Sentencia Penal 48/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10895/2023 de 17 de enero del 2024

RECURSO Jesus Miguel, Juan Manuel, Juan Ignacio, Jose Daniel, Juan Francisco, Juan Pablo, Pedro Jesús, Ángel Jesús, Adrian, Alexander y Alfredo

PRELIMINAR.- Contra la sentencia dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional nº 9/2023, de 29-5, que desestimó el recurso formalizado por los referidos contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 6/2023, de 7-3, que condenó a Jesus Miguel, como autor responsable de un delito contra la salud pública de extrema gravedad, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y dos multas de cuarenta millones de euros cada una, así como al pago de una onceava parte de las costas procesales; a Juan Manuel, como autor del mismo delito, a las penas de cinco años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y dos multas de cuarenta millones de euros cada una, así como al pago de una onceava parte de las costas procesales; a Juan Ignacio, como autor del mismo delito, a las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y dos multas de cuarenta millones de euros cada una, así como al pago de una onceava parte de las costas procesales; y a Jose Daniel, Juan Francisco, Juan Pablo, Pedro Jesús, Ángel Jesús, Adrian, Alexander, y Alfredo , como autores del mismo delito, a las penas, a cada uno de ellos, de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y dos multas de cuarenta millones de euros cada una, así como al pago de una onceava parte de las costas procesales, se interpone por todos el mismo recurso de casación por cuatro motivos:

El primero por vulneración de los derechos fundamentales y constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad, arts. 9.3 y 14 CE; el segundo por violación del art. 24 CE que proclama la interdicción de la indefensión, que divide en varios subapartados: vulneración del derecho a obtener un proceso con todas las garantías por no haberse respetado el marco legal que regula el abordaje; vulneración del derecho de defensa en su vertiente de no respetar los derechos contenidos en el art. 520.2 LECrim; por no disponer del acta de cadena y custodia de la sustancia intervenida; e infracción de ley al amparo de los arts. 847 y 849 LECrim por infracción directa del art. 520 LECrim; el tercero por quebrantamiento de forma en aplicación de lo dispuesto en el art. 850.1 y 2 LECrim; y el cuarto por error en la valoración de la prueba, que también subdivide en varios apartados: 1) error en la valoración de la prueba por indebida calificación jurídica de los hechos; b) error en la valoración de la prueba con respecto a la autoría y participación de los acusados en los hechos delictivos; c) error en la valoración de la prueba respecto a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP.

Debemos por ello recordar, conforme lo expuesto en reciente STS 723/2023, de 2-10, como la reforma operada por la Ley 41/2015 en el régimen de recursos en el orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación previo en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

<LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

PRIMERO.- Con este planteamiento analizaremos el recurso interpuesto. Así, el motivo primero denuncia la violación de los derechos fundamentales y constitucionales de seguridad jurídica - art. 9.3 CE y art. 8 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793- y el principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE.

El motivo recoge la doctrina de esta Sala 2ª T.S. sobre estos derechos fundamentales que por razones obvias debemos asumir. Así, en STS 714/2016, de 26-9, recordábamos como se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental". En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En STS. 239/2010, de 24-3. Penas distintas a distintos acusados: "cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que usar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98)".

En definitiva, en relación con el principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley, el Tribunal Constitucional, vid. STC 11/2013, de 28-1, entre otras:

a) La acreditación de un tertium comparationis (término de comparación), puesto que el juicio de igualdad solamente puede realizarse sobre la confrontación entre la sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria.

b) La identidad de órgano judicial. Ello permite valorar si la divergencia de criterio expresada por el juzgador es fruto de la libertad de apreciación del órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora y consecuencia de una diferente apreciación jurídica de los supuestos sometidos a su decisión, o si, por el contrario, constituye un cambio de criterio puramente arbitrario, carente de fundamentación suficiente y razonable. Si los órganos judiciales son distintos, huelga hablar de vulneración del principio de igualdad.

c) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio. La razón de esta exigencia estriba en que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE33), obliga a que un mismo aplicador del derecho no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam.

1.1.- No obstante, los recurrentes no realizan referencia alguna a su concreta vulneración, limitándose a esa genérica exposición, para concluir con una advertencia final "como se analizará en páginas posteriores, el T.C. ha respaldado una interpretación dinámica y abierta de la igualdad formal regulada en el art. 14 CE, a fin de hacerla compatible con la igualdad real y efectiva a que se refiere el art. 9.2 CE."

SEGUNDO.- El motivo segundo por vulneración del art. 24 CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión.

El desarrollo del motivo hace referencia a distintos apartados:

1º) Vulneración del derecho a obtener un proceso con todas las garantías, por no haberse respetado el marco legal que regula el abordaje.

2.1.- A) Por proceder al abordaje e inspección del buque sin contar con la previa autorización del Estado del pabellón extranjero.

Esta cuestión fue planteada en apelación y resuelta en el fundamento derecho segundo "Nulidad por falta de autorización del abordaje e inspección por parte del Estado del pabellón". Los recurrentes alegan que no consta tal autorización, al señalar:

"Es más, una vez facilitadas las Actuaciones a esta parte, percatándose de que no obraba dicho documento, esta parte lo puso en conocimiento de la Audiencia Nacional por medio de escrito de defensa de fecha 12 de diciembre de 2022, sin que a día de hoy se nos haya dado traslado del mismo, existiendo, por lo tanto, solo y únicamente por las declaraciones contenidas en el Atestado con nº NUM020 y en el Oficio remisorio.

Que no nos encontramos con un simple error como alega la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, puesto que no hay evidencias de que se haya practicado la autorización de abordaje ni la confirmación del mismo por parte de las Autoridades de Palau.

Para acreditar sus alegaciones, los recurrentes invocan la "declaración testifical de la funcionaria con nº profesional NUM010, instructora del Atestado NUM020", planteamiento que implica situar el recurso en el ámbito de la prueba, valorando la incidencia de lo declarado por la testigo."

2.2.- la cuestión relevante -tal como precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- a efectos de una eventual nulidad, no es si se "incorporó", sino si "existió" y en este sentido la sentencia de primera instancia refiere las pruebas y razonamiento que la llevan a afirmar su existencia, lo que es confirmado por la de apelación. Así, destaca:

"La sentencia recurrida se refiere a este motivo de nulidad en el fundamento primero, reconoce que no se incorporó la documentación de la autorización, como denuncia la defensa, pero concluye que la solicitud existió, con base en las declaraciones prestadas por los funcionarios que elaboraron el atestado, donde hicieron constar como la autorización de la República de Palaos para el abordaje e inspección había sido solicitada y concedida, con indicación de las fechas precisas, aunque se haya podido omitir incorporarla como anexo. (punto 8)

[...]

En cualquier caso, el número de registro del barco permite conocer su país de abanderamiento, y en este caso el Servicio de Vigilancia Aduanera sabía que estaba registrado en la República de Palaos. Los testigos afirmaron en el juicio que la autorización para el abordaje e inspección existió, se solicitó a través del CITCO el 6 de agosto y se concedió el 7 de agosto, como se hizo constar en el atestado, aunque por error parece que no se adjuntó el anexo que la incluía. El tribunal de instancia concluyó que no había motivos para estimar que los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera pudiesen estar faltando a la verdad, y que la autorización de la República de Palaos se concedió para el abordaje y la inspección del Natalia en las fechas que se indicaron. El recurrente, como él no ha visto la autorización, saca la conclusión de que no ha podido existir, sin embargo, no puede compartirse esta alegación, ya que la prueba testifical puede ser una prueba apta para estimar acreditado este hecho. Máxime cuando la autorización del abordaje no está sometida a formalidades. (punto 11)"

La sentencia concedió credibilidad a las declaraciones de los agentes en cuanto a la existencia de la autorización, sin que se aporten razones para dudar de la credibilidad de sus testimonios. La sentencia valora las declaraciones, toma en consideración lo consignado en el atestado, y concluye que no había motivos para dudar de su fiabilidad.

La valoración realizada por la Sala de instancia es confirmada por la sentencia de apelación hoy recurrida, y se ajusta a las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en cuanto a la existencia de la autorización.

- Siendo así, la pretensión de los recurrentes de declarar la nulidad de la totalidad del procedimiento judicial en virtud a la teoría del árbol envenenado, deviene improsperable.

2.3.- No siendo ocioso recordar en relación a si esa hipotética falta de autorización para el abordaje, convierte en radicalmente nula aquella diligencia, como la sentencia recurrida, con cita STS 681/2017, de 18-10, recoge que "de acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todasSTS 720/2013, de 8 de octubre, en cuanto a la legalidad del abordaje en sí mismo, esta Sala, tal como se recoge en la sentencia impugnada, ha señalado que las normas internacionales que regulan los abordajes en alta mar no se orientan a la protección de derechos fundamentales individuales cuya vulneración pudiera determinar la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas mediante esas diligencias. De tal manera que su infracción, aun cuando pudiera dar lugar a un conflicto entre Estados, no necesariamente determinaría la nulidad de lo actuado."

Criterio reiterado en la STS 720/2017, de 6-11, que tras señalar que el art. 92 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10-12-1982, dispone que "los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los Tratados internacionales o en esta convención, estarán sometidos en alta mar a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado".

Y el art. 94.2 b) del mismo texto señala que: "En particular, todo Estado ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al buque".

Además, el art. 108 de la Convención, bajo la rúbrica de "tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas previene que:

"1. Todos los estados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales".

Por su parte, el art. 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, celebrada en Viena el 19-12-1988 prevé, entre otras cosas de interés, lo siguiente:

"1. Las partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho marítimo internacional.

3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que está haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula, si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas respecto a esa nave.

4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las partes o con cualquier acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el estado del pabellón podrá autorizar al estado requirente, entre otras cosas, a:

a) Abordar la nave;

b) Inspeccionar la nave;

c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

5. Cuando se adopte una medida de conformidad con el presente artículo, las partes interesadas tendrán debidamente en cuenta la necesidad de no poner en peligro la seguridad de la vida en el mar ni la de la nave y la carga y de no perjudicar los intereses comerciales y jurídicos del Estado del pabellón o de cualquier otro Estado interesado".

Concluye que:

"La intervención del Estado que ejerce la soberanía en aguas internacionales, remite a las normas que regulan las relaciones entre las respectivas naciones, de acuerdo con lo dispuesto en Convenios tales como el de las Naciones Unidas de 20 de Diciembre de 1988, o el de Montego Bay sobre Derecho del Mar de 1982, pero, en modo alguno, su finalidad es la protección o tutela de derechos fundamentales de carácter personal, de cuya infracción, según nuestro ordenamiento y en concreto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hubiera de derivarse nulidad probatoria alguna.

Por tanto, se trataría, en todo caso, de una materia a debatir en el ámbito de las relaciones internacionales entre Estados, pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas.

Como igualmente manteniendo en las SSTS. 1562 /2003 de 25.11 y 209/2007 de 9.3, que recuerdan que "el incumplimiento de la norma que prevé estas autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso. En todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencia a la valoración de la prueba obtenida", máxime -precisa la última sentencia citada 209/2007- cuando las normas de Derecho Penal Internacional, contenidas en el art. 23 LOPJ., establecen, sin duda, la competencia universal de la jurisdicción española para conocer de los delitos relativos al tráfico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes."

2.4.- B) Por incumplimiento de las garantías establecidas por el auto de entrada y registro de fecha 8-8-2021.

Argumenta, en síntesis, que las directrices que impuso el Juzgado Central de Instrucción nº 1 en referido auto, para acceder y registrar el buque, el cual debe estar sometido a autorización y respetar ciertas garantías, no fueron llevadas a cabo dentro del marco asignado, en tanto que el registro se inició por las Fuerzas de Vigilancia Aduanera, el día anterior, y sin contar con la debida presencia del Letrado de la Administración de Justicia, figura que garantiza la fe pública judicial.

En apoyo de su tesis se remite a las declaraciones del Jefe de Dotación y del funcionario con carnet profesional nº NUM006, para llegar a la conclusión que utilizaron la inspección técnica como pretexto para realizar un registro exhaustivo del buque, incluyendo bodegas y camarotes.

Alegaciones estas que no deben ser compartidas.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre. Entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental".

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS núm. 436/2001, de 19 de marzo se afirma que "el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones. Como también se ha dicho el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad.

Este concepto amplio de domicilio permite superar el concepto civil o administrativo, pero no autoriza, sin embargo, a incluir en él otros lugares, cuyo acceso depende también de la autorización del titular, en cuanto puede excluir la presencia de terceros en ellos, pero que por sus propias características no permiten afirmar que sean adecuados para que sus titulares desarrollen en ellos áreas o esferas de privacidad ( STC núm. 228/1997, de 16 de diciembre). Incluso los lugares que constituyen auténticos domicilios a estos efectos, pueden tener zonas que, por sus características, no excluyen la presencia de terceros ajenos al ámbito de privacidad protegido.

Resulta evidente, después de todo lo expuesto, que una embarcación puede constituir la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda en ocasiones están construidas de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, pero resulta dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla. Nada impide, sino más bien lo contrario según la experiencia, que determinadas zonas del barco se destinen específicamente a otros fines distintos de los propios del domicilio, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, y en estos casos no se puede extender indiscriminadamente a estas zonas del barco la misma protección que la Constitución otorga al domicilio, pues no pueden entenderse aptas con carácter general para la vida privada. (vid. STS 420/2020, de 22-7).

Como se reconoce en la STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre, en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros.

Y la STS. 151/2006 de 20.2 mantiene "Tampoco cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo, como en el caso aquí examinado, en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 CE; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas.

Desde esta perspectiva el motivo deviene improsperable.

En efecto el recurrente confunde las actuaciones propias del abordaje de un buque con las de la entrada y registro en lugar cerrado y en domicilio, que tienen perfiles propios.

El abordaje de un buque implica no sólo el acceso al mismo y su captura, sino también su inspección y la posibilidad de adopción de medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo, en el caso de descubrirse pruebas de la implicación del mismo en el tráfico de estupefacientes (art. 17, apdo 4 de la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y Psicotrópicos). Implica por ello la inspección técnica y eléctrica del barco para garantizar su buen funcionamiento y su seguridad, y desde luego, la ocupación y precinto de las substancias estupefacientes o armas que llevara.

En definitiva, el abordaje participa parcialmente de la naturaleza procesal del registro de un lugar cerrado que no compromete el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, protegido en el art. 18.2 de la CE, si bien en punto a determinadas zonas de la embarcación que pudieran gozar del concepto de domicilio, el registro habrá de acomodarse a las exigencias constitucionales y procesales de garantía del derecho fundamental.

2.5.- En el caso que nos ocupa, el abordaje se realizó por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera -estos funcionarios tienen carácter de agentes de la autoridad (policía fiscal y policía judicial) dadas las misiones que desempeñan y por ello, están autorizados a portar armas reglamentarias. Sus actuaciones están encaminadas a la represión de los delitos e infracciones de contrabando, la lucha contra el tráfico de drogas y otros delitos relacionados con el blanqueo de capitales, el fraude de impuestos especiales y otros fraudes fiscales- dentro de sus funciones inspectoras en alta mar, sin necesidad de solicitar autorización judicial previa, pues por su propia autoridad pueden ejercer el derecho de visita e inspeccionar las bodegas para comprobar la carga que lleva el barco.

Como recuerda la STS 315/2023, de 3 de mayo, el Acuerdo Plenario de 14-11-2003, no se encuentra derogado, disponiendo el mismo:

"Segundo: El servicio de vigilancia aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la LECRIM, que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la LO 12/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando. en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de instrucción y del ministerio fiscal.

Tercero: Las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas."

2.6.- En esta dirección, la sentencia recurrida (fundamento derecho segundo, punto 19) destaca que:

"En este caso existían fuertes sospechas de que el Natalia podía estar llevando a cabo un transporte de drogas, por tratarse de un barco que acababa de cambiar de nombre, de propietario y de abanderamiento. Había cambiado de bandera de Togo a Palaos, en lo que parecen abanderamientos de pura conveniencia, porque no existe relación alguna entre las empresas sucesivamente propietarias, domiciliadas en Honduras y las Islas Marshall, respectivamente, con esos países, de modo que no parece que pueda existir relación auténtica entre esos estados y el barco. Su derrota, localizable gracias al dispositivo AIS, sistema automático de identificación que portaba el buque -obligatorio en las embarcaciones de su eslora, 83 m.-, indicaba que había estado detenido frente a las costas de Esauira, Marruecos. Precisamente por esas sospechas se ejerció el derecho de visita y de inspección por parte del patrullero del Servicio de Vigilancia Aduanera. Esa inspección permitió descubrir en la bodega que, junto con la carga de cemento, transportaba los fardos con hachís. Se constata que se trata de esa sustancia al someter uno de los fardos al narco test."

Y añade (punto 23) que:

"Después de descubrir la carga de hachís los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera proceden a la detención de los tripulantes y también a la inspección del barco. Para que los agentes puedan hacerse cargo con seguridad del buque Natalia, ya descubierto con su carga de hachís en alta mar, es indispensable que lleven a cabo una revisión de la totalidad del barco que les permita descartar que puedan existir personas, armas o explosivos ocultos en algún lugar del barco. No se puede confundir esta inspección con lo que es un registro del barco, por eso, aunque en ese momento los agentes hayan tenido que entrar en los camarotes, no se practicó un registro. No se examinaron en ese momento los objetos personales que pudieran encontrarse en esos espacios de intimidad. Hay que destacar que en la sentencia se refleja como el barco presentaba problemas de seguridad, lo que exigía verificar sus dependencias, para descartar riesgos graves."

2.7.- Por último -tal como razona la sentencia recurrida- el que los funcionarios llevaran uno de los fardos al puente para hacerle la prueba del narco test solo significa que los agentes trataron de asegurarse que se transportaba droga y no cualquier otra sustancia de aspecto parecido, precisamente para evitar una actuación infundada. Para los recurrentes esto significa que una persona no legitimada cogió un fardo sin que estuviese un Letrado de la Administración de Justicia. No es así, en ese momento la carga estaba ya bajo la responsabilidad del Servicio de Vigilancia Aduanera y ni aunque hubiesen tenido que trasvasar la carga de droga al completo al patrullero, para asegurarla, lo que ocurre con frecuencia, se estaría excediendo en sus funciones.

El registro del barco se produjo una vez que el Natalia había llegado al puerto de Las Palmas, cuando ya el Juzgado Central de Instrucción había dado la autorización judicial. Es entonces cuando intervino en virtud de exhorto el Juzgado de Instrucción de Guardia de Las Palmas y pudo participar ya el Letrado de la Administración de justicia. Y en ese registro se encontró en un camarote anexo al del Capitán, una bolsa de plástico negra con 52 paquetes más, conteniendo cada uno 5 pastillas de 100 gramos, y una bolsa con varios trozos más.

2.8.- En definitiva, la tarea realizada en alta mar fue de inspección, no de registro, por lo que la actuación de los funcionarios de Vigilancia Aduanera fue en el ámbito de sus competencias. El registro, tal como se recoge en el hecho probado, se llevó a cabo del modo siguiente:

"Terminado el achique a las 14:20 horas, se reanudó la travesía, alcanzándose sobre las 21 horas el puerto de destino, donde, una vez atracado, se mantuvo el navío custodiado hasta las 11:15 horas del día siguiente, en que, con presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, los agentes de Policía Nacional con números de identificación profesional NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017, y los funcionarios de Vigilancia Aduanera NUMA, NUM018 y NUM019, en compañía de la intérprete de idioma sirio, se realizó el registro exhaustivo de la embarcación, autorizado por auto de fecha 8 de agosto del Juzgado Central de Instrucción nº 1. Los efectos intervenidos en dicha diligencia fueron los siguientes:"

2.9.- C) Achatarramiento del buque, subasta de cemento y gasoil.

Los recurrentes discrepan de los argumentos esgrimidos por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, puesto que se ha intentado por parte de las autoridades demostrar que la embarcación estaba para hundirse, lo cual no era cierto, ya que el propio Jefe de Dotación afirmó en el Plenario que se hizo una inspección técnica de seguridad muy ligera, por lo que el buque se encontraba en estado óptimo.

Añade que:

"El armador, propietario, se personó en los Juzgados, por medio de abogado y procurador, para acreditar la legítima propiedad, solicitando poder contratar una nueva tripulación, para llevarlo a un astillero en ese mismo puerto, para que pudiese ser reparado a coste del armador, lo cual no se le permitió [...] Además, el cemento que iba en el interior del buque, de origen legal, fue reclamado por una empresa, a la cual no se le permitió ser parte en el procedimiento para poder recuperar su propiedad [...] Entendemos que la destrucción del buque, achatarramiento y enajenación del gasoil y yeso se ha ejecutado contraviniendo las garantías procesales y el derecho a la tutela judicial efectiva de los reclamantes, puesto que se les impidió personarse en el procedimiento para adquirir los efectos legales intervenidos por las Fuerzas Policiales."

2.10.- Pretensión inaceptable, desde el momento en que las medidas acordadas en nada afectan a los recurrentes -capitán y resto de la tripulación-, que carecen de legitimación para defender derechos ajenos, cuya titularidad no les pertenece.

En todo caso, la sentencia recurrida, fundamento de derecho sexto, analiza esta cuestión, con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad. Así, razona:

"66. El achatarramiento del barco así como la realización anticipada del cargamento fueron acordadas por el Juzgado Central de Instrucción y confirmadas en apelación por la Sala de lo Penal, como informa el Ministerio Fiscal. Esas decisiones no han sido tomadas en la sentencia recurrida, ya venían acordadas y confirmadas. Así el auto de 15 de octubre de 2021 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 acordó la realización anticipada de la carga de yeso que se encontró a bordo del buque Natalia y encomendar dicha actuación a la Oficina de recuperación y gestión de activos. El auto de 10 de noviembre 2021 desestimó el recurso de reforma y, recurrido en apelación, la Sala de lo Penal confirmó esa resolución en Auto de 22 de diciembre de 2021.

67. La destrucción del buque Natalia se acordó en Auto de 3 de septiembre de 2021. Esta autorización fue consecuencia de la petición de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, acompañada del informe del Servicio de Seguridad e Inspección Marítima de la Capitanía en el que se hacía constar que el barco Natalia presenta en su estado actual un grave riesgo de incendio y un peligro de hundimiento inminente, que podría ocasionar graves daños al medio ambiente y a las instalaciones portuarias, acontecimiento 141. La Sala de Lo Penal confirmó esa resolución en Auto de 16 de febrero de 2022.

68. Estas decisiones se apoyaron en lo previsto en los artículos 367 bis y ss. donde se contempla la destrucción y la realización anticipada de los efectos judiciales, en especial en el art. 367 ter y 367 quáter de la LECrim., así como en el art. 127 octies del CP.

69. Lo que se acuerda en la sentencia recurrida, a petición del Ministerio Fiscal, es el decomiso de la droga, dinero, teléfonos y demás efectos intervenidos, así como de las cantidades económicas resultantes de la enajenación de los restos producidos en el achatarramiento de la embarcación y del yeso que transportaba, con adjudicación de todo ello al Estado y destino de los efectos al Fondo de Bienes Decomisados.

70. El barco Natalia con su carga y su combustible fue el instrumento que sirvió para la ejecución del delito, por lo que el decomiso acordado en sentencia tiene su base en el art. 127 del CP. La sociedad que aparece como titular del barco, abanderado en Palaos, que es una mercantil domiciliada en las Islas Marshall, no tuvo otra finalidad que ocultar la verdadera propiedad, dotando al barco de una bandera de conveniencia, por tratarse de un país con el que no existe real relación, de ahí que se frustrase la investigación para esclarecer las personas que se podían haber encargado de la planificación de la operación. Pretender que se debería devolver el importe de la realización de los bienes a esta sociedad que ha desaparecido cuando se intentó la imputación carece de cualquier base.

71. Los artículos 803 ter a. de la LECrim y siguientes se refieren a la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados por el decomiso. En el art. 803 ter a. párrafo 2 se establece que se podrá prescindir de la intervención de los terceros afectados en el procedimiento cuando los supuestos titulares de los bienes cuyo decomiso se solicita sean personas interpuestas vinculadas al investigado o encausado o que actúan en connivencia con él. En este caso los tripulantes condenados tuvieron que actuar en connivencia con las personas que les contrataron para llevar a cabo el clandestino transporte de la mercancía, y pusieron a su disposición el barco y la carga que sirvió para simular un transporte legítimo, sirviéndose de la titularidad de personas jurídicas, con la finalidad de ocultar la identidad de los planificadores de la operación. El decomiso de las cantidades obtenidas con la enajenación de los restos producidos en el achatarramiento de la embarcación y del yeso que transportaba deben mantenerse."

2.11.- 2º) Vulneración del derecho a la defensa, en su vertiente de no respetar los derechos contenidos en el art. 520.2 LECrim y no disponer del acta de cadena y custodia de la sustancia intervenida e infracción de ley al amparo de los arts. 847 y 849 LECrim, por infracción directa del art. 520 LECrim.

A) Ausencia de información en "lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata."

El submotivo refiere el marco normativo que entiende infringido - art. 5.2 y 5.4 CEDH, art. 6.2 Directiva 2012/13 UE de 22-5, con apoyo de los arts. 6 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y el art. 520.2 LECrim en su nueva redacción, que dispone que: "Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible en una lengua que comprenda y de forma inmediata de los hechos que se le atribuyan y lasa razones motivadores de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten."

Y seguidamente denuncia que en el presente procedimiento, en ningún momento se llevó a cabo por los agentes de Vigilancia Aduanera lo estipulado en el artículo anteriormente reproducido, dado que su detención se hizo verbalmente, sin que constara por escrito los motivos exactos por los que se lleva a cabo su detención, se hizo en inglés que no es el suyo. Información que ha de hacerse de "forma inmediata" y en todo caso, antes del primer interrogatorio llevado a cabo por las autoridades policiales.

2.12.- Submotivo que debe ser desestimado. Los recurrentes no hacen referencia alguna al art. 520 ter, sobre las detenciones en altamar, introducido por Ley Orgánica 13/2015, de 5-10, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

Precepto al que se refiere la sentencia recurrida, y que dispone (fundamento de derecho 2º, puntos 29 a 33):

"A los detenidos en espacios marinos por la presunta comisión de delitos contemplados en el artículo 23.4.d) de la Ley Orgánica nº 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial le serán aplicados los derechos reconocidos en el presente capítulo en la medida que resulten compatibles con los medios personales y materiales existentes a bordo del buque o aeronave que practique la detención, debiendo ser puestos en libertad o disposición de la autoridad judicial competente tan pronto como sea posible, sin que pueda exceder el plazo máximo de 72 horas. La puesta a disposición judicial podrá realizarse por los medios telemáticos de los que disponga el bucle o aeronave, cuando por razón de la distancia uso situación de aislamiento no sea posible llevar a los detenidos a presencia física de la autoridad judicial dentro del indicado plazo."

Seguidamente la sentencia de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional razona como: "En este caso hay que tener en cuenta que las detenciones se llevaron a cabo en alta mar, donde los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera se encontraron una tripulación de nacionalidad siria, que hablaba en árabe. Parece evidente que no les podían facilitar la información de derechos en su propio idioma, y lo que se desprende de la declaración como testigo del jefe de la dotación del Servicio de Vigilancia Aduanera es que él trató de dar cumplimiento en la única forma en ese momento posible de la información de derechos a los detenidos, que consistió en hacerse entender en inglés con el capitán del Natalia, para que después éste pudiese explicarlo en su lengua a los demás tripulantes. Así se reflejó en el atestado, ratificado en el juicio oral, donde ser recoge "la imposibilidad y la operativa de seguridad no permite sustanciar los derechos leídos en documentos escritos personales"."

Es evidente que en alta mar en un patrullero del Servicio de Vigilancia Aduanera no es posible contar con personas que conozcan todos los idiomas, aunque no tienen que ser intérpretes jurados, ni con abogados defensores para asistir a los detenidos. Y en cualquier caso -como recuerda la sentencia recurrida- ese mismo día sobre las 21 h. arribaron con los detenidos al puerto de Las Palmas y en ese momento consta que se llevó a cabo nuevamente esta vez por escrito la información de derechos y se les designó abogado. Cualquier defecto de la información de derechos que hubiese podido existir en la intervención en alta mar quedo subsanado, cuando ya pudieron ser informados en su idioma y tener asistencia letrada.

2.13.- B) Respecto a la no asistencia por Intérprete Jurado, debemos remitirnos a lo ya expuesto en relación al art. 520 ter, destacando como esta Sala, SSTS 266/2023, de 19-4; 576/2023, de 10-7, tiene declarado en un caso de un agente de policía que en el curso de una investigación en una embarcación con emigrantes interrogó a los embarcados porque conocía el árabe, obteniendo datos de relevancia para continuar con las pesquisas. Esta Sala argumentó que:

"Ninguna objeción razonable puede haber a que un agente de policía, conocedor de la lengua empleada por los testigos o víctimas de un particular suceso, se sirva de su particular conocimiento de aquélla para entrevistarse con ellos en un primer momento, pudiendo así adoptar con la celeridad precisa las primeras actuaciones en protección de aquéllas y orientadas a la identificación de los posibles responsables de los hechos. Nada tiene esto que ver con las prevenciones que, ya en el marco del procedimiento judicial, se contienen en los artículos 440 y 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativas a las declaraciones de los testigos que no entendieren o no hablaren el idioma español. En tales casos, y desde luego también cuando sea el investigado quien se encuentre en ese trance, sí será preciso contar con un intérprete designado en la forma legalmente prevista. Desde luego, incluso en el marco de las actuaciones policiales, la declaración del detenido o de la persona que resulte sospechosa de la comisión de algún hecho delictivo, carecerá de todo valor si quien formula las preguntas y recibe las respuestas actúa también como intérprete en la declaración. Pero muy diferente es el caso de esas primeras intervenciones con relación a quienes pudieran haber sido víctima de un hecho delictivo. Nada impide, ningún interés digno de protección se beneficiaría con ello, que el agente que recibe la denuncia proceda, cuando le sea posible a su traducción; ni tampoco que se obtengan por ese procedimiento datos precisos para el auxilio de las posibles víctimas o identificación de los eventuales responsables. Fácilmente se comprenderá que ninguna tacha de ilicitud podría identificarse en la interlocución de un agente de policía con la posible víctima de cualquier hecho delictivo, aprovechando aquel sus conocimientos de alguna lengua extranjera, para escuchar y comprender su relato, prestarle la primera asistencia y venir en conocimiento de cualesquiera datos relevantes acerca de la identidad del supuesto agresor. Y esto es lo que aquí sucedió."

2.14.- En cuanto a la alegación de que el capitán fue interrogado sin asistencia letrada en el momento de la detención, lo que el motivo basa en que el Jefe de la Dotación del Servicio de Vigilancia Aduanera manifestó en juicio que le preguntó al capitán si tenía sustancia estupefaciente a bordo y que él reconoció que a tenía en las bodegas 1 y 2, tal cuestión fue analizada en la sentencia recurrida (FD 2, punto 32) concluyendo que: "de estas manifestaciones del jefe de la dotación no se desprende que se haya llevado a cabo un interrogatorio contrario a la ley sin asistencia letrada. Lo que ponen de manifiesto es que el jefe de la dotación nada más acceder al barco e identificarse, cuando aún no han efectuado detenciones, porque todavía no han podido constatar la carga del barco, lo que hace es preguntar al capitán sobre la carga que lleva y si transportan droga. En ese momento ya era inevitable que se inspeccionase la bodega, por lo que el capitán reconoció que sí. No se estaba tomando declaración a un detenido, que aún no lo estaba, sino ejerciendo el derecho de visita y la inspección de la carga. Resultaría incomprensible que al acceder al barco los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera no pudiesen preguntar al capitán sobre la carga. Otra cuestión es que esas manifestaciones no tengan eficacia en el proceso, precisamente por no tratarse de una declaración con asistencia letrada."

2.15.- C) No contar con la debida asistencia letrada.

Se argumenta que "el hecho de interrogar a nuestros patrocinados y proceder a la entrada y registro sin la presencia de Letrado es constitutivo de una vulneración del derecho de defensa."

En cuanto a la no presencia de letrado en el registro, en reciente STS 871/2023, de 23-11, hemos señalado:

"La presencia de un letrado en la entrada y registro no es una exigencia derivada de la ley Procesal Penal, que no regula ese derecho, pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios ( SS 022/2005, 429/2004, 697/2003, 314/2002, 1133/2001) ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la ley Procesal Penal ( STS 17-4-2002).

El art. 520 LECr. que regula la asistencia letrada al detenido en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro.

Lo que si es necesario, como ya hemos señalado, es que si el afectado por la diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado.

Y si es preceptiva la presencia del letrado para que un detenido preste su consentimiento del registro.

En definitiva, la intervención del letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el art. 17.3 CE ni por los Pactos internacionales suscritos por España, estando circunscriba como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad que el mismo se objete. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituye infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías ( STC 1202/2006, de 23-11).

Más recientemente las SSTS 113/2022, de 10-2 y 51/2020, de 17-2, recuerdan:

"La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha señalado la innecesaridad de que, en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro, se encuentre presente letrado que asista al afectado por la medida de intromisión. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 308/2020, de 12 de junio se pronuncia al respecto en los siguientes términos: "baste decir para rechazar la denuncia sobre vulneración de derechos fundamentales que son innumerables las resoluciones de esta Sala que declaran la innecesaridad de que esta diligencia procesal se lleve a cabo con asistencia del Letrado, a tenor de lo dispuesto en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que únicamente exige esta asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para los registros domiciliarios. No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto ( STS 23-11-06)."

La jurisprudencia que se cita en el motivo, a la que podrían añadirse las SSTS 1055/2013, de 30-9; 559/2016, de 27-6; 311/2020, de 15-6; 6/2021, de 13-1, se refiere a un supuesto distinto: necesidad de letrado que asesore al acusado-detenido en la prestación de consentimiento para la entrada y registro en el domicilio, sin autorización judicial. En el caso que nos ocupa, existiendo auto habilitante para el registro, no es preciso el consentimiento del interesado-detenido, ni por ello, la presencia de letrado.

2.16.- Y en lo referente a los interrogatorios, en el motivo se insiste en que no cabe duda de que nos encontramos con un interrogatorio, a pesar del intento de camuflar esta actuación irregular llevada a cabo por el Jefe de Dotación.

Como ya hemos señalado, la sentencia recurrida entiende que lo que se pone de manifiesto es que el Jefe de la Dotación nada más acceder al barco e identificarse, cuando aún no han efectuado detenciones, porque todavía no han podido constatar la carga del barco, lo que hace es preguntar al capitán sobre la carga que lleva y si transportan droga (...). No se estaba tomando declaración a un detenido, que aún no lo estaba, sino ejerciendo el derecho de visita y la inspección de la carga.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, los derechos que recoge el art. 520 y concordantes de la LECrim están referidos a las personas "detenidas o presas" por lo que determinar el momento en que se producen esas manifestaciones es esencial. Y en el caso presente, en contra de lo sustentado en el motivo, no hay interrogatorio de imputados o detenidos, sino manifestaciones previas a la detención, no valorables por la Sala.

2.17.- Vulneración del derecho a la defensa por no disponer del acta de cadena y custodia de la sustancia intervenida.

Alega que al no existir acta de cadena y custodia, existe una situación de "limbo", ya que no se sabe, entre los días 8 y 18 de agosto de 2021, quién o cómo se ha custodiado dicha prueba, y si las sustancias analizadas son las que fueron intervenidas y sobre todo si han sido alteradas.

Pretensión que debe ser desestimada.

El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho con reiteración, SSTS 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 347/2012, de 25-4; 773/2013, de 22-10; 1/2014, de 21-1; 714/2016, de 26-9, que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

En igual sentido la reciente STS 277/2016, de 6-4, resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13-5.

En igual sentido la más reciente STS 174/2023, de 9-3, mantiene que:

"La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba"...

Por el recurrente, no se pone de relieve dato alguno, razonable, tal y como exige la Jurisprudencia, para entender que los efectos que se ocuparon en la vivienda del acusado, no son los mismos que se analizaron, o que se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas, por parte de los agentes encargados de la custodia de la sustancia estupefaciente, por lo que no existiendo sospecha alguna de que lo que se analizó no es justamente lo ocupado y que ha sufrido alteraciones, no podemos hablar de ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada".

Situación similar a la del presente caso, dado que la única razón para cuestionar la cadena de custodia es la falta del acta. Por el contrario, la sentencia recurrida analiza tal cuestión en el fundamento de derecho tercero "Prueba de los hechos" puntos 44 a 53, destacando como la sentencia de instancia recoge como:

"Consta en el atestado NUM020 del Grupo I de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Las Palmas que a las 21 horas del 8 de agosto de 2021 atracó el "Natalia" en el puerto de dicha ciudad, permaneciendo custodiado desde ese momento, con toda su carga y cuatro de los miembros de la tripulación para tareas de mantenimiento. Consta, asimismo, que, a las 11:15 horas del día siguiente, se llevó a cabo la diligencia de registro, por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas, diligencia que concluyó a las 15:15 horas; que la droga intervenida quedó depositada en un contenedor, cerrado y precintado, especificándose en el atestado los números de contenedor y precinto, que pueden observarse en fotografías incorporadas al mismo atestado, y que el contenedor quedó bajo custodia policial en las dependencias de la Comisaría de Policía Nacional de distrito Norte de la referida ciudad, asegurando en todo momento la cadena de custodia hasta que se efectuó el pesaje y se recogieron las muestras para su estudio y análisis por las facultativas del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas.

Además, se indica el acta de la diligencia de registro suscrita por el Letrado de la Administración de Justicia donde se menciona lo concerniente al precinto del contenedor de la droga y a su permanencia bajo custodia policial. También consta el desplazamiento de los funcionarios de sanidad a las dependencias policiales el día 18 de agosto para la toma de muestras y pesaje, y finalmente se autoriza su incineración lo que se lleva a cabo los días 22 y 23 de septiembre."

Y concluye que:

"Ante la documentación, expuesta en la sentencia recurrida, que justifica todos los pasos de la droga desde que fue intervenida hasta su pesaje y análisis y finalmente su destrucción, no se puede estimar que exista defecto alguno en la cadena de custodia. Insiste el recurrente en que falta el acta de cadena de custodia, que el atestado dice incorporar en un anexo que de nuevo no consta, pero ese acta sólo significaría reunir en un documento los pasos que constan ya documentados, por lo que su omisión no permite dudar que la droga intervenida en el barco Natalia, es la misma analizada y posteriormente destruida.

En los folios 133 y ss. del acontecimiento 30 figuran las fotografías de los fardos y finalmente en el folio 140 la del contenedor con los precintos, donde quedaron depositados. En el folio 38 del acontecimiento 140 consta la diligencia de que la sustancia intervenida está debidamente custodiada en la Jefatura Superior de Policía, Distrito Norte, hasta que sea remitida a la dependencia de Sanidad para estudio. En el acta de registro del Letrado de la Administración de Justicia, acontecimiento 161, también se refleja como quedó depositada y precintada la carga de hachís. El informe de análisis consta en el acontecimiento 384, figuran las referencias y que se trata de la sustancia intervenida en la embarcación Natalia, concordando los pesos. En ese informe pericial se identifican:

18.670,40 kilogramos de resina de cannabis, que contiene THD, delta 9 tetrahidrocanabinal.

25,80 kilogramos de resina de cannabis, que contiene THD, delta 9 tetrahidrocanabinal.

0,017 kilogramos de resina de cannabis, que contiene THD, delta 9 tetrahidrocanabinal.

También se indica la técnica analítica empleada: reacciones colorimétricas, extracción con disolventes orgánicos, cromatografía en capa fina, cromatografía de gases y espectrometría de masas."

Cumpliéndose, en definitiva, las exigencias y recomendaciones de las Naciones Unidas en cuanto a métodos y proporcionalidad, de modo que se cumplió la Recomendación del Consejo de Europa de 30-3-2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas, debemos concluir que la droga analizada fue la misma intervenida en el buque mercante "Natalia", con la consiguiente desestimación del submotivo.

TERCERO.- El motivo tercero por quebrantamiento de forma, en aplicación del art. 850.1º y 2º LECrim.

Alega que durante el procedimiento a esta parte se le ha visto denegada la posibilidad de que el dueño del buque pudiera declarar para esclarecer los hechos que motivan el presente procedimiento, suponiendo una vulneración del derecho a la defensa y una infracción que ha causado un grave perjuicio a sus patrocinados, por cuanto su declaración era cardinal para esclarecer los hechos objeto del presente procedimiento y para valorar la participación de los recurrentes, por lo que el derecho de defensa de esta parte se ha visto totalmente mermado durante la fase de instrucción y estadios procesales posteriores, puesto que esta parte tenía la necesidad de preguntar a Valeriano sobre los hechos que motivaban el presente procedimiento al ser la persona que ostentaba la titularidad del buque.

Añade que el titular del buque se encontraba en calidad de investigado en fase de instrucción y había adquirido la condición de procesado, por lo que fue citado para el 4-7-2022 para la práctica de la declaración indagatoria y ante la petición de aquel para declarar por video conferencia, el Juzgado Central de Instrucción nº 1 no accedió a tal petición y su declaración no llegó a practicarse y acordó la rebeldía procesal del mismo, continuando el procedimiento sin el rebelde procesal, lo que mermó el derecho de defensa de la parte, al no poder conocer la versión del dueño de la embarcación, esencial para esclarecer los hechos.

3.1.- El motivo se desestima.

Tal cuestión fue planteada en la apelación y resuelta en el fundamento de derecho tercero, punto 43, que la desestimó razonando como:

"La defensa de los acusados no propuso como prueba la declaración de Valeriano, ciertamente no podía proponerlo, ya que al aparecer como representante de la sociedad que figuraba como propietaria del mercante se trató en la fase de instrucción de hacerlo comparecer como investigado, así se acordó en auto del Juzgado Central de Instrucción de 11 de enero de 2022. No fue posible, nunca se logró su comparecencia, y fue declarado en rebeldía en auto del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de 14 de septiembre de 2022. En cualquier caso, la declaración de esta persona fuese en el sentido que fuese nunca podría hacer variar la rotundidad de los elementos probatorios que existen frente a los tripulantes del barco, detenidos en delito flagrante. La declaración de Valeriano como investigado hubiese podido arrojar luz sobre la organización que se encuentra detrás de este transporte, planificando los hechos, pues parece ser la persona que contrató a los acusados. Lamentablemente se encontró siempre fuera de España y no fue posible hacerlo comparecer. Esta persona trató de personarse en la causa para reclamar la devolución del barco, sin embargo, no quiso comparecer cuando a través de su representación se le requirió para que se presentase, optando por mantenerse fuera del alcance de la justicia."

3.2.- Siendo así, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma invocado, si la defensa de los acusados no propuso como prueba la declaración de Valeriano, ni solicitó la suspensión, no es posible que planteada la pretensión por la vía del art. 850 LECrim, pueda esta prosperar, máxime cuando aquella persona fue declarada en rebeldía en auto del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de 14-9-2022.

Máxime cuando esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, tiene establecido - SSTS 545/2014, de 26-6; 199/2023, de 21-3; 871/2023, de 23-11, que para la prosperabilidad de un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)>>.

3.3.- Los recurrentes se remiten a la propia sentencia recurrida, que como ya hemos señalado, en el apartado 43 refiere "que la declaración de Valeriano como investigado hubiese podido arrojar luz sobre la organización que se encuentra detrás de este transporte, planificando los hechos, pues parece ser la persona que contrató a los acusados. Lamentablemente se encontró siempre fuera de España y no fue posible hacerlo comparecer."

Precisamente por ello la sentencia de instancia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, de 7-3-2023, absolvió a todos los acusados de la realización de los hechos en su condición de integrantes de una organización delictiva, razonando como: "si bien es altamente probable, por la naturaleza y envergadura de los hechos y la cantidad de droga objeto de ellos, que la operación fuese concebida y llevada a cabo por una organización delictiva, ninguna prueba se ha practicado que revele la integración en ella, de manera estable, de los procesados. No hay dato alguno de que actuasen con anterioridad a su contratación para la travesía en la que se produjo su detención, ni en relación con los hechos enjuiciados, ni tampoco con otros precedentes de carácter ilícito, análogos o distintos, llevados a cabo por una agrupación estructurada de personas dedicada a la comisión de delitos. En definitiva, lo acreditado es una actuación delictiva de los procesados aislada, limitada al transporte de la droga en el navío, sin vinculación estable a la estructura de quien ordenó la operación y los reclutó para realizarla."

3.4.- Por último, en cuanto a la infracción del art. 850.2 LECrim ("Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil, para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estar partes hubieran comparecido en tiempo, dándose por citadas"), los propios recurrentes reconocen que el propietario del buque no fue objeto de acusación, ni en el acto del juicio se le hizo reproche por parte del Ministerio Fiscal, unido a su declaración de rebeldía, lo que haría innecesaria su citación.

CUARTO.- El motivo cuarto por error en la valoración de la prueba.

4.1.- El motivo se divide en tres subapartados: a) error en la valoración de la prueba por la indebida calificación jurídica de los hechos; b) error en la valoración de la prueba, con respecto a la autoría y participación de los acusados en los hechos delictivos, y c) error en la valoración de la prueba, con respecto a la inaplicación de la atenuante de confesión, no cumple los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso del art. 874 LECrim, cuales son que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentarán debidamente separados y numerados, por lo que no deben juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo, y debe indicarse el precepto de la LECrim en que se funde el motivo.

Cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica, una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento se ha vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales, la consecuencia debería ser la inadmisión a trámite del recurso o, en su caso, la desestimación.

Prevenciones estas que no se cumplen con esa genérica referencia a "error en la valoración de la prueba", sin especificación alguna de qué preceptos considera infringidos, máxime cuando en el desarrollo del motivo las alegaciones se centran tanto en la autoría y participación de los hechos y conocimiento de la existencia de la droga en el buque, propias de la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, como a la calificación de los hechos como de extrema gravedad, art. 370.3 CP y la inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, propias de la infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

No obstante en la actualidad la doctrina jurisprudencial ya no es tan exigente en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales que rodean el recurso de casación y hoy en día la jurisprudencia transciende de las cuestiones formales de carácter accesorio y atiende a las cuestiones materiales, esto da lugar a que la admisión/inadmisión se centre en el contenido de los recursos en relación con los arts. 847, 848, 849, 850, 851 y 852 LECrim.

4.2.- Desde esta perspectiva analizaremos los distintos apartados del motivo:

A) Error en la valoración de la prueba, por la indebida calificación jurídica de los hechos.

Cuestiona la aplicación de las circunstancias previstas en el art. 370.3 CP, señalando que "atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad", puesto que hay que valorar otras circunstancias y condiciones como son las relativas a la existencia de una organización, peligrosidad de la misma por su complejidad y eventual eficacia criminal, pluralidad y riqueza de los medios empleados en los hechos delictivos."

Y dado que en el caso que nos ocupa no se condenó a los procesados por pertenencia a organización criminal, no ha quedado acreditado que fueren conocedores antes de comenzar la travesía que en el buque se iban a almacenar cantidades extremas.

4.3.- Submotivo que debe ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 441/2015, de 24-6; 495/2015, de 29-6; 481/2016, de 2-6; 913/2016, de 2-12; 931/2022, de 30-11, precisa que la problemática planteada en el motivo quedó en parte solventada, tras la reforma llevada a cabo por LO 15/2003, que en el artículo 370.3 dio una definición de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad" en materia de tráfico de drogas, al decirse "que se considerarán de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia o se haya utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP."

Otras cuestiones relacionadas con la extrema gravedad se abordaron en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25-11-2008, con un doble alcance. Se examinó, en primer lugar, la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la llamada hiperagravación del art. 370.3 CP, y en segundo lugar, se precisó lo que debía entenderse por buque a estos efectos. Así, se acordó "la aplicación de la agravación del art. 370.3 CP referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda a la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la notoria importancia."

Con arreglo a este criterio, en el caso de hachis se considera cantidad de extrema gravedad a partir de los 2.500 kilos (entre otras SSTS 858/2009, de 20-7; 348/2010, de 31-3; 579/2014, de 16-7) resultante de multiplicar por mil los 2,5 kg. en que se fijó el límite de la notoria importancia para esta sustancia ( STS 495/2015, de 29-6).

En el caso presente, la utilización de un buque como medio de transporte específico, no se cuestiona, y se ocuparon 18 toneladas de hachis, esto es, 18.000 kg., la concurrencia del art. 370.3 CP no puede ser discutida, máxime cuando este precepto incluye ambos supuestos de forma alternativa, y aquí se presentan conjuntamente.

4.4.- Asimismo en este apartado del motivo hace referencia al papel jugado por cada uno de los partícipes en la empresa criminal con expresa referencia a la Ley de Navegación Marítima, para detallar con claridad y precisión los sujetos que intervienen en la navegación y sus funciones y obligaciones -armador, naviero o empresa naviera, dotación del barco, porteador y fletador, que tiene la misión de introducir las mercancías en el barco, por lo que en el caso presente sería este último quien presuntamente fue el responsable de introducir la droga y quien debería asumir toda la responsabilidad, y no los acusados, integrantes de la dotación o tripulación, cuyas funciones dentro de la embarcación eran la cocina, mecánica, limpiar y labores marítimas, por lo que no era de su incumbencia comprobar la mercancía como si perteneciesen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ... ninguno de los recurrentes es responsable de la carga objeto de transporte y que es el fletador quien debería asumir toda la responsabilidad.

- Planteamiento este que se conecta con el apartado B) del motivo "error en la valoración de la prueba con respecto a la autoría y participación de los acusados en los hechos delictivos", en cuanto discrepa de que los tripulantes de la embarcación hayan cometido este hecho delictivo a título de autoría, puesto que tras las pruebas practicadas ha quedado demostrado que los miembros de la tripulación formaban parte de la pirámide de la organización humana del buque, siendo perfectamente sustituibles unos por otros debido a su escasa calificación, pudiéndose prescindir de cualquiera de ellos en algún momento de la travesía. Su aportación fue por ello de carácter secundario, realizando tareas auxiliares relacionadas con el correcto funcionamiento del buque y no con el tráfico de estupefacientes. Y en ningún momento se ha individualizado la relación que cada procesado tenía con la droga incautada, habiéndose limitado a hacer una conjunta valoración de la prueba, sin entrar a resolver quienes participaron en la carga de la droga y el grado de conocimiento de cada uno de ellos sobre el transporte de hachis.

4.5.- Pretensión de los recurrentes que debe ser desestimada.

En primer lugar, la invocación de las disposición de la Ley 14/2014, de 24-7, de la Navegación Marítima, para excluir a los tripulantes de cualquier responsabilidad sobre la carga, pretendiendo que solo pueda ser responsable el fletador, es rechazada por la sentencia recurrida, dado que no nos encontramos ante una actividad comercial regulada por referida Ley, sino ante un transporte clandestino e ilícito de sustancias estupefacientes, al que resulta de aplicación las normas del Código Penal sobre autoría y participación.

En segundo lugar, debemos remitirnos a lo expuesto en el apartado preliminar de la presente resolución en orden a la invocación de la vulneración de la presunción de inocencia en sentencias recurridas ante los Tribunales Superiores de Justicia o Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. SSTS 225/2018, de 16-5 ; 108/2023, de 16-2; 603/2023, de 13-7; 723/2023, de 2- 10), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

4.6.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida analiza la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, que los acusados conocían que transportaban hachis, a través de la prueba indiciaria, recogiendo la tesis de la sentencia de la Audiencia Nacional "que rechaza por inverosímil que una partida tan importante de droga se pudiese transportar sin el conocimiento de los tripulantes, por el riesgo de que pudiese ser descubierta y sustraída en todo o en parte, o denunciada su existencia a las autoridades. También reputa difícilmente concebible que pudiese ser cargada en el puerto antes de que la tripulación accediese al barco, máxime cuando los fardos están colocados encima de los paquetes de yeso. La única hipótesis que considera factible es que la carga del hachís se hubiese efectuado frente a las costas de Marruecos donde fue detectada la embarcación, por lo que concluye por estimar probado que los acusados, de manera deliberada y con conocimiento de su existencia, llevaron a cabo su transporte, desarrollando las tareas que cada uno tenía encomendadas como miembro de la tripulación, para que dicha droga pudiera ser trasladada desde el punto en que fue cargada al lugar de destino."

4.7.- Razonamientos de la sentencia de instancia que son asumidos en apelación, señalando que:

"Los acusados, miembros todos ellos de la tripulación del Natalia, fueron sorprendidos transportando más de 18 toneladas de hachís por el Atlántico, en la bodega del barco. Esa cantidad de droga, más de 600 fardos de arpillera, no se pudieron introducir en el barco, ni en el puerto de Iskenderun en Turquía, lugar de partida el 23.07.2021, ni en ningún otro puerto del Mediterráneo, porque en cualquiera de los países se trata de una mercancía prohibida. Además Turquía no es un país productor de hachís y carecería de sentido cargar en Turquía esa mercancía para aproximarla a los países productores. Los fardos no venían preparados para simular una mercancía legítima, lo que hace evidente que nunca hubiesen podido superar en un puerto barrera aduanera alguna, ni tampoco control policial. La única posibilidad de acceder con esa carga al buque era llevar a cabo desde las proximidades de la costa un trasvase clandestino utilizando embarcaciones de pequeño tamaño, que puedan salir con su carga de cualquier punto de la costa. A ello se añade que el destino de la carga tampoco puede ser un puerto, pues ni en Port Harcourt, Nigeria, ni en ningún otro país habrían podido desembarcarla. De ahí que también para el desembarque sea necesario aproximarse a un punto de la costa donde pueda ser trasvasada clandestinamente a pequeñas embarcaciones. La tripulación condujo el barco al lugar de la recogida, donde recibieron la ilícita carga, y tenían que llevar al barco al punto donde otras embarcaciones más pequeñas la tenían que recoger, antes de arribar al puerto de destino, cualquiera que fuese.

39. El hachís se guardó en las bodegas 1 y 2, sobre los fardos con cemento o yeso que se transportaban. Las bodegas son espacios de uso común y a los que la tripulación puede y debe acceder en el curso de la travesía, ya que puede ser necesario en cualquier momento asegurarse de que la carga no se mueva o comprobar que no hay vías de agua. Carece de base pretender que ni el capitán, ni el resto de la tripulación podían acceder a las bodegas.

40. Cuando además los servicios del CITCO detectaron que el barco Natalia se encontró detenido el 6 de agosto frente a las costas de Esauira, Marruecos, país productor de hachís, entre las 14 y las 19 horas hay que concluir, como hace la sentencia recurrida, que en ese punto se produjo la carga del hachís. Máxime cuando se indica que se trata de una zona donde es frecuente este tipo de tráfico. Todos los miembros de la tripulación tuvieron que participar en la ruta del barco hasta el lugar de encuentro con los suministradores en un punto próximo a la costa de Marruecos, donde se detienen sin otro motivo, también en el trasvase de la mercancía, porque el elevado número de fardos exigía la participación de todos ellos. Hay que destacar que se llevó a cabo de día, de modo que todos tuvieron que ver los fardos, cuyas características no podían ofrecer dudas sobre la mercancía de que se trataba, mucho más por la forma y lugar en que tuvieron que acceder al barco."

Finalizando que la única conclusión posible, sin el más mínimo margen para la duda ... , es estimar que todos conocieron y participaron para alcanzar el real objetivo del viaje, que no era otro que el transporte del hachís, llevando a cabo, cada uno de ellos, sus funciones:

Jesus Miguel, como capitán; Juan Manuel, primer oficial; Juan Ignacio, jefe de máquinas; Juan Francisco y Adrian, marineros mecánicos; Ángel Jesús, marinero engrasador; Alexander, marinero cocinero; Pedro Jesús, marinero pintor; Alfredo, marinero; Jose Daniel y Juan Pablo, marineros.

4.8.- Conclusiones que se aceptan en esta sede casacional. Esta Sala, por todas STS 199/2023, de 21-3, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

4.9.- Por último, en cuanto a la consideración de que su participación sea considerada como de complicidad, hemos dicho en SSTS 425/2014 de 28 mayo, 689/2014 de 21 octubre, 505/2016 del 9 junio, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Y así se afirma que respecto a la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7-4).

En el mismo sentido, la STS 457/2019, de 8-10, en la que admitiendo la complicidad en el favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración, pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, precisa que: "(..) No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el 'iter criminis', y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas (...).

En este caso, tal como resalta la sentencia recurrida, todos los recurrentes miembros de la tripulación eran necesarios para que la navegación se pudiese llevar a cabo.

Lejos de ser sustituibles, todos resultaban indispensables para realizar el delictivo transporte, y todos deben ser responsables, en concepto de autores del art. 28 CP, por haber resultado la conducta típica.

4.10.- C) Error en la valoración de la prueba, con respecto a la inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP.

Cuestiona el pronunciamiento de la Sala de apelación de la Audiencia Nacional de que "no es compatible la invocación de la atenuante de reconocimiento del hecho, que en algún momento del recurso reclama el recurrente, con su pretensión de absolución. Lo cierto es que ninguno de los acusados reconoció su participación en los hechos y no cabe basar la atenuante del art. 21.4º."

Considera que el Ministerio Fiscal en su informe utilizó como elemento de convicción para desvirtuar la presunción de inocencia, el interrogatorio del capitán del barco, obtenido de forma ilícita, nulo en virtud del art. 11.1 LOPJ, al haberse preguntado al mismo, sin la debida presencia letrada, si llevaban sustancias estupefacientes, el Ministerio Fiscal podría haber hecho, en congruencia con su versión de los hechos, aplicación de la atenuante del art. 21.4 CP, relativa a la confesión ante las autoridades del porte de aquellas sustancias en el buque.

4.11.- La jurisprudencia de esta Sala 2ª, SSTS 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 240/2017, de 5-4; 203/2018, de 25-4; 114/2021, de 11-2; 44/2023, de 30-1; y 199/2023, de 21-3, exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de oculta la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Recordaba la STS 427/2017, de 14-6, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

Las SSTS 750/2017, de 22-11; y 454/2019, de 8-10, recuerdan como la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5-10; 240/2012, de 26-3; 764/2016 de 14-10; 118/2017 de 23-2) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

En el mismo sentido la STS 84/2020, de 27-2: "La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal".

4.12.- Es evidente que si en el transcurso del abordaje que ya se había iniciado por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, el capitán admitió el transporte de sustancias estupefacientes, no se trata de una actitud valorable para apreciar la atenuante de confesión, pues la actuación de los agentes iba a producir de todas formas y el hallazgo de la droga resultaba inevitable ( STS 888/2006, de 26-9).

La confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1).

4.13.- Finalmente debemos pronunciarnos sobre las consideraciones expuestas en el último apartado del recurso "interés casacional", entroncado en el motivo primero, en cuanto cuestiona la proporcionalidad de las penas impuestas, el principio de igualdad y el grado de participación con cita de dos sentencias de la Audiencia Nacional y una tercera de esta Sala 2ª.

Ciertamente, en cuanto a la concreta aplicación de las penas impuestas, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 655/2020, de 3-12; 453/2021, de 27-5; 199/2023, de 21-3; 871/2023, de 23-11, tiene establecido que en el aspecto de la motivación de la sentencia se exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el Art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el Art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el Art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del Art. 120.3 de la Constitución Española y el Art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del Art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

4.14.- En el caso actual, entienden los recurrentes no proporcionales las penas al ser superiores a las impuestas en la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, nº 8/2022, en un caso que entiende igual.

Pretensión inaceptable. La sentencia recurrida, fundamento de derecho quinto, razona que la de instancia, tras exponer que concurren dos de las circunstancias que determinan la extrema gravedad, acuerda elevar la pena en dos grados, lo que supone un marco penológico de 4 años y 6 meses a 6 años y 9 meses, y una multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito y otra multa adicional del tanto al triplo, para sustancias que no causan grave daño a la salud. Tiene en cuenta lo elevado de la cantidad de la droga, más de 18 toneladas -gravedad del hecho- y seguidamente lo relevante del puesto que en la navegación desempeñaba cada uno de los acusados -circunstancias personales-, e impone así la pena de 6 años para el capitán, 5 años y 8 meses para el primer oficial, 5 años y 6 meses para el jefe de máquinas, y 5 años y 2 meses para el resto de los marineros, así como dos penas de multa de 40 millones de euros a cada uno de ellos.

Siendo así, la determinación de las penas atiende a los criterios del art. 66.1.6 CP, por lo que deben ser mantenidas.

4.15.- Respecto de la sentencia de la A.N. 26/2007, de 17-4, como precisa la sentencia recurrida, no se trata de un supuesto análogo, ya que distingue para calificar de cómplices solo a parte de la tripulación, acusados reclutados en Ghana y sin conocer el tipo de mercancía, para acompañar a la tripulación española, siendo esta última la que realizaba las labores relevantes y los que fueron considerados autores.

En este caso la sentencia recurrida considera probado que nos encontramos ante una tripulación que aparece igualmente involucrada en la navegación en atención a su puesto en el barco y que conoció y aceptó el transporte de hachis.

4.16.- Y en cuanto a nuestra sentencia 720/2017, de 6-12, el supuesto de hecho era diferente. Se trataba de un barco de considerables dimensiones y de más de 20 tripulantes, en el que la descarga se había realizado por la noche y la droga se había ocultado bajo llave en un lugar cerrado, por lo que podía aceptarse que miembros de la tripulación ignorasen la descarga y la existencia de cocaína en el barco que tripulaban. En el caso que nos ocupa, la descarga se realizó de día, el barco era de menores dimensiones y la droga no se ocultó en lugar cerrado, sino en las bodegas y era visible para todos.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).