan en la puerta de acceso del domicilio de la letra NUM009, sin internarse en el interior de dicho inmueble en ningún momento, obteniendo las drogas pretendidas, para volver a la vía pública y abandonar de forma rápida, la barriada.

Una vez que salen, el Inspector comunica a sus compañeros que se encuentran en otro lugar cercano, las características físicas y de vestimenta del sujeto que ha entrado y salido del domicilio y el vehículo utilizado, marca y matrícula, si lo había. Sin solución de continuidad, los agentes de la policía advertidos siguen al sujeto y lo interceptan en las inmediaciones. Concretamente en esas interceptaciones participaron los miembros del Grupo de estupefacientes de la Brigada Local de la Policía Judicial Mérida, con carnés profesionales números NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017 llegando a realizarse 32 intervenciones policiales sobre compradores, que se reflejan en las Actas de Vigilancia realizadas con fechas 22 de enero, 24 de enero, 24 de enero y un segundo período, las restantes 27 de enero de 2020, 3 de febrero, 6 de febrero, 11 de febrero,11 de febrero, 9 de marzo, 9 de marzo, 9 de marzo, 9 de marzo,9 de marzo,2 de mayo, 3 de mayo, 3 de mayo,13 de mayo, 21 de mayo, 22 de mayo, 26 de mayo, 26 de mayo, 28 de mayo, 1 de junio, 2 de junio, 2 de junio, 3 de junio,3 de junio, 3 de junio, 4 de junio, 7 de

junio y 8 de junio del 2020.

Concretamente, las intervenciones fueron las siguientes:

- 22 de enero de 2020, a las 13.30 horas a Justiniano, con DNI NUM018, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína y como acompañante Laura, con DNI NUM019, una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína.

- 24 de enero de 2020, a las 11:00 horas a Nicanor, con DNI NUM020, con intervención de cuatro paquetillas envueltas en plástico. Cocaína.

- 24 de enero de 2020, a las 11:40 horas, a Plácido, con DNI NUM021, con intervención de siete paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína.

- 27 de enero de 2020, a las 13.30 horas, a Rogelio, con DNI NUM022, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína.

- 3 de febrero de 2020 a las 13.00 horas, a Sergio, con DNI NUM023, con intervención de cuatro paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína y al acompañante Jose Ignacio con DNI NUM024, con intervención de dos paquetillas de papel de aluminio. Heroína.

- 6 de febrero de 2020 a las 12:30 horas a Luis Alberto, con DNI NUM025, con intervención de dos paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína.

- 6 de febrero de 2020 a las 13:50 horas a Adriano, con DNI NUM026, con intervención de dos paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína.

- 11 de febrero de 2020 a las 12:30 horas a Arcadio, con DNI NUM027, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína.

- 11 de febrero de 2020 a las 13:15 horas a Justiniano, con DNI NUM028 , con intervención de dos paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína.

- 9 de marzo de 2020 a las 16:45 horas a Bienvenido, con DNI NUM029, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína.

- 2 de mayo de 2020 a las 16:30 horas a Cirilo, con DNI NUM030, con intervención de dieciocho paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína.

- 3 de mayo de 2020 a las 16:20 horas a Demetrio, con DNI NUM031, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína

- 3 de mayo de 2020 a las 17:20 horas a Eduardo, con DNI NUM032, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína y Cocaína.

- 3 de mayo de 2020 a las 17:20 horas a Enrique, con DNI NUM033, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Cocaína.

- 13 de mayo de 2020 a las 12:30 horas a Jose Antonio, con DNI NUM034, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína.

- 21 de mayo de 2020 a las 12:40 horas a Enrique, con DNI NUM035, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Cocaína y acompañante a Jesús Manuel, con DNI NUM036, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína.

- 22 de mayo de 2020 a las 11:30 horas a Justiniano, con DNI NUM028, con intervención de dos paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína

- 26 de mayo de 2020 a las 9:10 horas a Carlos Francisco, con DNI NUM037, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína

- 6 de mayo de 2020 a las 9:15 horas a Alfredo, con DNI NUM038, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína

- 28 de mayo de 2020 a las 10:40 horas a Amador, con DNI NUM039, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína

- 1 de junio de 2020 a las 10:00 horas a Cirilo, con DNI NUM030, con intervención de diez paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína

- 2 de junio de 2020 a las 15:45 horas a Evelio, con DNI NUM027, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína

- 2 de junio de 2020 a las 16:22 horas a Gonzalo, con DNI NUM040, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Cocaína.

- 3 de junio de 2020 a las 17:15 horas a Heraclio, con DNI NUM041, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Cocaína.

- 3 de junio de 2020 a las 18:00 horas a Horacio, con DNI NUM042, con intervención de dos paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína.

- 3 de junio de 2020 a las 18:30 horas a Enrique, con DNI NUM035, con intervención de dos paquetillas envueltas en papel de aluminio. Heroína.

- 4 de junio de 2020 a las 12:30 horas a Jorge, con DNI NUM043, con intervención de un paquetilla envuelta en papel de aluminio. Cocaína y como copiloto Leonardo, con DNI NUM044 y como pasajero Mariano, con DNI NUM045, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Cocaína.

- 7 de junio de 2020 a las 15:39 horas a Nazario, con DNI NUM046, con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína

- 8 de junio de 2020, a las 13:10 horas a Lourdes con DNI NUM047 con intervención de una paquetilla envuelta en papel de aluminio. Heroína.

Incautándose un total de 231 dosis de heroína y 14 de cocaína.

Se realizó prueba drogo-test sobre las sustancias incautadas, arrojando un resultado positivo de cocaína o heroína.

Como consecuencia de las observaciones practicadas se identifica en principio a Maximo, a Roque y a Sebastián como los encargados de la apertura del punto de venta y de la atención directa al comprador de drogas, dicha actividad se registra durante un período en torno a mes y medio, documentándose en un estadillo, en cuanto que extracto diario de vigilancias (folios 78 a 93) en el que se específica, de forma exhaustiva, el momento en que se produce la entrada, el momento en que se produce el cese de la venta de drogas y en el que se abandona el inmueble.

Tras un período en el que la observación se dificulta por la situación creada por el estado de alarma provocado por el COVID-19, se reanudan las investigaciones y se comprueba a mediados del mes de mayo del mismo año, que hacen acto de presencia Ovidio, Primitivo y Rodolfo, en cuanto que gestores y ocupantes del punto de venta de drogas referido, según el observador, de forma invariable Ovidio Y Adriano, en horario de mañana,(en torno a las 9 horas) realizan la apertura del inmueble dando comienzo a la venta de droga y en torno a las 15:00 horas se realiza el relevo, haciendo acto de presencia en horario de tarde el identificado como Rodolfo, que se interna en el punto de suministro, si bien, no hay una regularidad en lo expuesto pues o bien Ovidio o bien Adriano permanecen hasta el cierre del punto de venta (en torno a las 22:00 horas). Por otro lado, Jorge se sigue personando en el punto de venta investigado, sin regularidad horaria. En dicho período de tiempo se realizan un total de 15 intervenciones sobre compradores las de fecha 13 de mayo, 21 de mayo, 22 de mayo, 26 de mayo, 26 de mayo, 28 de mayo, 1 de junio, 2 de junio, 2 de junio, 3 de junio, 3 de junio, 4 de junio, 7 de junio y 8 de junio.

Como aguadores o punteros señala a Aurelio y a Carlos Alberto, que con dicha labor dificultan la labor judicial.

Por otro lado y en relación al domicilio ubicado en la CALLE001, portal NUM010, cuyos usuarios son Torcuato y Sacramento, se configura como el domicilio, morada del propietario de la droga a vender y receptor de los beneficios procedentes, que guarda relación familiar con algunos de los investigados, siendo Rodolfo su hijo, Maximo su yerno y Ovidio su sobrino, éste, de forma invariable, se desplaza a pie de forma directa hasta dicho domicilio donde se interna para volver, con premura, al punto de venta sometido a observación y reanudar la venta de drogas, la salida del punto venta de drogas es observada por el Inspector y la llegada e internamiento en el domicilio ubicado en la CALLE001, es observada por el Policía con número NUM013, todo lo anterior ha sido detallado en el estadillo de vigilancia en las que refiere, hora de apertura del punto de venta, hora de cierre, desplazamiento de Ovidio hasta la CALLE001, horarios y vestuario de Ovidio.

6. La declaración del acusado asistido de letrado, y previamente informado de su derecho a no declarar, admitiendo que vendía pequeñas cantidades de cocaína y heroína a consumidores habituales que acudían a esa vivienda -que carecía de muebles y enseres salvo un televisor en el salón-, sita en la CALLE000 a comprarla, aunado no solo a las precisiones del diario de vigilancias, sino a las declaraciones de los agentes que montaron el dispositivo y las intervenciones documentadas con detalle de las sustancias estupefacientes (positivas a narco-test) a visitantes que acudían por muy breves momentos al inmueble donde el acusado pasaba gran parte del día tras acudir a primera hora de la mañana con su mochila (con obvio más peso cuando entraba), aportadas tempestivamente al procedimiento y ratificadas en el plenario por los agentes intervinientes, integran un acopio de cargo, racionalmente valorado por la resolución recurrida.

De otra parte, que por razones de eficacia policial, los agentes sólo explicaran los trazos generales de su operativo de vigilancia y no los detalles pormenorizados de su punto de observación, no merman la credibilidad de su testimonio, dado el detalle con que se recogen los horarios, avistamientos, intervenciones, identificación del portador, con inclusión de DNI, acompañantes e incluso del vehículo si así acudían.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de cualquier tipo de indefensión, por quiebra del principio acusatorio del artículo 368 inciso primero.

1. Alega que tras lo anterior expuesto en el motivo primero, dándolo por reproducido en este nuevo motivo, resulta que la relación de hechos queda vacía de contenido, al menos para moldear una condena de acuerdo con el inciso primero del artículo 368 del Código Penal.

2. La subsidiariedad con el motivo anterior, hace que desestimado aquel, igualmente este deba ser desestimado. En todo caso, valga lo anteriormente considerado, para reiterar la existencia indubitada de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud y la participación del recurrente en el mismo.

Recuérdese, con la STS 492/2016, de 8 de junio, que cita la STS 679/2013, de 25 de julio, que es reiterada la doctrina casacional que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios. Mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre, precisa que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito ".

Así, la posibilidad de acreditar la naturaleza de la sustancia estupefaciente objeto del delito a través de pruebas personales fue admitida en las SSTS 1579/1999, de 10 de marzo de 2000; 1212/2000 de 5 de julio, 176/2003, de 6 febrero; y en la STS 1592/2003 de 25 de noviembre que tuvo en cuenta las propias declaraciones del procesado y del policía que manifestó haber aplicado a la sustancia intervenida un reactivo que acreditó que se trataba de cocaína.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de la ley al amparo del artículo 849.1º del código penal, por aplicarse de manera indebida el artículo 66.1º del Código Penal, en relación con la pena impuesta al condenado en esta causa.

1.- Argumenta que la participación que consta descrita del Sr. Ovidio ocupa una horquilla de 13 días de una operación y vigilancias que se practicaron a lo largo de más de 4 meses, existiendo operaciones previas sobre el mismo inmueble. Que las sustancias aprehendidas en los cacheos a consumidores no son calificadas como de notoria gravedad y que la participación del Sr. Ovidio no se destaca en ningún aspecto; por lo que entiende que la pena impuesta conlleva exacerbación punitiva.

2. El criterio pacífico de la Sala en esta materia, lo resume entre otras la STS 28/2024, de 11 de enero, con la advertencia de que la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (entre muchísimas otras y por solo citar algunas de entre las más recientes, nuestro auto número 339/2023, de 27 de abril; o las sentencias números 927/2022, de 30 de noviembre, 415/2022, de 28 de abril; o 12/2023, de 19 de enero). En las mismas, expresando el que ha venido siendo criterio jurisprudencial al respecto, señalábamos:

La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ). Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

3. Los criterios de individualización judicial de la pena, dentro del marco legal punitivo, en este caso vienen determinados por las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; que son así motivados por la sentencia recurrida:

Nos encontramos con un delincuente primario, no consta que tenga antecedentes penales que puedan ser tomados en consideración a los efectos de esta causa. Es cierto que la afluencia de consumidores de sustancias era un continuo goteo, pero también lo es que a Ovidio. para imponerle una pena de 5 años no pueden atribuírsele conductas previas a mayo que fue cuando, según las pruebas obrantes en autos comenzó la actividad de venta en la vivienda de la CALLE000, y por lo tanto, no son de su autoría las más de 30 intervenciones que se reseñan en los hechos probados, siendo esa la única circunstancia que podríamos tomar en consideración en cuanto a la cantidad de droga puesta en el mercado por su parte, por lo que consideramos que, en aplicación del art 66 debemos mantenernos en la mitad inferior de la pena, y dentro de ella, es adecuada a una actividad algo organizada, recordemos la participación de varias personas, que junto a Ovidio. a esa casa iba Adriano, que algunas horas eran sustituidos por un tercero, que acudían a otro domicilio a reponer sustancias, o a llevar el dinero recaudado, etc, por lo que 4 años de prisión consideramos que está acomodado a estas circunstancias.

Efectivamente no existe notoria gravedad en cuyo caso la horquilla punitiva en vez de tres a seis años, sería de seis a nueve años de prisión; y así se pondera y motiva racionalmente, al igual que el resto de los elementos de individualización, concretando una pena, que incluso resultaba susceptible de ser impuesta si le hubiere sido estimada una atenuante.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del nº.1 del art. 849 LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal y normas jurídicas de igual carácter.

1. Alega: a) indebida aplicación e infracción del artículo 368 inciso primero, en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que exige la debida motivación de las resoluciones judiciales, máxime cuando restringen un derecho fundamental de los ciudadanos ( artículo 24 de la Constitución Española) pues como señaló en el motivo segundo, atendiendo a los hechos probados en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura sala de lo Penal, no es posible incluir en el tipo penal del 368 inciso primero del código penal la conducta reflejada en la relación de hechos de la sentencia recurrida; b) indebida aplicación e infracción del art. 24 de la Constitución Española, se entiende que la sentencia produjo vulneración de dicho precepto fundamental, puesto que, una vez anulada la entrada y registro efectuada en la CALLE000, n. NUM009 junto a la incautación efectuada, no existen razones para imponer condena a los ahora penados; c) Indebida aplicación por infracción del artículo 368 inciso primero del Código Penal, por entender que no se puede imputar un delito de contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud -dicho con todo el respeto- cuando no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal; debiendo en todo caso, si se considera la comisión del delito, entender el mismo como un delito de los previstos en el 368 inciso segundo del código penal la cual lleva aparejada una horquilla penológica más baja, resultando la condena desproporcionada ante la relación de Hechos Probados.

Tras esa indebida mixtura enunciativa, en el desarrollo de la misma, se limita a indicar, recogemos literalmente, que "La condena parece desproporcionada en cuanto a los hechos provistos de prueba en los que figura la participación del Sr. Ovidio, esto es, durante escasos 13 días de una operación y vigilancias que se practicaron a lo largo de más de 4 meses (así consta en el diario de vigilancias). Así pues, la conducta del Sr. Ovidio en cuanto a la operación que se desarrolló y es objeto de juicio no tiene la entidad suficiente como para que suponga la aplicación de una pena de 4 años de privación de libertad, más aun teniendo en cuenta que la sustancia que consta en la relación de hechos probados no resulta de notoria relevancia, por lo que, si no se opta por la libre absolución del Sr. Ovidio, la resolución debería remitirse a la horquilla prevista en el 368 inciso segundo del Código Penal".

2. Así pues, se trata de reiteraciones anteriores (por lo que nos remitimos en esos apartados las consideraciones desestimatorias que hemos vertido en los fundamentos anteriores), donde la única innovación se reduce a instar la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 bis.

3. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras), al considerar la atenuación establecida en el art 368 (los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable) resalta la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y conjugar con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

De manera que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368.2.º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo. ( STS 310/2021, de 12 de abril).

4. Presupuestos desde los que, efectivamente, no resulta de aplicación este subtipo atenuado, pues no nos encontramos ante un hecho aislado de venta de una papelina, ni por parte de un drogadicto que necesite subvenir a su consumo o un sujeto que efectúa una venta puntual; sino al contrario, se inserta en una actividad de tráfico más amplia realizada por varias personas más, ya con diversidad de tareas, ya alterándose con el acusado en la que desarrollaba en ese tráfico.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por entender que existe error en la valoración de la prueba basada en los documentos que obran en los Autos; señalando los que siguen, a los efectos de la vigencia del señalado artículo 849.2 LECrim.

1. Entiende que hubo un error en la valoración de la prueba, en concreto:

i) Diario de vigilancias que consta en autos.

ii) Testificales prestadas por los agentes intervinientes en la diligencia efectuada en la CALLE000, n. NUM009 el pasado 10 de junio de 2020.

iii) Atestado NUM011.

2. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim, como hemos indicado, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; y por ello mismo en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba; tanto menos cuando no se invoca documento literosuficiente alguno, sino por un lado pruebas personales y por otro, documentos elaborados por agentes policiales, donde vierten sus apreciaciones que por sí solos carecen de toda virtualidad probatoria, que sólo la adquieren con la ratificación testifical en el plenario; por tanto, tampoco de naturaleza documental, por muy documentadas que se encuentren.

Además, el motivo parte de un error metodológico, pues se invocan in genere dichas pruebas (además de que ninguna deviene literosuficiente, como resulta de la constatación de que fundamentan el razonado pronunciamiento condenatorio del acusado), no para identificar afirmaciones del hecho probado abiertamente contradictorias con el contenido de las mismas, sino como excusa para elaborar una argumentación tendente a menoscabar los criterios valorativos del Tribunal (lo que podría ser propio de un motivo por presunción de inocencia, pero no de este cauce casacional).

El motivo se desestima.

SEXTO.- El sexto y último motivo que formula este recurrente, es por infracción de ley, al amparo del artículo 850.1º LECrim, por entender que, a la hora de valorar las pruebas practicadas, debe entrar en dentro del acervo probatorio -tratándose de prueba de nueva noticia- como prueba de descargo, las DPA 126/2021 del Juzgado de Instrucción n. 3 de Mérida por las cuales figuran como investigados los agentes intervinientes en el presente proceso.

1. Indica que dado que se alza el secreto de sumario y que dicho procedimiento tiene conexión directa con algunos de los condenados en el presente proceso, los mentados autos deben ser observados a fin de valorar la prueba practicada en este proceso, todo ello, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva; y como principal, el derecho a una defensa con las debidas garantías.

2. Como recuerda la STS 131/2020, de 5 de mayo, en segunda instancia, puede existir práctica de prueba en los limitados supuestos previstos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por consiguiente, también es posible una valoración probatoria acorde con los principios que rigen la misma. Pero donde no es posible tal operación es dentro del ámbito del recurso de casación.

Además, como ya expresamos en el ATS de 14 de junio de 2022 al rechazar la cuestión prejudicial propuesta. "La hipotética conexión entre el objeto del procedimiento que se sigue en el Juzgado de Mérida contra distintos funcionarios de policía integrantes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de dicha ciudad se proyectaría, en su caso, sobre algunos elementos de prueba tomados en cuenta por el tribunal de apelación para dictar la sentencia ahora recurrida en casación. Pero dicha hipótesis incierta también, en su concreta proyección no puede justificar la suspensión solicitada".

En todo caso, reiteramos también ahora, que si posteriormente se encontrara alguna conexión significativa entre la base probatoria de la condena y el resultado de este procedimiento, cabría, en su caso, acudir al recurso de revisión por la vía del art. 954.1.a) LECrim.

El motivo se desestima.

Recurso de Primitivo

SÉPTIMO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24 de la Constitución Española que consagra la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

1. Alega que si bien es cierto que la sentencia recurrida da una explicació n de las pruebas que han servido para tejer la urdimbre de su presupuesto fáctico y que ha llevado a la subsunción de los hechos en el tipo penal recogido en la sentencia, tal explicación carece de la consistencia necesaria para dictar una sentencia condenatoria dado que el recurrente en todo momento defendió que en ningún momento vendió o tráfico con sustancia alguna siendo la única actividad que se le podía reprochar el haber estado en algunas ocasiones en compañía de otro de los condenados Ovidio el cual, recordemos, sí que reconoció vender pequeñas cantidades de cocaína y heroína y que era él solo el que vendía sin conocimiento de aquel. A eso debemos unir que ningún dato objetivo como tal existe en la causa que destruya ese principio de la presunción de inocencia que ampara al recurrente y consagra el artículo 24 de la CE.

Reitera que los razonamientos de la sentencia recurrida no aportan, suficiente carga indiciaria para sustentar, más allá del canon de la duda razonable, la implicación de Primitivo en el delito de tráfico por el que se le condenado. Y en cuanto a las declaraciones de los policías que realizaron las vigilancias y seguimientos, ratificadas en el acto de vista oral, no evidencian una labor de facilitación del tráfico de sustancias estupefacientes por parte de Primitivo en el domicilio de la CALLE000, siendo relevante en tal sentido el hecho de que no se identificó por los agentes policiales, en todas y cada una de sus vigilancias y seguimientos, ni un solo consumidor de droga que hubiese mantenido contacto con el Sr. Primitivo.

Que no existe prueba directa que vincule al recurrente con una supuesta red para la venta de droga. Únicamente consta, por medio del diario de vigilancias y las posteriores declaraciones de los funcionarios actuantes en el plenario, que entre los meses febrero y junio de 2020, fechas que tuvo lugar el operativo de investigación, nuestro representado Sr. Primitivo fue visto acudir al piso de la CALLE000 solamente los últimos días de mayo y los primeros días de junio. Concretamente de los días 22 de mayo al 8 de junio. A tal circunstancia debemos unir que no disponía el Sr. Primitivo de llaves para abrir o cerrar el inmueble de la CALLE000 así como que tampoco nunca se observó que portara mochila bandolera en la que supuestamente pudiera llevar dinero o sustancias para la venta. Por último, destacar que durante los meses que duró el operativo policial nunca se le intervino sustancia o dinero que hiciera pensar que pudiera dedicarse al tráfico de drogas o que pudiera promoverlo o favorecerlo de algún modo, siendo que incluso su nivel de vida era bastante precario (vive con sus padres y carecía de bienes muebles y/o inmuebles).

Así, las circunstancias de pasar mucho tiempo solo en una vivienda de la CALLE000 así como pasar más o menos tiempo en compañía de otra persona, en concreto de Ovidio, que sí reconoció la venta al por menor no es prueba suficiente, para enervar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, más cuando es un dato objetivo, que el Sr. Ovidio reconoció que era él solo quien había realizado algunas acciones de menudeo en el piso de la CALLE000, que Primitivo, por su vinculación de buena amistad, nada más que le ha acompañado al piso en alguna ocasión donde permanecía en el salón viendo la tele, sin participar en las esporádicas ventas que realizó y sin tener conocimiento de las mismas.

2. La sentencia recurrida motiva así, la participación del recurrente en el tráfico objeto de condena:

"Los hechos que a Primitivo se le atribuyen son similares a los de Ovidio. Con él acudía a diario a la vivienda tantas veces citada de la CALLE000, y en ella permanecía casi todo el día con Ovidio. Salía y entraba de ella, si bien, al no constar, al menos no se ha declarado en ese sentido que Adriano fuera en alguna ocasión a la casa de la CALLE001 a por droga, los hechos delictivos que habría cometido Adriano es la venta a los toxicómanos que acudían a Jarandilla a adquirir las sustancia.

Que esa actividad de venta se llevaba a cabo en ese lugar ya se ha explicado en el anterior fundamento de dónde lo deducimos y porqué se declara probado, ahora bien, lo que sobre este particular apelante debe concretarse es si se cuenta con prueba para mantener que él tenía participación en esa venta de droga porque, según Ovidio., era él solo el que vendía en pequeñas cantidades

Puede comprobarse por los diarios de vigilancia, y sobre todo por las declaraciones de los agentes, que Adriano iba todos los días desde mayo a esa vivienda junto con Ovidio., y en ella permanecía días enteros, o muchas horas, y en algunas ocasiones solo, al menos cuando Ovidio. se trasladaba a la CALLE001, en ese tiempo no podemos considerar, como se pretende, que se limitaba a estar allí haciendo compañía a Ovidio. sin participar absolutamente en nada de la venta que allí tenía lugar, y no podemos por varias razones, en primer lugar, porque ya hemos visto como había momentos en que estaba solo en esa vivienda y alguien atendía a los consumidores que en esos momentos acudieran, y en segundo lugar, porque, aunque no acudiera nadie, debemos remitirnos a la amplitud con la que el art 368 CP recoge como ilícita cualquier actividad que facilite o favorezca el consumo, y su acompañamiento diario, durante muchas horas y días era una forma de favorecer esa venta, así como de custodiar, como poco, la vivienda y lo que en ella había mientras que Ovidio. iba al piso de la CALLE001.

Esta actitud y conducta es constitutiva, a criterio de este Tribunal, de la conducta delictiva del art 368 CP, por lo que su condena también debe mantenerse, si bien y en relación con la pena, tenemos de nuevo que acoger parcialmente el recurso en igual sentido y por similares razones que ya se ha explicado en relación con Ovidio., y considerar que 4 años de prisión está acomodado a la resultancia probatoria y la entidad de su conducta una vez declarada la nulidad de cierta prueba".

3. Como antes expresamos, cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba ( SSTS 57/2024, de 18 de enero; 806/2023, de 26 de octubre; 777/2022, 22 de septiembre; 782/2021,15 de octubre; 143/2021, 18 de febrero; 718/2020, 28 de diciembre; 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio, por todas).

Y en autos, resulta notable el esfuerzo argumentativo de la defensa, pero del mismo no resulta quebranto lógico en el proceso inductivo que conduce al Tribunal de apelación a afirmar de modo inequívoco, el favorecimiento participativo del recurrente en el tráfico de drogas; la inferencia resulta dotada de plena racionalidad, acomodada a criterios lógicos y máximas de experiencia; tanto más, si se adiciona que dicho inmueble se encontraba plenamente vacío, careciendo de muebles y enseres, con la salvedad de un televisor en el salón.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley, basado en el núm. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 849.1 del mismo texto por indebida aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP.

1. Argumenta que hechos declarados probados en la sentencia recurrida identifican todos los marcadores de menor gravedad en la conducta de tráfico, por lo que procedería la aplicación en el presente caso de la modalidad atenuada de tráfico de drogas del apartado segundo del art. 368 del CP.

Entiende que debe tenerse en cuenta que no se han acreditado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni, tan siquiera, indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio- laborales. No se identifica ningún factor de comisión de los que con frecuencia dotan de "entidad estándar", en contraposición con "escasa entidad", a la conducta típica, así como tampoco concurre alguna circunstancia personal que, en los términos antes referidos, haga desaconsejable apreciar el tipo atenuado.

Y destaca en cuanto a las circunstancias personales del autor que el precepto simplemente exige que se valoren dichas circunstancias, que normalmente son la edad, madurez psicológica, comportamiento posterior al delito, entorno social, económico y familiar o actividades laborales del sujeto. En el presente caso tenemos una persona joven de 23 años de edad y sin antecedentes penales cuya participación carece de trascendencia

2. En la STS 467/2021, de 1 de junio, expresábamos:

El artículo 368 del CP, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable. No se refiere a la escasa cantidad de droga, sino a la escasa gravedad del hecho, lo que impone la consideración de otros elementos o circunstancias concurrentes que permitan una correcta evaluación de la conducta enjuiciada, entre ellas, desde luego, la cantidad y calidad de la droga objeto del delito.

La STS 873/2012, de 5 de noviembre, citada por la STS nº 501/2020, de 9 de octubre, resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

3. En el supuesto de hecho no se cumplen los parámetros de subsunción en el subtipo atenuado; y así en la STS 571/20121, de 30 de junio, se indica que , mal podría sostenerse aquí la "escasa entidad del hecho" si partimos, tal y como resulta proclamado en el relato de hechos probados, que las sustancias tóxicas se ofrecían al público en general desde el interior de un piso, no naturalmente de un modo ocasional o esporádico, sino de forma regular y establecida; y en la STS en nuestra sentencia número 380/2020, de 8 de julio, tuvimos ocasión de señalar que la aplicación del subtipo atenuado precisa sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril .

El motivo se desestima.

NOVENO.- El tercer y último motivo, este recurrente lo formula por infracción de ley, basado en el núm. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 849.1 del mismo texto por individualización incorrecta de la pena.

1. Alega que la sentencia impugnada no razona mínimamente la extensión de la pena impuesta, por encima de la mínima, así como tampoco tiene en cuenta las circunstancias del hecho concurrentes en el recurrente como son que no se han acreditado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni, tan siquiera, indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio-laborales. Que además no se le intervino droga, ni tampoco dinero que pudiera hacer pensar que provenía del tráfico de sustancias; en segundo lugar, no le vieron realizar transacción alguna; y en tercer lugar tampoco se identificó un solo consumidor que hubiera entrado en contacto con nuestro representado, pese a que el operativo policial de seguimiento duró varios meses.

2. Ya indicamos el escaso margen posible de la revisión casacional en este ámbito.

Efectivamente, aunque la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del Código Penal, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda, corresponde sin embargo al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada.

En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley. Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( STS 791/2021, de 19 octubre; STS 712/2021, de 22 septiembre; STS 719/2017, de 31 de octubre; STS 605/2017, de 5 de septiembre).

3. Y en autos, se declara probada una actividad algo organizada, pues Adriano iba todos los días desde mayo a la vivienda de la CALLE000 junto con Ovidio, y en ella permanecía días enteros, o muchas horas, y en algunas ocasiones solo, al menos cuando Ovidio se trasladaba a la CALLE001, en ese tiempo atendía a los consumidores que en esos momentos acudieran; y su acompañamiento diario, durante muchas horas y días era una forma de favorecer esa venta, así como de custodiar, como poco, la vivienda y lo que en ella había mientras que Ovidio iba al piso de la CALLE001.

Justificación racional de la no imposición del mínimo, en cuantía tal, que resultaría imponible, incluso si se le hubiera estimada una atenuante.

Recursos de Rodolfo, Maximo, Roque y Sebastián (aunque en el escrito de recurso se le denomina Santiago) Sebastián

DÉCIMO.- El primer motivo que formulan estos recurrentes es por infracción de precepto constitucional, por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y en directa conexión en el motivo segundo, por vulneración del principio de motivación de la sentencia e infracción del deber de análisis y fundamentación del resultado de las pruebas practicadas en el plenario y aplicación errónea el resultado probatorio

1. Argumenta esta representación que una vez acordado la sentencia del TSJ la nulidad de la entrada y registro del domicilio de la CALLE000, y por tanto la intervención de la droga allí encontrada, sin droga no hay delito de tráfico de sustancias estupefacientes; que la actuación nula, vulnerando los derechos del Sr. Ovidio, por los agentes de la policía nacional, contamina todo el procedimiento, todas las demás pruebas, de todos los acusados.

Y añade en el motivo segundo que las declaraciones testificales de dos agentes policiales (testimonios que califica de indicios), además de contradictorios, carecen de credibilidad, pues Inspector, Jefe de Grupo de estupefacientes, nº NUM048 y el agente nº NUM013, son investigados en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida.

2. En cuanto al motivo primero, recodar lo expuesto en el fundamento segundo, la posibilidad de acreditar la naturaleza de la sustancia estupefaciente objeto del delito a través de pruebas personales ( SSTS 1579/1999, de 10 de marzo de 2000; 1212/2000 de 5 de julio, 176/2003, de 6 febrero); que ejemplificábamos también en la STS 1592/2003 de 25 de noviembre que tuvo en cuenta las propias declaraciones del procesado y del policía que manifestó haber aplicado a la sustancia intervenida un reactivo que acreditó que se trataba de cocaína.

De igual modo la 288/2023, de 25 de abril, con cita en la STS 1013/2022, de 12 de enero de 2023, señala que la posibilidad de condenar por un delito contra la salud pública, pese a no intervenirse la sustancia estupefaciente objeto de tráfico; las SSTS 205/2020, de 21 de mayo; 913/2016, de 2 de diciembre; y 492/2016, de 8 de junio, entre otras muchas, así lo admiten. En concreto, nos dice la última citada: "La STS 679/2013, de 25 de julio, declara que es reiterada la doctrina casacional que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios. Mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre, precisa que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito".

En autos, la admisión de alguno de los acusados, de la actividad de tráfico de drogas en el referenciado domicilio; las declaraciones testificales sobre las intervenciones detalladamente realizadas a personas que transitaban brevemente por el mismo, con resultado del narcotest includo; rastros de sustancias tóxicas en los dos molinillos y una balanza de precisión que se decomisaron en la vivienda de la CALLE001, de donde (por los movimientos de los acusados , en exhaustiva y cronografiada labor de vigilancia; y el llenado o henchido observado de la mochila que portaban) salía el suministro para la venta en el inmueble de Jarandilla, integran prueba racionalmente suficiente.

3. En relación a la motivación de la suficiencia de la prueba de cargo sobre la participación de los recurrentes, aunque el recurso es conjunto, viene diferenciada respecto de Rodolfo por una parte y de Maximo, Roque y Sebastián por otra, dados los diferentes momentos contemplados:

i) En relación a Rodolfo, se razona, que acudía, al menos desde mayo, con frecuencia casi diaria a la vivienda de CALLE000; y si bien Ovidio era el que disponía de las llaves de la vivienda y era el que, junto con Adriano, iban cada mañana y salían cada noche, también pudieron comprobar que a determinadas horas se personaba en esa vivienda Rodolfo, permaneciendo en la misma varias horas en el transcurso de las cuales, en varias ocasiones, quedaba solo en ese lugar en el que seguían accediendo toxicómanos que pudieron ser seguidamente interceptados portando la droga allí conseguida, en ese momento.

ii) En relación a la participación de Maximo en el tráfico de drogas que se enjuicia, la sentencia indica que no solo se cuenta con el llamado diario de vigilancias, sino principalmente de las declaraciones testificales de los agentes que realizaron esas vigilancias, donde fueron exponiendo con lo que observaron en cada una de ellas; que desde los meses de enero a marzo de 2020 en el que se declaró el primer estado de alarma por la pandemia del COVID y el confinamiento de la población, venían observando cómo numerosos toxicómanos acudían a la vivienda de la CALLE000, y nada más abandonar esa casa eran interceptados por agentes de policía apostados en las inmediaciones, constan las actas de aprehensión, y la comprobación de que lo que portaban eran papelinas de cocaína y/o heroína, esas intervenciones se realizaban sin solución de continuidad entre el acceso a la vivienda de la CALLE000 y la intervención, lo que permite afirmar que en esa casa, y no en ninguna otra es donde adquirían esa sustancia, son varias las personas y varios los días en que esta sistemática se pudo observar por los agentes, siendo testigos directos de ello.

Añadiendo que a esa casa también concurrían, no solo Maximo, sino Sebastián, o Roque, que abarcaban entre los tres las largas horas en que permanecían en esa vivienda y durante las cuales se comprobaba el acceso de toxicómanos que una vez que salían de esa casa portaban la droga que adquirían y que está reseñada en las actas de intervención. Una vez pasadas las medidas restrictivas de movilidad que la pandemia durante estos meses conllevó, se comprobó en el mes de mayo que se recuperaba el ir y venir de consumidores a la calle y vivienda reseñada, si bien, a partir de mediados de mes las personas que iban a esa vivienda y permanecían todo el día en ella habían cambiado, siendo las tres personas reseñadas, Ovidio, Primitivo y Rodolfo, con un devenir y sistemática similar a la ya observada en los primeros meses del año en relación con los tres anteriores.

El inmueble no era la residencia de ninguno de los tres, vacío de muebles y enseres, que solo contaba con una televisión, donde acudían día tras día con una frecuencia diaria y muchas horas de permanencia y donde lo único observable era la afluencia de toxicómanos, con muy breves permanencias.

4. Conforme a la función fiscalizadora antes desarrollada, los motivos de estos recurrentes, deben ser desestimados, pues ninguna irracionalidad o falta de lógica es detectable en la motivación desarrollada por la sentencia recurrida para concluir su participación de culpabilidad en el tráfico de drogas objeto de condena.

Por último, en cuanto al cuestionamiento de la credibilidad de los agentes, en razón de resultar investigados en un procedimiento ajeno, del que ninguna relación concreta con el presente se ha manifestado, reiteramos como en el fundamento sexto, que si posteriormente se encontrara alguna conexión significativa entre la base probatoria de la condena y el resultado de este procedimiento, cabría, en su caso, acudir al recurso de revisión por la vía del art. 954.1.a) LECrim.

Recurso de Torcuato

UNDÉCIMO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 18.2 de la constitución española, que consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. Muestra el recurrente su discrepancia con la justificación del auto que habilita la injerencia domiciliaria del recurrente, en la CALLE001 núm. NUM010; reseña que los indicios que presentó la fuerza actuante sobre el recurrente para que se autorizara la entrada y registro en su domicilio se basan única y exclusivamente en el diario de vigilancias respecto a la venta en el punto de venta de la CALLE000 y presunta recarga de sustancias desde el domicilio ubicado en la CALLE001, en el que solo se detallan 4 entradas y salidas sospechosas del Sr. Ovidio que habrían tenido lugar cuatro días antes de que se solicitara la entrada y registro en su domicilio, lo que resulta manifiestamente insuficiente y desde luego no permite inferir que la sustancia se ocultara en el domicilio de mi representado para posibilitar futuros actos de tráfico, sobre todo teniendo en cuenta que los propios policías durante sus vigilancias no detallan cuando Torcuato se persona en las inmediaciones del punto de venta, no detallan esas presentaciones ni con fechas, tiempos ni intervalos, a pesar de que afirmase que han podido comprobar cómo Torcuato se persona en las inmediaciones del punto de venta en multitud de ocasiones.

También dice el Auto que han podido observar a Ovidio ocuparse de las labores de abastecimiento del punto de venta cuando se queda sin sustancia que vender. Dice que esta persona se desplaza al domicilio sito en CALLE001 número NUM010, para volver acto seguido al punto de venta, portando una bandolera. dice que el atestado resulta exhaustivo, al contener un estadillo de vigilancias en las que se detalla horarios de apertura del punto de venta, hora de cierre, desplazamientos de Ovidio a la CALLE001 e incluso su vestuario. Y afirma que teniendo en cuenta lo expuesto Torcuato desempeña funciones de dirección del grupo, suministrando la sustancia que se pone a la venta y recogiendo las ganancias obtenidas. Por otro lado señala que existen una serie de elementos que refuerzan su conexión con el grupo y la actividad llevada a cabo:

-tiene relaciones familiares con Ovidio afirmando que es su sobrino pero no es cierto;

-carece de actividad laboral conocida lo que tampoco es cierto ya que tal y como declara en el acto del juicio como medio de vida tiene un gimnasio, del que estaba dado de alta como autónomo desde el principio de junio.

Parece afirmarse por último que a todo ello ha de unirse el hecho de que a varios de los investigados le consten antecedentes penales pero es algo que se ha de deducir ya que como decimos expresamente no consta dicha afirmación. Lo cierto es, que de las vigilancias que se llevaron a cabo por los investigadores en esos meses ni tan siquiera en una, queda reflejado por los investigadores ver a Torcuato personándose en las inmediaciones del punto de venta, a pesar de afirmar con rotundidad que se personaba en multitud de ocasiones.

Para concluir: En definitiva, no podemos aquietarnos ante la manifestación que ampara la licitud de la entrada y registro en el domicilio de Torcuato por el hecho de haber sido presuntamente visto en numerosas ocasiones en las inmediaciones del punto de venta, toda vez que, como hemos dicho, no aparece dicha aseveración plasmada en ningún estadillo de vigilancias y porque también es más que probable que mi representado, en el caso de ser cierta dicha afirmación, en ese momento estuviera adquiriendo sustancia estupefaciente para saciar su profunda dependencia a la cocaína. Tampoco fue cacheado después para comprobar si llevaba algo que le señalara como receptor de los beneficios procedentes de la venta de sustancias estupefacientes

2. La sentencia recurrida ante la parca impugnación de esta injerencia domiciliaria, se limitó a indicar adecuadamente que esa entrada y registro pasa todos los filtros de legalidad exigibles, está autorizada por un auto judicial en el que se recogen las fuertes sospechas que los agentes de policía habían ido recabando durante meses de la actividad que en ese domicilio en relación con el de la CALLE000 se venían haciendo, a la entrada y registro asistió el LAJ, el acta se encuentra unida a las actuaciones, y todo se ha llevado, como decimos, con estricto cumplimiento de las pautas legales y jurisprudenciales, nada más expone la parte sobre esta cuestión que consideramos está explicitada en la sentencia de instancia, y contra sus acertados fundamentos la parte no esgrime nada que pueda llevar a modificar esa conclusión de legalidad.

La sentencia de instancia por su parte, reseñó que con fecha 9 de junio de 2020 se presentó por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policía Judicial de Mérida, la correspondiente solicitud de Entrada y Registro en el domicilio de la CALLE001, número NUM010 de la localidad de Mérida del que son usuarios Torcuato y Sacramento a raíz de las investigaciones practicadas de las que consideran han resultado indicios bastantes de los que deducir que en dicho inmueble pudieran hallarse efectos o instrumentos relativos a presuntos delitos contra la Salud Pública en su modalidad de cultivo y tráfico de sustancias estupefacientes, accediendo a tal injerencia el Auto de fecha 9 de junio de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Mérida, donde se acuerda que se proceda a la Entrada y Registro en dicho inmueble, teniendo como objetivo encontrar e intervenir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, efectos o utensilios relacionados con el tráfico de dichas sustancias, armas o dinero que pueda provenir de las ventas de dichas sustancias u otros objetos que puedan servir para el descubrimiento y comprobación del delito, detallando los indicios, fruto de las extensas investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefaciente, que les han llevado a localizar como punto de venta el inmueble de la CALLE000 número NUM009, recogiéndose en el Atestado 32 intervenciones policiales sobre los compradores que adquirían la sustancia (se intervinieron 231 dosis de heroína y 14 de cocaína) relacionadas con dicho inmueble y habiendo logrado identificar, fruto de las vigilancias efectuadas, a siete varones encargados de gestionar el punto de venta así como a dos aguadores, que avisaban de la llegada de la policía, relatando la vinculación con la vivienda de la CALLE001 número NUM010, según se desprende del estadillo de vigilancias, en el que se detalla las horas de apertura y cierre, desplazamientos a la CALLE001, llegándose a la conclusión que el usuario de dicha vivienda, Torcuato pudiera dedicarse al suministro y tráfico de sustancias estupefacientes, llegando incluso a señalarle como que desempeña las funciones de dirección del grupo, tratándose pues, de la presunta comisión de un delito grave, un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368.1 del CP con penas de prisión de tres a seis años, en caso de sustancias que causen grave daño a la salud como la cocaína y la heroína por lo que dada la alarma social que produce este tipo delictivo, de ello se deriva su necesidad a la hora de la adopción de tal medida y su proporcionalidad, estando plenamente justificado el juicio de ponderación-

3. El motivo consecuentemente decae; existen indicios, buenas razones, explicitadas en el Auto que autoriza la entrada y registro que sobrepasan la mera subjetividad e integran un conjunto objetivo de datos que conducen a una sospecha razonable; lógicamente desde su ponderación no disgregada y fragmentada, donde resulta un tráfico constante de drogas, ubicado en un determinado inmueble y la relación y que el aprovisionamiento de las sustancias procedía del domicilio de la CALLE001, habitado por el recurrente; para dicha autorización no se requiere plena prueba de la participación del recurrente en el tráfico, sino contar con indicios suficientes, con "buenas razones" que en la resolución autorizante resultan objetivadas.

DUODÉCIMO.- El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

1. Indica que la sentencia ha condenado al recurrente por la tenencia de objetos y dinero en el domicilio infiriendo que los restos encontrados en dichos objetos provenían de la droga que se encontró en la CALLE000 y entendiendo que ese dinero no puede sino provenir de la venta de droga que se realizaba en la casa de la CALLE000, casa a la que afirman acudía asiduamente Torcuato. Entiende que el hecho determinante de la imputación serían dichas pruebas, añadiendo que se condena también por la fuente de la prueba testifical, por las declaraciones de los agentes de policía que han depuesto en el plenario que Ovidio, iba y venía con frecuencia a su vez al domicilio de la CALLE001 en el que vivía Torcuato con una mochila, y cómo la mochila cuando Ovidio. salía de esa casa se apreciaba que iba llena, con algo dentro.

Pero señala que se ha ofrecido explicación por el mismo en cuanto a que en su bandolera llevaba comida, bebida y sustancias para consumir, a pesar de ello concluye que Torcuato participaba en esa actividad de venta de droga, proporcionando la droga que se vendía en la CALLE000, y guardando el dinero obtenido.

Y añade que no se acredita mediante diligencia de seguimiento que haya participado en ninguna reunión con los otros acusados, ni que acudiera a la casa de la CALLE000; ni existe constancia de que se haya relacionado ni conozca al resto de acusados más allá de sus familiares; ni prueba de que haya entregado sustancia estupefaciente o recogido cantidades de dinero alguna, pues no consta el contenido de la bandolera; no puede inferirse que el dinero incautado tuviera relación con el tráfico de estupefacientes, ni que el inmueble de la CALLE001 fuera el lugar de almacenaje de las sustancias y del dinero, pues ninguna de las vigilancias lo acredita; y dada la nulidad de la incautación de la droga falta el elemento objetivo del delito, al no existir el propio cuerpo del delito; diligencia que origina la nulidad de las pruebas derivadas.

2. Damos ahora por reproducidas las consideraciones anteriores sobre el ámbito de la revisión casacional de la presunción de inocencia, especialmente cuando ya ha mediado una segunda instancia.

Y en este caso la sentencia de apelación razona que

En relación con Torcuato y los hechos que se le atribuyen, difieren del rol llevado a cabo por los otros condenados, y es que, según la sentencia de instancia, en la casa de la CALLE001, que era donde vivía este acusado y su esposa, se guardaba la droga y el dinero obtenido de su venta.

Ya hemos resuelto que esa entrada y registro está acomodada a derecho y autorizada judicialmente, por lo que todo lo obtenido e incautado en ese registro está debidamente incorporado a la causa. En el acta levantada por el LAJ ante el que se llevó a cabo ese registro, consta que se intervinieron, entre otros objetos, dos molinillos y una báscula de precisión, estos objetos presentaban rastros de algún polvo, y analizados en el Instituto de toxicología, se comprobó que se trataba de piracetam, paracetamol, cafeína, monoacetilmorfina, acetilcodeina, cocaína, heroína, fenacetina y noscapina, en dos molinillos, y en la balanza electrónica de plástico blanco y rojo se detecta la presencia de piracetam , paracetamol, cafeína, monoacetilmorfina, acetilcodeina, cocaína, heroína, fenacetina y noscapina.

A ello hay que añadir las importantes cantidades de dinero que estaban diseminadas por toda la casa y ocultas en los sitios más insospechados, dinero que ninguna explicación o justificación se ha obtenido de dónde podía provenir. Las explicaciones que este acusado ofreció sobre su negocio, un gimnasio, no responden a esa acumulación de dinero, entre otras cosas porque, como recoge la sentencia apelada, lo que figura en las actuaciones es que el gimnasio empezó a funcionar a primeros del mes de junio de 2020, y recordemos que la entrada y registro se hizo el día 8 de junio, y es imposible que en una semana se hayan recaudado 34.000 euros en un negocio que acababa de empezar a funcionar.

Tampoco es plausible que ello provenga de la venta de productos por internet durante la pandemia, nada se ha acreditado de ello, por lo que este dinero no puede sino provenir de la venta de droga que se realizaba en la casa de la CALLE000, casa a la que acudía asiduamente Torcuato, tanto en los primeros meses del año 2020, como en mayo y los primeros días de junio de ese año, así lo depusieron los policías que declararon en el plenario, y así aparece reflejado en días y horas en el diario de vigilancias sobre el que declararon los policías que habían realizado ese seguimiento. A esto tenemos que añadir cómo por declaraciones de estos agentes de policía que han depuesto en el plenario que Ovidio, iba y venía con frecuencia a su vez al domicilio de la CALLE001 en el que vivía Torcuato con una mochila, y cómo la mochila cuando Ovidio. salía de esa casa se apreciaba que iba llena, con algo dentro, sin que se haya ofrecido tampoco la más mínima explicación a esas idas y venidas, permaneciendo poco tiempo en el domicilio de la CALLE001, y trasladándose de nuevo Ovidio., a la CALLE000 donde ya hemos recogido que se vendía droga, al que también iba casi a diario Rodolfo, hijo de Torcuato, y todo ello nos permite concluir que Torcuato participaba en esa actividad de venta de droga, proporcionando la droga que se vendía en la CALLE000, y guardando el dinero obtenido.

La explicación de Ovidio que en la mochila guardaba comida, no explica la razón de que se le suministrara en el domicilio del recurrente y no el suyo propio; ni la razón de que hiciera varias comidas la día, en muy diversos horarios, cuando el inmueble de Jarandilla, falto de enseres, no posibilitaba actividad (al margen del tráfico referido), que le mantuviera ocupado y no le permitirá un regularidad en el horario de las comidas; tampoco explica las razones de las continuas visitas detectadas a ese domicilio de la CALLE001; y tampoco se le conocen, como argumenta la resolución recurrida ingresos al recurrente; ni las razones ni origen de los billetes de euro, desperdigados ocultos en diversos lugares del domicilio; mientras que se acredita, entre los objetos de su domicilio, además de los 34.000 euros, así repartidos, de dos molinillos dedicados a mezclar heroína y cocaína, como revela el análisis del Instituto de Toxicología, que complementaban con una báscula de precisión, donde igualmente el polvo allí hallado contenía rastros de cocaína, heroína y múltiples sustancias habituales de corte: piracetam, paracetamol, cafeína, etc.

La valoración resulta razonablemente motivada y la inferencia inductiva de la participación del recurrente en el tráfico de drogas, objeto de condena, plenamente acomodado a criterios lógicos.

DÉCIMO TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de ley y de doctrina al amparo del artículo 849.1 LECrim por la incorrecta motivación e individualización de la pena impuesta en relación a la tutela judicial efectiva.

1. Alega que en la concreción de cinco años de prisión, no se alude a los criterios jurisprudenciales y legales que han de ser tenidos en consideración para imponer la pena en una extensión u otra, y no se tienen en cuenta las circunstancias personales del recurrente, así como las circunstancias concretas de cómo ocurrieron los hechos. Reprocha que no se tuviera en cuanta la existencia de consumo habitual de estupefacientes por el acusado, al tiempo que relativiza, la cantidad de dinero que le fue invertido.

2. El ámbito de la fiscalización casacional de la individualización judicial de la pena, ya ha sido expuesta en el fundamento tercero al que nos remitimos. En este caso, al concurrir la agravante de reincidencia, la horquillla legal se encuentra entre los cuatro años y seis meses y los seis años, habiendo sido concretada en cinco, superando en seis meses la mínima, en atención a "la cantidad de dinero incautado que revela un importante mercadeo de sustancias tóxicas"; y a ello desde la consideración integral de la sentencia recurrida, deben aunarse las circunstancias que en los párrafos anteriores del mismo fundamento octavo, conducen implícitamente de igual modo a esa cifra, el ser quien proporcionaba toda la droga, en el período observado de varios meses, que el resto de acusados distribuía o auxiliaba en ese tráfico.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- El cuarto y último motivo lo formula por infracción de ley y de doctrina al amparo del artículo 849.1 LECrim por la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción en relación con la valoración de la prueba.

1. Alega que el recurrente ha manifestado en su declaración que es consumidor de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína y heroína, desde muy joven, teniendo mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas.

2. Además de ser cuestión nueva planteada per saltum y además de adolecer de falta de constatación alguna en el relato declarado probado, tratándose de un motivo por error iuris; en cualquier caso, dada la cantidad de dinero intervenido, es patente que no cabe apreciación motivacional alguna en el tráfico que desarrolla como medio de satisfacción de adición alguna, sino como obvio instrumento de lucro, supuesto donde la jurisprudencia rechaza tanto la estimación de la atenuante ordinaria del art. 21.2ª CP, como la analógica del art. 21.7ª CP.

Costas

DÉCIMO QUINTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.